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【编者按】文章认为,“一带一路”国际合作与国际法的兼容性,为我国争取国际规则的主导权提供了重要契机。而国际法的创制路径有立法路径和司法路径,且二者各有利弊。在二者的可行性方面:“一带一路”国际法创制的立法路径存在共识难以达成、有替代方案干扰和存在相对收益难题等问题;而“一带一路”国际法创制的司法路径的主要问题是中国发起司法路径的意愿不强。在此背景下,一方面,考虑到“一带一路”国际合作的国际法缺口和违约难题,我国应尽快转变态度,发起司法路径,建立“一带一路”争端解决机构和机制,以保护我国投资者利益和确保政府基金的合理使用,并且抢占国际经贸领域争端解决机制改革的先机。另一方面,考虑到司法路径的合法性和可控性难题,从长远来看,中国还应不遗余力地推进立法路径。我国作为后发国家,应充分认识和合理利用两种国际法创制路径,而不应厚此薄彼。
“一带一路”倡议创制国际法的路径研究

[摘要]“一带一路”倡议是中国争取国际法创制主导权的重要契机。而国际法的创制路径有立法路径和司法路径,且二者各有利弊,中国应如何选择?国际关系学和国际法学的交叉理论揭示了两种路径的成就要件和主导条件。目前,两种路径在“一带一路”国际合作中均存在一定障碍,但司法路径的障碍较小。而且,中国目前尚不具备主导立法路径的条件,但基本具备主导司法路径的条件。考虑到“一带一路”国际合作的国际法缺口和违约难题,中国应尽快发起司法路径,创设“一带一路”争端解决机构和机制,以维护我国投资者利益和确保政府资金的合理使用。同时,从长远来看,中国还应尽力推进立法路径,以控制司法路径的弊端。

[关键词] “一带一路”倡议 国际法 立法路径 司法路径

[作者简介]刘敬东,中国社科院国际法所国际经济法室主任、研究员,对外经济贸易大学兼职博士生导师;王路路,对外经济贸易大学国际法学2016级博士生,


“中国的崛起”(the rise of China)是对当今国际社会影响最深远的现象之一[1]。国际社会对“中国的崛起”的感知主要来源于中国经济实力的增强[2]和对国际进程参与的增多[3],进而出于对一个拥有不同政体和文明的新崛起势力的本能恐惧制造了“中国威胁论”[4],将中国视为对二战以来的国际秩序的潜在破坏者或说不稳定因素[5]。然而,在中国自身看来,中国的崛起是和平的崛起,是其实现中华民族伟大复兴的中国梦的必然结果。尽管二者对中国崛起的看法存在上述差异,但是却都认为未来中国将不会甘作国际规则的遵从者,而会成为国际规则的书写者[6]。

二者所说的国际规则是什么,为什么重要?很明显,在中国崛起的背景下,中西方谈论的国际规则只能是正式的国际法规则,而且主要是国际经贸领域的国际法。首先,随着中国等新兴国家的崛起,国际社会正经历着一场深刻的变革[7]。尽管已故国际法院法官R. R. Baxter呼吁国际律师认识“国际法的无限多样性”[8],但是,在众多的国际规则中,只有具有较高安定性、强制力和合法性的正式国际法才能为变动不居的国际社会提供人类生活的必需品——秩序[9]。其次,更为重要的是,国际法在为国际社会提供秩序的同时也对国际合作的收益和成本进行了分配[10],因而谁掌握了国际法的制定权或者主导权,谁就能在国际利益的分配中占据优势地位。因而,本文所说的国际规则特指正式的国际法。

对于在国际社会寻求更多话语权的中国来说,关键的问题在于:如何主导制定符合自身利益的新的国际规则?从历史的角度来看,国际法的创制主要有两种路径:一是立法路径,即经由国家间的谈判和成员国国内的批准程序而达成国际条约;二是司法路径,即国际法庭通过解释已有国际条约、肯认新的国际习惯法而产生。简而言之,国际法产生的立法路径与司法路径各有其条件和利弊,中国应根据自身条件,选择对自己最为有利也最为可行的国际法创制路径。

在此背景下,“一带一路”国际合作,对于中国争取国际规则制定权具有非常重要的意义。首先,国际规则创制的立法路径与司法路径均离不开国家间的合作。“一带一路”国际合作由中国首倡,是中国向国际社会发出的“要约邀请”,中国对“一带一路”国际合作的内容拥有最初的“定价权”。其次,作为合作的发起方,中国可以挑选“一带一路”国际合作的合作伙伴。要约邀请如同广告单,潜在的合作方可以向中国政府提出合作的“对价”,中国政府可以选择“出价高”的国家进行合作[11]。第三,作为世界第二大经济体,在世界经济高度依赖且复苏乏力的背景下,中国作为“一带一路”国际合作目前的主要“出资方” [12],其对“一带一路”国际合作的影响力是不言而喻的。因此可以说,在“一带一路”国际合作中,中国已抢占了先机。

但是,并不是所有的国际合作都会制定新的国际法。无论是通过立法路径还是司法路径,要想创制新的国际法,国际合作必须具备相应的条件。那么,“一带一路”国际合作是否具备两种路径的条件,中国是否具备主导国际法创制的能力呢?哪种路径对中国来说较为有利和可行?本文将运用国际关系学与国际法学的交叉理论[13]来分析这几个问题,以丰富学界对“一带一路”相关国际法创制路径的探讨。本文结构安排如下:第一部分将分别阐述国际规则创制的立法和司法路径的利弊和成就条件;第二部分将分析在“一带一路”背景下,立法和司法路径的可行性;第三部分将分析中国是否具备主导国际法创制的能力及中国对两种路径的偏好;第四部分则是结论。

一、创制国际法的两种路径

创制国际法的两种路径并不是截然孤立的。前文已述,国际法创制的立法路径,是指两个以上的国家通过谈判达成国际条约文本并使其生效的过程[14]。值得注意的是,国家也可以在缔约过程中设立国际法庭,而且,司法路径的前提是存在构建国际法庭及其管辖权的国际条约。因而可以说,国际法创制的两种路径是“我中有你、你中有我”。

尽管如此,国际法创制的立法和司法路径仍然存在根本性的区别。立法路径往往以创制新的国际规则为目标,而司法路径创制的国际规则是争端解决的附带结果[15]。基于此,本文对国际法创制的立法和司法路径做出如下界定:立法路径是指为缔约国政府或其国民设定实体上的权利义务的过程,而司法路径是指仅以解决争端为目的而构建国际法庭及其管辖权和程序的活动。尽管这种区分也不能完全将立法活动排除出国际法创制的司法路径,但对于本文的目的来说已经足够。

相较而言,国际法创制的立法路径为国际社会所认可,而司法路径则在合法性等方面受到不同程度的质疑。尽管如此,正如Charles N. Brower所说,法官造法早已不是一件值得严肃讨论的事[16],而在国际法领域,国际法官造法也得到了许多国际法学者的积极肯定[17]。那么,国际法创制的立法路径和司法路径相对的优缺点是什么?二者分别要求什么样的成就条件?

(一)立法路径与司法路径的相对优缺点

1.立法路径

由于立法路径直接为缔约国政府或其国民设定实体上的权利义务,经由立法路径创制的国际法(也就是国际条约)具有以下优点:首先,具有较高的安定性,其主要表现是内容上的确定性、程序上的正式性和修改的不易性。内容上的确定性是指条约文本将成员国或其国民的权利义务以白纸黑字的形式写下来,能为相关人员提供较为确定的指引。程序上的正式性是指条约的达成和生效要经过漫长的谈判、成员国的签署和批准等程序[18],能够体现出成员国缔约和执行的诚意(crediblecommitment)[19]。修改的不易性是指对条约的修改要经过重新谈判、特定数量成员国的同意及其国内的批准程序,这使得条约一旦生效将很难修改。

二是成员国对国际规则的内容有较大的掌控。经由立法路径创制国际法必须经过国家间的谈判。在谈判过程中,一国政府可以通过其谈判代表充分、全面地表达其意见、与其他国家进行磋商并进行利益权衡(trade-off)。最重要的是,如果一国政府认为谈判达成的最终成本对其不利,该政府可以不签署、不批准该条约文本。

三是国际法创制的立法路径的合法性较强。首先,现代国际法是建筑在国家间主权平等原则之上的,而立法路径经由国家间的平等谈判,赋予了各参与国形式上的平等参与权。其次,除国际强行法外,国际法的效力来源于国家同意。立法路径追求缔约国对缔约文本的明示同意,在效力来源的合法性上不存在问题。

当然,立法路径的缺点也很明显。立法路径的成本高昂,其成本既包括实际成本也包括机会成本。实际成本主要是指缔约成本[20]。一般说来,立法所涵盖的范围越广,成员国对利益分配的争议越多、越难以调和,那么立法路径的耗时也会越久,其对缔约国的资源损耗也越多。此外,即使缔约国代表最终就权利义务的分配达成了一致,该分配方案也可能受到主要国家国内民主政治的影响而搁浅。TPP(Trans-Pacific Partnership)文本就是一个典型的例子。

2.司法路径

本文将国际法创制的司法路径界定为,仅以解决争端为目的而构建国际法庭及其管辖权和程序的活动。但是实际上,国际法的司法创制发生在上述活动之后,并且相对独立于上述活动。说到底,司法创制的主体是被创制的国际法庭,该国际法庭在争端解决的过程中通过对相关国际法原则或规则的解释而创造新的国际法规则。因此,相对于国际法创制的立法路径而言,司法路径的缺点相当明显。

首先,经由司法路径创制的国际法规则的安定性不强。虽然在内容的确定性上,国际法庭创造的规则可能比经由其解释或阐发的规则较为确定,但是在制定程序的正式性和修改的不易性方面,司法创造的规则远不及国际条约。司法创造的程序即争端解决程序,只要符合相应的管辖规定,该程序可无限次被激活。正因如此,司法创造的主体仍可较为容易地推翻其之前创造的规则。广为诟病的ICSID(International Center for Settlement of InvestmentDisputes)裁决的不一致性就是明证[21]。

其次,成员国对司法创造的控制力较弱。司法创造的主体是处于中立地位的第三方——国际法庭,而成员国缺乏对国际法庭裁判和解释活动的有效控制[22]。由于成员国对国际法庭的有效外部控制(诸如对管辖权、可适用规则、预算及人事的控制等)以成员国之间的合作和协调为前提,因而国家间的分歧经常使这种外部控制无法施展;而国际法庭的内部控制,包括职业规范、法律程序等,则无法避免道德风险[23]。

最后,司法路径的合法性容易受到挑战。第一,国际法庭的司法创造活动可能违反缔约国的同意和国家主权。例如,有学者指出,WTO争端解决机构的司法创造活动的扩张是成员国始料未及的[24]。考虑到国际法庭的相对独立性,国际法庭的司法创造活动有可能超出其权限范围。例如,当今国际投资法领域最具争议的问题之一就是,如何平衡投资仲裁庭和国家对投资条款的解释权[25]。第二,司法创造活动不经过成员国国内的批准程序,有违该国的民主政治之嫌[26]。第三,国际法庭的法官可能具有倾向性(inclination)[27]。国际法官很难摆脱其所属国或其任免国的影响。而这一点则会损害其裁决的公正性和其创制规则的合法性。

尽管如此,司法路径的存在有其合理性。首先,司法路径可以有效应对缔约不完全问题(incomplete contracting)[28],及时回应时代发展带来的新问题。缔约不完全问题源于规则本身的不确定性、未来的不确定性和信息的不对称性。司法路径通过创制和授权第三方机构,使其可以在事后(即发生争端时)解决缔约不完全问题。WTO上诉机构在US-SHRIMP案(WT/DS58)中创造性地将“可用竭资源”解释为包括濒临灭绝的生物物种,就是在全球环境危机背景下创造性地解决了WTO的缔约不完全问题。

其次,司法路径能够有效应对国际合作中的违约难题[29]。现实主义认为,由于在国家之上不存在一个垄断暴力的主权者,因而国家不法行为基本无解。但是,在司法路径中,国际司法机构做出的判决将使“败诉”的政府将面临报复、声誉的贬损、赔偿的给付等惩罚,大大提高了成员国的违约成本,因而司法路径在一定程度上能够抑制国家的违约行为。

再次,司法路径更具包容性和开放性。大部分的国际争端解决机构均接受非成员国提起或应诉的案件,例如国际法院(International Court of Justice)和ICSID。而立法路径一般不向非成员国开放。

最后,相对立法路径而言,缔约国对司法路径的前期投入较少。由于司法路径不直接为缔约国或其国民设定实体上的权利义务,而只是规定管辖、法官任免和审理程序等事项,不需要缔约国投入太多资源。

(二)国际法创制的条件

两种国际法创制路径的不同特点决定了二者的成就条件并不相同。但是,由于国际法创制的两种路径均需要国家之间进行合作,因而二者也共享一些成就条件。一般说来,二者共享的成就条件可分为客观条件和主观条件。

客观条件是相关国际合作事项或领域(issuearea)适合用国际法来规制。一般说来,由于具有公开性、正式性和不易修改性,国际法不适合规制秘密的、需要及时处理的国际合作[30],而适合规制长期的、对安定性有较高要求或者存在违约或执行难题的国际合作[31]。

主观条件是指缔约国具有创制国际法的意愿。即使国际合作事项适合用国际法来规制,但是如果合作参与国不具有创制国际法的意愿,那么该国际合作将会一直保持非正式的特点。而参与国是否具有创制国际法的意愿可以通过三个因素来考察。

一是对绝对收益的预期。现实主义和制度主义均认为,每个国家都是追逐自身利益的理性行为者,国家不会做亏本的买卖。通常来说,只有在创制新的国际法给一国带来的收益大于其成本时,该国才有意愿制定国际法。需要强调的是,此处的收益和成本均是主观标准,即只要某国认为在某合作领域制定国际法对其有利即可。国际法创制的预期收益主要包括但不限于经济的增长、回应国内需求、国际声望的提高等等,而其预期成本则主要包括缔约成本、主权成本以及国内政治成本[32]等等。只有当国际法创制的预期收益大于预期成本时,国家才具有创制国际法的意愿。值得注意的是,已经存在的国际法构成对新的国际法创制活动的绝对收益的重大制约。正如有学者正确指出的,很多国际合作并不是在一张白板上进行的,已经存在的制度构成对新的国际合作的制约[33]。对于国际法来说,也并不是越多越详细越好。由于国际政治的原因,国际法的制定总是由易到难,国际法的供给也存在收益边际递减效应[34]。当然,如果现存国际法不利于特定国家,那么该国就有较大动力参与制定符合其利益的新的国际法[35]。立法路径和司法路径的绝对收益情况应视具体合作领域做具体分析。但是,一般说来,立法路径的缔约成本较高,司法路径的主权成本较高。

二是对相对收益的预期。当一国认为对其具有威胁的他国可能会在新的国际法框架下获得更多的收益从而超过自身时,该国可能会拒绝制定新的国际法。这是一种出于均势——国家之间力量的平衡——的考虑。现实主义认为,对均势的考虑是阻碍国家之间创制国际法的重要因素,因为彼此都不能容忍对方从合作中获利较多甚至超越自己,从而各方都想保持随时脱身的权利[36]。由于司法路径所具有的相对灵活性,存在均势因素的国际合作选择司法路径的可能性更大。

三是,如果某国际合作存在其他竞争性或替代性国际合作方案,这将会赋予相关国家挑选权(forum-shopping),增加通过该国际合作制定国际法的难度[37]。其他可选方案的存在首先对某一国际合作及其拟制定国际法的内容提出了更高要求,如果该国际合作及其拟制定的国际法的内容对相关国家不具有较大吸引力,那么相关国家可能会转而加入其他可选国际合作。

值得注意的是,由于司法路径具有灵活性和包容性的特点,司法路径受相对收益的影响较小。由于司法路径不预先分配合作收益,其受相对收益的影响较小。即使有国家出于相对收益的考虑拒绝参与司法路径,国际法庭仍可凭借其公正性等优势受理非成员国提起或应诉的争议。

除了上述三个共同的条件外,国际法创制的两个路径对当事国之间存在的共识的要求不同。所谓的共识,是指对合作的必要性及其利益分配的一致意见。由于立法路径直接确立当事国或其国民之间的权利义务关系,因而要求当事国在相关合作事项及其利益分配方案上具有相当程度的共识。司法路径由于不直接创设实体上的权利义务关系而是留待在以后的争端解决过程中确定权利义务关系,因而司法路径对当事国之间的共识要求较低。ICSID的创制就是一个典型例证。二战后,美国本想推动缔结一个涵盖贸易与投资的国际协定[38],但是由于外资流入国与流出国之间的利益分歧较大,边投资体制始终未能建立。20 世纪 60 年代,世界银行组织退而求其次,推动建立了 ICSID,以解决东道国与投资者之间的争端。[39]有实证研究表明,国际条约实体条文的完整性越低,其规定争端解决机制的概率就越高[40]。

此外,司法路径还有一个特殊成就条件,那就是:参与国能够接受司法路径的主权成本[41]和败诉的损失[42]。参与国能否接受这一点,取决于其通过司法路径所能获得的利益是否足够抵消主权成本及败诉风险等,文化、历史等因素并不是关键的因素[43]。东南亚国家之间的合作就充分证明了这一点。

(三)主导国际法创制的条件

从历史上看,无论是在立法路径还是司法路径中,总有国家在国际法的创制过程中起主导作用。这里的“主导”是指,一国成功地将其现阶段的核心或主要利益转变为国际法上的权利。具体说来,在立法路径中,一国的主导作用是指该国将对其较优的利益分配方案形成了国际法规则,即以较少的成本换取了较大的利益。在司法路径中,一国的主导主要体现在该国对争端解决的过程及结果具有较大影响力,主要体现在对争端解决程序的熟练运用和对法官的任免权等方面。那么,要想主导国际法的创制,一国需要具备什么条件呢?

事实上,主导国际法创制的根本条件是强大的实力(power)。所谓实力,是指一国具有的实现其目的的能力,通常以一国拥有的资源来衡量其实力[44]。由于在国家之上并不存在一个强有力的世界政府,因而国与国之间的利益较量主要取决于国家之间的实力对比。有学者将实力划分为军事实力、经济实力和文化实力,并指出随着国际社会的进步,军事实力转化成国际法上的权利的能力越来越弱,而经济实力和文化实力的转化能力较强。有实证研究表明,有美国参与的国际条约对利益的分配更不均衡(more asymmetric)[45],在程序性和有关责任分配的条款中,权力的作用更为明显[46]。在国际合作中,拥有较多权力的大国可以通过三种途径施展权力:首先,在国际合作伊始,大国拥有挑选合作伙伴的特权;其次,大国可以决定合作的规则;最后,大国可以利用关联议题(issue-link)等方式获取对自己更为有利的合作方案[47]。

此外,主导立法路径还需要强大的国际法资源。所谓国际法资源,是指一国所能利用的关于国际法的专家资源[48]。国际法的创制是一个高度专业化的过程。由于立法路径直接划定合作参与各国的权利义务,一国要想主导立法路径,必须具备先进的国际法资源,充分利用国际法专业技术,以争取对其发展有利的权利。历史上,西班牙、英国和美国都曾通过不同的国际法专业技巧来维护对自己有利的国际规则[49]。而司法路径中的国际法创造则具有延迟性,这一事实客观上为一国国际法资源的成长提供了时间。一国要想主导司法路径,只需具有足够的经济实力以承担司法机构的主要运营费用、争取法官的任免权力和对其较为有利的争端解决程序即可。

二、“一带一路”国际合作背景下两种途径的可行性分析

推进“一带一路”国际合作可以说是中国政府近年来最重要的外事活动之一。国际社会一致认为,“一带一路”倡议是中国政府借以扩大自身影响力的重要手段。那么,“一带一路”国际合作是否会制定新的国际法?立法路径和司法路径哪种较为可行呢?根据上文分析可知,这主要取决于“一带一路”国际合作是否具备国际法创制的成就条件,以下将进行具体分析。

(一)“一带一路”国际合作与国际法的兼容性

国际合作创制国际法的客观条件是相关合作领域是否适合国际法来规制。从官方文件上看,“一带一路”国际合作的主要内容是贸易和投资。2015年3月28日,由国家发展改革委、外交部、商务部联合发布的《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》(以下简称《愿景与行动》)明确指出,投资贸易合作是重点内容。2017年5月,由中国和28个国家元首联合发布的《“一带一路”国际合作高峰论坛圆桌峰会联合公报》(以下简称“《联合公报》”)在“合作目标”中也指出,“我们重申,在公平竞争和尊重市场规律与国际准则基础上,大力促进经济增长、扩大贸易和投资”。从“一带一路”国际合作的实际进展来看,贸易和投资也是重中之重。在贸易领域,2017年,中国与“一带一路”国家的进出口总额为73745亿美元,比2016年提高了17.8%[50];在投资领域,2017年,中国对“一带一路”沿线国家的新增非金融类直接投资总计143.6亿美元,占中国对外投资总额的12%,比2016年提高了3.5个百分点[51]。

贸易与投资领域的国际合作则与国际法具有天然的契合性,而且从历史上看,国际法也是贸易与投资领域的国际合作的主要选择。贸易与投资领域的国际合作从本质上说是“政府搭台、企业唱戏”。国家间合作的目的是为市场行为体构建一个较少障碍的跨国市场,降低交易成本,从而利用各自的比较优势来实现本国福利的增长。说到底,国家福利的增长要靠理性的市场行为体追求自我利益而实现。而市场参与者作为理性的自身利益最大化者,其进行市场活动的首要前提是对市场稳定的预期。如果市场环境变化莫测,那么,市场行为体出于对风险的本能厌恶,就会保持观望。此外,由于东道国对发生在其境内的行为享有排他性的地域管辖权,东道国的违约风险(如降低对外国企业的待遇标准等)较高。由于国际条约的正式性、安定性和法律效力可最大程度地保持市场环境的稳定并且克服囚徒困境,因而,贸易与投资领域的国际合作多采用国际条约的形式,以为跨国市场行为体创造一个稳定的市场预期。

具体到“一带一路”国际合作,一些“一带一路”国家政局不稳、国内法治环境差、深陷地缘政治冲突,客观上提高了“一带一路”国际合作的违约风险[52],致使“一带一路”国际合作更加需要国际法的规制与保护。因此,我们可以说,“一带一路”国际合作具备了国际法创制的客观条件,相比于其他合作形式,国际法能够较好实现“一带一路”国际合作。

(二)“一带一路”国际合作参与方的主观意愿

前文已述,影响合作参与国制定国际法意愿的因素主要有三个:一是对绝对受益的预期,二是对相对收益的预期,三是是否存在其他替代性合作方案。在“一带一路”国际合作的背景下,这三个因素的作用如何呢?

1.“一带一路”国际法创制的绝对收益

(1)现有国际法律制度的影响

“一带一路”国际合作并不是在国际法的真空中进行的。在贸易领域,在64个“一带一路”国家(包括中国)中[53],有51个国家是WTO的成员国,在剩下的13个非WTO成员国中,9个国家已经开始了入世谈判,有4个国家既不是WTO成员国也未启动入世谈判[54]。在投资领域,在除中国之外的63个“一带一路”国家中,有8个国家没有与我国存在生效的双边投资协定,分别是阿富汗、巴勒斯坦、东帝汶、黑山、马尔代夫、尼泊尔、伊拉克和约旦[55]。

这些情况表明:第一,从总体上来说,已经存在的国际法能够为“一带一路”国际贸易与投资的参与者提供基本的制度供给,但存在缺口,这为国际法创制的两种路径留下了空间。

第二,现有国际法决定了未来国际法创制的方向。如果新的国际立法只是照搬照抄已有规则,如WTO规则,则根本无助于中国对国际规则的影响力。对于立法路径而言,“一带一路”国际立法的方向在于消除边境和边境后壁垒。正如有学者所指出的,如果“一带一路”国际合作不致力于边境和边境后障碍的消除,那么“一带一路”国际合作就只是一个建设基础设施的项目[56]。

由于目前国际社会对WTO争端解决机制和ISDS(Investor-State Dispute Settlement)机制都有诸多批评[57],对于司法路径而言,“一带一路”国际司法机制的努力方向在于,针对经贸领域现有争端解决机制和机构存在的问题,成立一个新的国际司法机构和建立新的争端解决机制。

(2)“一带一路”国家的国内政治成本

部分“一带一路”国家内部的政治现实提高了其参与制定新的“一带一路”国际法的成本。尽管一些“一带一路”国家的政府有意愿通过参与“一带一路”国际合作提升本国的基础设施水平和经济发展水平,由于历史等原因所导致的民间排华情绪可能致使相关政府退出“一带一路”国际合作以赢取选票。例如,马来西亚的草根阶层对中国在马来西亚的投资抵触较大[58],这一事实可能影响马来西亚政府对“一带一路”倡议的参与度。

(3)对预期绝对收益的预判

在立法路径方面,从部分“一带一路”国家积极参与TPP和RCEP(Regional Comprehensive Economic Partnership)的事实可知,相当一部分“一带一路”国家有意愿进行经贸领域更高水平的国际立法,并对该国际立法的绝对收益有积极的预期。而且TPP、CPTPP(Comprehensive Progressive Trans-Pacific Partnership)将中国排除在外,中国利用“一带一路”倡议推动RCEP谈判或其他国际法创制活动的意愿也更为迫切。

在司法路径方面,虽然目前“一带一路”国家尚未有发起司法路径的意愿,但这并不意味着司法路径的预期绝对收益小。考虑到实力(power)对国际机构和程序的影响力,成立新的“一带一路”争议解决机构将主要取决于中国的态度。以中国为例,司法路径的绝对收益非常可观。由上文可知,部分“一带一路”国家与我国尚未缔结任何国际法,我国可借此与相关国家一起发起国际法创制的司法路径,并对其他非成员国开放,这样既能填补现有国际法空白、解决违约难题[59],又可为当下不断增多的涉“一带一路”争议提供新的解决渠道[60],最重要的是能够提高我国在国际争端解决方面的话语权和未来国际法创制的主导权。对于其他国家而言,司法路径的绝对收益也很有吸引力。随着我国对境外非理性投资监管的加强,为了获取“一带一路”国际合作的经济效益,尚未与我国签订有正式国际法文件的国家与我国共同发起司法路径的意愿将会越来越强[61]。与此同时,相关国家也能提高其在国际争端解决方面的话语权。有学者指出,其他“一带一路”国家对现有ISDS机制和机构也存有诸多不满,如果我国发起司法路径,很有可能得到相关国家的支持[62]。此外,司法路径的缔约成本较小。由此可知,司法路径的绝对收益也很可观。

2.相对收益

在“一带一路”国际合作中,许多“一带一路”国家都具有矛盾心态,一方面,他们想获得“一带一路”国际合作带来的绝对收益,但是又惧怕中国获得的相对收益。除了上文提到的马来西亚,印度也是一个典型例子。同为新崛起国家,印度与中国在多个领域具有竞争关系,又加上我国与印度具有领土争端,“一带一路”国际合作涉及到“克什米尔”地区,尽管印度政府也希望从“一带一路”合作中受益,但其对领土完整和安全的考虑,使其不太可能与中国进行深入合作[63]。而且,有学者指出,印度的南亚战略已经对“一带一路”合作产生了不利影响[64]。此外,俄罗斯及南海诸国也对中国势力的过度扩张存有疑虑[65]。这些事实增加了“一带一路”国际法创制的难度。

3.替代性合作方案

在立法路径方面,其他替代性或竞争性合作方案增加了“一带一路”国际合作的不确定性。当今国际社会多极化的趋势越来越明显,以中美两国之间的竞争为核心,出于均势的考虑,多国已经、正在或将要采取措施以制约中国影响力的扩张。首先,CPTPP一旦实施将会给“一带一路”国际法的创制带来不利影响。现在尽管美国退出了TPP,但是日本等国重新达成了CPTPP。CPTPP一旦实施,将会在两方面影响“一带一路”国际合作倡议:一是CPTPP所产生的贸易转移作用[66],二是CPTPP实施对“一带一路”国家可能产生的示范作用,一旦CPTPP实施良好,“一带一路”国家可能纷纷申请加入CPTPP。其次,随着新一轮“中国威胁论”的兴起,出于均势的考虑,感觉自己受到中国威胁的国家可能会采取抵制措施。有消息称,美、日、印、澳四国正在研究“一带一路”的替代方案[67]。此外,俄罗斯提出的欧亚经济联盟,也有可能与中国的“一带一路”倡议有竞争关系。而在司法路径方面,尚未有替代性方案干扰。

4.小结

综上,在对影响“一带一路”国家制定国际法意愿的三个因素进行考察之后,我们发现,虽然包括中国在内的部分“一带一路”国家具有较强的国际立法意愿,但是部分国家的国内政治局面、竞争性方案以及“均势”因素的存在,给“一带一路”国际立法增加了较大的不确定因素。

在司法路径方面,由于司法路径具有灵活性和包容性,其受相对收益的影响较小,在绝对收益方面,司法路径由于其前期投入较小,其分配合作收益的效果具有延后性,其受相关国家国内政治成本的影响也较小,因而司法路径相对立法路径而言也具有成本优势。但是遗憾地是,中国似不具有较强的意愿发起司法路径。之所以会出现这种局面,主要是由于中国对司法路径的绝对收益和优点认识不足(详细分析请见下文),再加上由于国际社会尚未出现一个新的国际投资法庭,中国似不愿做“出头鸟”。但是,2018年1月23日中央全面深化改革领导小组会议强调“坚持共商共建共享”原则,建立“一带一路”争端解决机制和机构。这意味着我国也有可能转变态度。

(三)两种路径的特殊条件

以上考察了“一带一路”国际合作对制定国际法的两种路径的共有条件的具备情况,再来看看“一带一路”国际合作是否具有立法路径或司法路径的特殊成就条件。

1.立法路径

立法路径的特殊成就条件是存在关于合作的必要性及其利益分配的一致意见,“一带一路”国际合适是否有望满足这个条件呢?首先,“一带一路”国际合作的包容性(inclusive)意味着任何国家均可在不同层次上参与“一带一路”合作。这种灵活的方式有助于最大限度地整合资源,促进“一带一路”的基础设施建设。但随之而来的一个缺点是,很难形成关于合作的较为普遍的、确定的共识,更加难以形成关于收益与成本的分配方案。因为相关国家极有可能会“搭便车”,即只参与对其有利的“一带一路”合作或项目,“捞一把”就走。从目前“一带一路”国际合作的进展来看,其的确是通过一个个具体的项目和非正式的双边合作谅解备忘录来推进和实施[68]。已经达成的“一带一路”多边合作文件在内容上也都过于宽泛、灵活,如《“一带一路”数字经济国际合作倡议》等。其次,“一带一路”国家的异质性[69],大大增加了形成共识的难度[70]。此外,与“一带一路”合作存在重叠关系的RCEP谈判进展缓慢这一事实,也从侧面说明了尚不存在关于“一带一路”国际立法的共识。因此,笔者认为,“一带一路”国际合作目前还不具备立法路径所要求的特殊成就条件。

2.司法路径

司法路径的特殊成就条件是,相关国家能够接受司法路径的主权成本和不确定性。从“一带一路”的主要合作领域来看,“一带一路”国家对司法路径的接受度较为良好。在贸易领域,WTO的争端解决机制被认为是皇冠上的明珠,WTO上诉机构则是贸易领域最具权威的裁判机构。“一带一路”国家对WTO的良好接受度,说明其能够接受司法路径带来的主权成本和不确定性。在投资领域,ICSID是解决投资者与东道国之间投资争端的主要机构。相对于WTO争端解决机制而言,由于具有一裁终局性、私人投资者可发起程序、仲裁员的临时性等特点,ICSID的成员国承担的主权成本和不确定性也更大。在64个“一带一路”国家中,52个国家是ICSID的成员国,3个国家签署了ICSID公约但尚未实施[71],只有9个国家尚未签署ICSID公约[72]。在这12个非ICSID成员国中,除马尔代夫和巴勒斯坦没有对外签订任何BIT外,其他国家均在其签订的BIT中或多或少地选择了ICSID作为投资争端解决机构[73]。由此可见,在贸易和投资领域,包括我国在内的大部分“一带一路”国家能够接受司法路径的主权成本和不确定性。

(四)小结

通过以上分析可知,“一带一路”国际合作与国际法具有兼容性。但是,在“一带一路”框架下,国际法创制的两种途径在可行性上均存在不同程度的困难。立法路径由于已进入实操阶段,其目前的难题主要是客观问题,即共识难以达成。而司法路径的难题目前是主观问题,即中国目前不具有成立国际司法机构和机制的较强意愿。考虑到立法路径的难度,中国应该同时发起司法路径,以尽快弥补现有国际法的缺口,利用司法路径的包容性、开放性,最大程度的促进和保障“一带一路”合作。此外,在投资领域关于ISDS机制改革的呼声越来越高,中国可借这一东风创建新的投资争端解决机制,抢占先机。

三、中国的能力与偏好

(一) 中国的能力

本文开头已述,在中国崛起的背景下,中国迫切需要提高自己在国际规则制定方面的话语权。这一语言的法律表达是推动制定符合中国利益的国际法,意即主导国际法的创制。那么,在“一带一路”国际合作背景下,中国是否具备了主导国际法制定的能力呢?

上文已述,无论是立法路径还是司法路径,一国要想主导国际法的制定首先需要具备强大的实力(power)。“一带一路”国际合作主要是经济领域的合作,因而一国的经济实力对争取主导权最为重要。从目前的形势来看,美国正在寻求“一带一路”倡议的替代措施,因而美国很可能不会参与“一带一路”合作。在美国缺席的情况下,中国作为世界第二大经济体和“一带一路”国际项目的主要出资方,应该说具备了主导“一带一路”国际法创制的实力条件。

第二,除了实力外,主导立法路径还需要该国具有先进的国际法资源。国际法的制定是高度专业化的过程。主导立法路径需要一国具有足够多的国际法专家资源,以对本国利益进行提炼、包装,用国际法上的概念或法理表达并在国际社会推广,最终形成国际法上的权利。客观上来说,我国尚不具备这个条件。尽管随着我国对国际事务参与的增多和国际法学的发展,我国运用已有国际法的能力显著提高。但是,在制定新的国际规则方面,我国的国际法研究仍显孱弱,我国的国际法学者尚缺乏提供充分的理论和制度供给的能力[74]。具体到“一带一路”国际经贸实体规则的构建方面,我国国际法学者在此方面的研究仍然很不充分和深入。与之相反,在司法路径方面,我国国际法学者对“一带一路”司法机构和机制的构建的研究则相对较为充分[75]。而且,亚投行的成功组建和运营,充分说明了我国具备了组建新的国际机构的能力。

因此,从中国现在的实力及其拥有的国际法资源的情况来看,在“一带一路”背景下,中国尚不具备主导立法路径的能力,但是基本具备了主导司法路径的能力。

(二) 中国的偏好

那么,在“一带一路”背景下,中国发起司法路径的意愿为什么不强呢?笔者认为,这是由两方面的原因造成的。首先,近代以来中国在国际外交和国际法方面的屈辱经历,造成了中国对国际法的敌视和对自身运用国际法能力的不自信[76]。中国的这一态度在南海仲裁案中表现最为明显。中国拒绝对南海仲裁案进行一切应诉活动,充分表明了其对国际法、国际司法机构的不信任和对自己运用国际法能力的不自信。发达资本主义国家对国际纠纷解决市场的垄断又进一步加深了中国的不自信。正因如此,中国更应该打破这种垄断,成立新的国际司法机构和司法机制,与之相抗衡。

另一方面,中国对司法路径的优点的认识不强。其实,相对于立法路径,司法路径对中国来说更为有利。

第一,司法路径创制国际法的延后性能为中国的发展与改革争取更多的时间。自2011年开始中国经济增速放缓[77],在逆全球化的背景下,中美贸易战愈演愈烈,这意味着中国未来经济发展需要继续挖掘国内潜力。党的十九大报告指出,“我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段,正处在转变发展方式、优化经济结构、转换增长动力的攻关期,建设现代化经济体系是跨越关口的迫切要求和我国发展的战略目标。”而在国内转型尚未完成之际,即使我国能够主导“一带一路”立法路径,其制定的国际法是否真正有利于我国还未可知[78]。而司法路径创制国际法的延后性可以为我国国内发展与改革留有空间。此外,司法路径还可为我国培养国际法人才,有助于我国国际法资源的积累。

第二,司法路径为中国国际影响力的施展提供了更多空间。有学者指出,现在国际法的发展呈现出两种倾向,一是国际法规则的形式平等,另一是国际机构的实质不平等[79]。国际机构由于涉及到运营经费的问题,通常在投票权等方面给予了大国相当的尊重。而司法路径最重要的前期工作就是成立一个国际司法机构。中国可凭借自身经济实力,在法官任免等程序性事项上争取优势。

第三,司法路径创制国际法的“输入”合法性能够吸引更多国家参与“一带一路”合作。在国际上,由于对美欧强调国际机构的效率和能力的“输出”合法性的不满,巴西和印度正在发起“输入”合法性改革,即强调国家的平等参与和过程的正当[80]。而司法路径创制国际法的过程客观上更符合“输入”合法性。司法路径创制国际法的过程本质上是争端解决的过程,在这个过程中,利益相关方的适当参与、争议双方的质证辩论以及裁判者的推理裁判将起到关键作用。正因如此,有学者将争端解决过程视为一个提供信息的过程。可以说,争端解决过程的正当性和法官裁判的理性直接决定了经由司法路径创制的国际法的生命力。因此,只要“一带一路”争端解决机制设计合理,就一定能吸引更多国家参与“一带一路”国际合作。

第四,司法路径能够有效应对“一带一路”国际合作中的高违约风险,以保障中国投资者利益,确保我国政府资金得到合理使用。我国是“一带一路”项目的主要资金来源国,除私人投资外,我国政府设立的丝路基金也向“一带一路”国家投放了大量资金。而现有投资协定和争端解决机制难以为我国投资者和政府资金提供充分的救济手段。在我国与 “一带一路”国家签订的双边条约中,只有11个是在1998年以后签订的。而我国在1998年以前签订的双边投资协定较为保守,在ISDS方面仅允许关于征收补偿额的投资仲裁[81]。此外,随着中国政府资金的大体量投放,确保这些资金得到合理使用也将是一个难题。如果我国与“一带一路”国家共同设立新的“一带一路”国际机构和机制,可将所有涉“一带一路”投资争议纳入其管辖范围,从而为我国投资者、金融机构甚至亚投行提供充分的救济手段。

四、结论

正如车丕照教授所说,“绕开国际法来创设或变更国际秩序的努力是很难成功的”[82]。“一带一路”国际合作与国际法的兼容性,为我国争取国际规则的主导权提供了重要契机。国际规则的创制主要有两种路径,一是立法路径,二是司法路径。立法路径具有安定性、确定性和合法性等优点,司法路径具有包容性、强制性和成本低等优点,但总的来说,国际社会对立法路径的接受度较高。在二者的可行性方面:“一带一路”国际法创制的立法路径存在共识难以达成、有替代方案干扰和存在相对收益难题等问题;而“一带一路”国际法创制的司法路径的主要问题是中国发起司法路径的意愿不强。在此背景下,一方面,考虑到“一带一路”国际合作的国际法缺口和违约难题,我国应尽快转变态度,发起司法路径,建立“一带一路”争端解决机构和机制,以保护我国投资者利益和确保政府基金的合理使用,并且抢占国际经贸领域争端解决机制改革的先机。另一方面,考虑到司法路径的合法性和可控性难题,从长远来看,中国还应不遗余力地推进立法路径。“冰冻三尺非一日之寒”。我国作为后发国家,应充分认识和合理利用两种国际法创制路径,而不应厚此薄彼。

注释:

[1]见Ikenberry, G. John. "The Rise of China and the Future ofthe West: Can the Liberal System Survive?." Foreign Affairs 87.1(2008):23-37.

[2]见Yue,Jianyong. "Peaceful Rise of China: Myth or Reality?." International Politics 45.4(2008):439-456.

[3]见Wu, Mark."The 'China, Inc.' Challenge to Global Trade Governance." Harvard International Law Journal 57(2016):261-264; Biba, Sebastian."Global Governance in the Era of Growing US-China Rivalry: What OptionsExist for Europe?." European Foreign Affairs Review 21(2016):49–55.

[4]见Scott, James,and R. Wilkinson. "China Threat? Evidence from the WTO." Journal of World Trade 47.4(2013):764–768; Mearsheimer,Jonh J. "China's Unpeaceful Rise." Current History A Journal of Contemporary World Affairs 105.690(2006): 160-162.

[5]见Ikenberry, G.John. "The Future of the Liberal World Order: Internationalism AfterAmerica." Foreign Affairs 90.3(2011):56-68; Suri, Manik V."Conceptualizing China Within the Kantian Peace." HarvardInternational Law Journal 54.1(2013):219-258.

[6]国际社会以美国为代表,奥巴马主政时曾多次在美国国会表达了这一观点。见Mark Wu. "The 'China, Inc.' Challenge to Global TradeGovernance." p.314.而中国政府对这一观点的最权威表述则存在于中国共产党第十八届四中全会《关于全面推进依法治国的决定》中。该决定指出,“积极参与国际规则制定,推动依法处理涉外经济、社会事务,增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力,运用法律手段维护我国主权、安全、发展利益”。

[7] Burkewhite WW. Power Shifts in International Law: Structural Realignment and SubstantivePluralism[J]. Harvard International Law Journal, 2014(1).

[8]见Baxter."International Law in ‘Her Infinite Variety’." International & Comparative Law Quarterly 29.4(1980):549-566.

[9]见车丕照:《国际秩序的国际法支撑》,载《清华法学》2009年第1期,第6-20页;张乃根:《论国际法在国际秩序中的作用》,载《北方法学》2010年第3期,第109-116页。

[10]见Fearon J D., “Bargaining, Enforcement, andInternational Cooperation”,(1998) 52 InternationalOrganization269; Hathaway O A., “BetweenPower and Principle: An Integrated Theory of International Law”, (2005) 72The University of Chicago Law Review469; Krasner S D., “Global Communications and National Power:Life on the Pareto Frontier”, (1991) 43 WorldPolitics 336; Shaffer, Gregory C.; Pollack, Mark A., “Hard vs. Soft Law:Alternatives, Complements, and Antagonists in International Governance”, (2010)94 Minnesota Law Review 706;Raustiala K, Victor D G., “The Regime Complex for Plant Genetic Resources”, (2004)58 International Organization 277;Lewis, M., “The Politics and Indirect Effects of Asymmetrical Bargaining Powerin Free Trade Agreements”, in T. Broude, M. Busch, & A. Porges (Eds.), The Politics of International Economic Law (Cambridge:Cambridge University Press, 2011).

[11]此处所谓的“出价高”的国家是指与中国政府的偏好高度一致或者较为顺从中国抑或与中国长期保持良好关系的国家。

[12]从“一带一路”倡议提出以来,中国政府向“一带一路”国家投入了大量资金,还成立了丝路基金和亚洲基础设施投资银行等金融机构以支持“一带一路”建设。

[13]由于法律和政治之间千丝万缕的关系,国际法学与国际关系学密切相关,但是由于各自学科内的法律实证主义和现实主义二者曾一度相互隔绝,随着国际法学和国际关系学或国际政治学的研究对象逐渐趋同,国际关系学和国际法学的交流又再度兴起。见Armstrong, D., Farrell, T., & Lambert,H, International Law andInternational Relations(Themes in International Relations), (Cambridge: Cambridge UniversityPress, 2en edn., 2012); J. Dunoff & M. Pollack (Eds.), Interdisciplinary Perspectives on International Law and InternationalRelations: The State of the Art. (Cambridge: Cambridge University Press,2013); 徐崇利:《国际关系理论与国际法学之跨学科研究:历史与现状》,载《世界经济与政治》2010年第11期,第88-112页;刘志云:《国际关系与国际法的学科结合——中国现状、存在问题及解决思路》,载《国际政治研究》2011年第3期,第68-80页。我国也有学者呼吁引入国际关系学理论以建构国际法学的法理学。见徐崇利:《构建国际法之“法理学”——国际法学与国际关系理论之学科交叉》,载《比较法研究》2009年第4期,第13-25页;莫盛凯、陈兆源:《国际关系中的国际法:一种基于国际制度理论的法理构建》,载《外交评论:外交学院学报》2017年第1期,第29-151页;王彦志:《什么是国际法学的贡献——通过跨学科合作打开国际制度的黑箱》,载《世界经济与政治》2010年第11期,第113-128页。应当说,国际关系与国际法的跨学科视野,能够丰富国际法学研究的理论与方法。

[14]如果国家之间达成了条约文本但是该条约文本尚未生效,如TPP文本,那么这一过程由于并未产生国际法而并不完整。

[15]见Romano,Cesare P. R. "Proliferation of International Judicial Bodies: The Piecesof the Puzzle, The." InternationalLaw And Politics (1999).

[16] Brower C N. The Evolutionof the International Judiciary: Denationalization Through JurisdictionalFragmentation[J]. Proceedings of the Asil Annual Meeting,2009(2).

[17]见Simma,Bruno. "Fragmentation in a Positive Light." Mich.j.intlL (2004): 848; Charney,Jonathan I., et al. "The ‘Horizontal’ Growth of International Courts andTribunals: Challenges or Opportunities?" Proceedings of the Annual Meeting96(2002): 369–380; Venzke, Ingo. "The Role of International Courts asInterpreters and Developers of the Law: Working Out the JurisgenerativePractice of Interpretation." Loyola of Los Angeles International and ComparativeLaw Review 34.1 (2011):99-132 ; Bogdandy, Armin Von, and I. Venzke."Beyond Dispute: International Judicial Institutions as Lawmakers." German Law Journal 12.5(2011): 979-1004.

[18]朱文奇、李强:《国际条约法》,中国人民大学出版社,2008年,第80-84页。

[19] LipsonC. Why are Some International Agreements Informal?[J]. InternationalOrganization, 1991(4).

[20] KennethW. Abbott, Duncan Snidal. Hard and Soft Law in InternationalGovernance[J]. International Organization, 2000(3).

[21]见Nilsson,Anders, and O. Englesson. "Inconsistent Awards in Investment TreatyArbitration: Is an Appeals Court Needed?." Journal of International Arbitration 30.5(2013):561-579; Susan D. Frank. "TheLegitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing PublicInternational Law through Inconsistent Decisions." FordhamLaw Review (2004-2005).

[22]见Morris,Madeline. "High Crimes and Misconceptions: The ICC and Non-PartyStates." Law & ContemporaryProblems 64.1(2001):16-19.

[23]见Cogan, JacobKatz. "Competition and Control in International Adjudication." Va.J. Int'l L.411 (2007-2008).

[24]见Steinberg,Richard H. "Judicial Lawmaking at the WTO: Discursive, Constitutional, andPolitical Constraints." American Journal ofInternational Law 98.2(2004):250-257.

[25]见Roberts,Anthea. "Powerand Persuasion in Investment Treaty Interpretation: The Dual Role of States." American Journal of InternationalLaw 104.2(2010):179-225.

[26]见Helfer,Laurence R., and K. J. Alter. "Legitimacy and Lawmaking: A Tale of ThreeInternational Courts." Theoretical Inquiries in Law14.2(2013):479-504.

27 见Brower CN. The Evolution of the International Judiciary: Denationalization ThroughJurisdictional Fragmentation[J]. Proceedings of the Asil Annual Meeting, 2009,103(2): 177-179.

[28]见Aaken, AnneVan. "International Investment Law Between Commitment and Flexibility: AContract Theory Analysis." Journal of InternationalEconomic Law 12.2(2009):507-538.

[29]见Barbara Koremenos and Timm Betz. TheDesign of Dispute Settlement Procedures in International Agreements. in JeffreyL. Dunoff and Mark A. Pollack (eds.), Interdisciplinary Perspectives onInternational Law and International Relations: The State of the Art (New York:Cambridge University Press), pp..371-393.

[30]见?Andonova, et al. "Informal internationallawmaking." Oxford University Press 108(2012).

[31]见Guzman,Andrew T. "A Compliance-Based Theory of International Law." California Law Review 90.6(2002):1823-1887; Martin, Lisa L."Interests, Power, and Multilateralism." InternationalOrganization 46.4(1992):765-792; Goldstein, Judith, et al. "Introduction:Legalization and World Politics." InternationalOrganization 54.3(2000):385-399; Goldsmith, Jack L., and E. A. Posner."A Theory of Customary International Law." Universityof Chicago Law Review 66.4(1999):1113-1177.

[32]值得注意的是,一国国内的政治局面具有重要影响。自由主义认为,国际社会和国内社会是相互连通的,一切国际事务均有其国内根源;执政的领导人为了获取选票,可能会屈服于民众的非理性情绪。见Slaughter,Anne Marie, and J. E. Alvarez. "A Liberal Theory of InternationalLaw." Proceedings of the Asil AnnualMeeting 94(2000):240-249; Moravcsik, Andrew. "Taking Preferences Seriously: A Liberal Theoryof International Politics." International Organization 51.4(1997):513-553.

[33]见Raustiala,Kal, and D. G. Victor. "The Regime Complex for Plant GeneticResources." International Organization 58.2(2004):277-309.

[34]见Bradford, Anu."How International Institutions Evolve." Chicago Journal of International Law 15(2014):60-66.

[35]见Shaffer, Gregory C.; Pollack, Mark A."Hard vs. Soft Law: Alternatives, Complements, and Antagonists inInternational Governance." MinnesotaLaw Review 94.3 (2010): 706-799.

[36]见刘志云:《“结构现实主义”国际关系理论与当代国际法》,载《太平洋学报》2007年第8期,第39页。

37 见Burkewhite W W. Power Shifts inInternational Law: Structural Realignment and Substantive Pluralism[J]. HarvardInternational Law Journal, 2014, 56(1)。

[38]见Dattu,Riyaz. “A Journey from Havana toParis: The Fifty-year Quest for the Elusive Multilateral Agreement onInvestment.” Fordham International Law Journal 24.1(2000):286-288.

[39] Dolzer Rudolf, Schreuer Christoph.Principles of International Investment Law[M]. Oxford University Press, 2012,pp.77-78.

[40]见Koremenos,Barbara. "The Continent of International Law." Journal of Conflict Resolution 57.4(2013):653-681.

41 见Kenneth W. Abbott,Duncan Snidal. Hard and Soft Law in International Governance[J].International Organization, 2000, 54(3).

[42]见Andrew T. Guzman. The Cost of Credibility:Explaining Resistance to Interstate Dispute Resolution Mechanisms. The Journalof Legal Studies, Vol. 31, No. 2 (June 2002), pp. 303-326

[43] Kahler M.Legalization as Strategy: The Asia-Pacific Case[J]. International Organization,2000(3).

[44]见小约瑟夫?奈和戴维?韦尔奇:《理解全球冲突与合作》(第九版), 张小明译, 上海人民出版社, 2012年,第51页。

[45]见Barbara Koremenos, Institutionalism andInternational Law. in Jeffrey L. Dunoff and Mark A. Pollack (eds.),Interdisciplinary Perspectives onInternational Law and International Relations: The State of the Art. (NewYork: Cambridge University Press), p. 63.

[46]见Koremenos, Barbara. "TheContinent of International Law."p. 666.

[47]见Krasner,Stephen D. "Global Communications and National Power: Life on the ParetoFrontier." World Politics 43.3(1991):340; Lewis, M., “The Politics and Indirect Effects ofAsymmetrical Bargaining Power in Free Trade Agreements”, in T. Broude, M.Busch, & A. Porges (Eds.), ThePolitics of International Economic Law(Cambridge: Cambridge UniversityPress, 2011), pp. 19-39.

48 Kahler M. Legalization as Strategy: TheAsia-Pacific Case[J]. International Organization, 2000, 54(3): 569.

[49]见Krisch, Nico."International Law in Times of Hegemony: Unequal Power and the Shaping ofthe International Legal Order." European Journal ofInternational Law 16.3(2005): 369-408.

[50]国家统计局:《中华人民共和国2017年国民经济和社会发展统计公报》,数据来源:http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201802/t20180228_1585631.html,2018年8月29日最后一次访问。

[51]商务部对外投资和经济合作司:《2017年我对“一带一路”沿线国家投资合作情况》,数据来源:http://data.mofcom.gov.cn/article/zxtj/201801/39370.html,2018年8月29日最后一次访问。

[52]见李雪平:《“一带一路”的合作机制:法律缺陷、复杂挑战与应对策略》,载《理论月刊》2017年第1期;刘艳、黄翔:《“一带一路”建设中国家风险的防控——基于国际法的视角》,载《国际经济合作》2015年第8期;韩永红:《“一带一路”国际合作软法保障机制论纲》,载《当代法学》2016年第4期。

[53]本文所说的64个“一带一路”国家是指商务部、国家统计局、国家外汇管理局联合发布的《2015年度中国对外直接投资统计公报》中列举的63个“一带一路”国家再加上中国,资料来源:http://www.mofcom.gov.cn/article/tongjiziliao/dgzz/201612/20161202103624.shtml。

[54]这四个国家是巴勒斯坦、东帝汶、马其顿和土库曼斯坦,数据来源:https://www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/acc_e.htm,2018年3月26日最后一次访问。

[55]数据来源:http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/42#iiaInnerMenu,2018年3月26日最后一次访问。

[56] RegionalPerspectives on China's Belt and Road Initiative: Challenges and Opportunitiesfor the Asia‐Pacific[J]. Asian Politics & Policy, 2017(9).

[57]见王贵国:《“一带一路”争端解决制度研究》,载《中国法学》2017年第6期,第56-71页。

59 见RegionalPerspectives on China's Belt and Road Initiative: Challenges and Opportunitiesfor the Asia‐Pacific[J]. Asian Politics & Policy, 9(2017).

[59]见初北平:《“一带一路”多元争端解决中心构建的当下与未来》,载《中国法学》2017年第6期,第72页。

[60] “一带一路”相关争议不断增加,见Olga Boltenko, 'Resolving Disputes Along theBelt and Road: Are the Battle Lines Drawn?'(2017) 19 Asian Dispute Review, Issue 4, pp. 190–196,并且已经成为国际争议解决机构眼中的“肥肉”。例如,ICC近日成立了“一带一路”委员会,意图增强自身的吸引力。

[61]有实证研究表明,中外BIT对我国对“一带一路”国家的投资分布具有重要影响,见王培志、潘辛毅、张舒悦:《制度因素、双边投资协定与中国对外直接投资区位选择——基于“一带一路”沿线国家面板数据》,载《经济与管理评论》2018年第1期,第5-17页。

[62]鲁洋. 论“一带一路”国际投资争端解决机构的创建[J]. 国际法研究, 2017(4).

63 见RegionalPerspectives on China's Belt and Road Initiative: Challenges and Opportunitiesfor the Asia‐Pacific[J]. Asian Politics & Policy, 9(2017).

[64]见陈利君:《印度的南亚战略及其对“一带一路”国际合作的影响》,载《当代世界》2018年第3期。

[65]见Centre for Geopolitics & Securityin Realism Studies."Strengthsand Challenges ofChina’s ‘One belt, One road’Initiative." available at:http://www.cgsrs.com/files/files/publications_46.pdf.

[66]见Lewis, M., “The Politics and IndirectEffects of Asymmetrical Bargaining Power in Free Trade Agreements”, in T.Broude, M. Busch, & A. Porges (Eds.), ThePolitics of International Economic Law (Cambridge: Cambridge UniversityPress, 2011), pp. 19-39.

[67]见http://news.ifeng.com/a/20180219/56119240_0.shtml。

[68]见“一带一路”官方网站对2017年“一带一路”大事记的盘点,数据来源:https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/gnxw/44334.htm,2018年3月26日最后一次访问。

[69]见丁相顺:《 “一带一路”倡议与多元法律文化》,载《苏州大学学报:法学版》2017年第3期,第1-12页;李玉璧、王兰:《 “一带一路”建设中的法律风险识别及应对策略》,载《国家行政学院学报》2017第2期,第77-81页。

[70]见Bradford,Anu. "How International Institutions Evolve." Chicago Journal of International Law 15(2014).

[71]这三个国家是吉尔吉斯斯坦、俄罗斯联邦和泰国,参见ICSID网站:https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/Database-of-Member-States.aspx,2018年3月26日最后一次访问。

[72]这9个国家分别是巴勒斯坦、波兰、老挝、马尔代夫、缅甸、塔吉克斯坦、伊朗、印度和越南,数据来源同上。

73 见鲁洋. 论“一带一路”国际投资争端解决机构的创建[J]. 国际法研究, 2017(4).

[74]见王江雨:《地缘政治、国际话语权与国际法上的规则制定权》,载《中国法律评论》2016年第2期,第43-44页;孙世彦:《中国的国际法学:问题与思考》,载《政法论坛:中国政法大学学报》2005年第4期,第30-40页;何志鹏:《走向国际法的强国》,载《当代法学》2015年第1期;蔡从燕:《中国国际法学者在国际法实践中的作用》,载《中国法律评论》2016年第2期,第74-87页。

[75]见刘敬东:《繁荣“一带一路”法治研究构建“一带一路”法治理论体系》,载《人民法治》2018年第2期。

[76]见何志鹏、孙璐:《中国的国际法观念:基于国际关系史的分析》,载《国际关系与国际法学刊》2015年,第26-94页;Chesterman,Simon. "Asia's Ambivalence About International Law & Institutions:Past, Present, and Futures." European Journal ofInternational Law4(2016):945–978.

[77]国家统计局网站显示,自2011年开始,我国经济增长速度由两位数变成了一位数,数据来源:http://www.stats.gov.cn/tjsj/tjgb/ndtjgb/,2018年3月26日最后一次访问。

[78]以往历史表明,经由立法路径制定的国际法一旦生效,再难更改。例如,国际货币基金组织关于投票权的改革方案历时多年虽然最终生效,但仍不能反应世界经济的真实图景。

[79]见Kahn, Paul W."Speaking Law to Power: Popular Sovereignty, Human Rights, and the NewInternational Order." Chicago Journal ofInternational Law 1(2000):10.

80 见Burkewhite W W. Power Shifts inInternational Law: Structural Realignment and Substantive Pluralism[J]. HarvardInternational Law Journal, 2014, 56(1).

[81]见肖军:《国际投资条约的复杂化与多元化——晚近国际投资条约发展趋势之辨及我国应对策略》,载《法学评论》2014年第5期。

[82]见车丕照:《国际秩序的国际法支撑》,载《清华法学》 2009年第1期。

注:本文发表在《学术论坛》2018年第6期。本版本与发表版本略有不同。

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