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【编者按】回顾从改革开放到加入世界贸易组织、再到党的十八大召开,以及党的十八大以来我国知识产权法学研究的历程,研究者们针对不同发展阶段不同领域的突出问题进行探讨,建言献策,取得了丰富的学术成果。党的十九大对新时代我国的知识产权法学研究提出了新要求。
我国知识产权法学研究进程与新时代展望

摘要:知识产权法律制度通过对创新及经营成果设立专有权来激励和保护创新者,是创新型国家建设的法治保障。改革开放以来,我国在发展市场经济和融入全球经贸体系的进程中建立和完善了知识产权法律制度,并确立了国家知识产权战略。回顾从改革开放到加入世界贸易组织、再到党的十八大召开,以及党的十八大以来我国知识产权法学研究的历程,研究者们针对不同发展阶段不同领域的突出问题进行探讨,建言献策,取得了丰富的学术成果。党的十九大提出加快创新型国家建设的战略目标,对新时代我国的知识产权法学研究提出了新要求。研究应当具有广阔的国际视野,随时关注科学技术的新发展;研究须坚持马克思主义理论联系实际的优良学风,求真务实,对如何制定、完善和运用知识产权法律规则为创新和经营成果提供有效保护、推进创新文化建设做出智力贡献。

关键词:知识产权;创新激励;法律制度;法学研究;新时代;

党的十八大以来,我国经济发展进入新常态,党和国家提出了转变经济增长方式、产业结构升级、可持续发展等新发展理念,格外重视创新对国家和社会发展的驱动作用。创新是人类发展的动力、社会进步的灵魂。“当前,世界正处于新一轮产业革命的前夜。这场以信息、能源、材料、生物等新技术和智能环保等关键词来描述的变革,将改变人们的生产、生活方式与社会经济发展模式。实施创新驱动发展战略决定着中华民族前途命运”。21016年5月,中共中央、国务院印发的《国家创新驱动发展战略纲要》强调,科技创新是提高社会生产力和综合国力的战略支撑,必须摆在国家发展全局的核心位置。2017年10月,党的十九大报告再次强调,创新是引领发展的第一动力,是建设现代化经济体系的战略支撑;为贯彻新发展理念、建设现代化经济体系,须加快建设创新型国家。为此,十九大报告除了加强基础研究、应用基础研究、国家创新体系建设、科技体制改革和人才培养等举措外,还明确提出了加快创新型国家建设的法治保障机制,即倡导创新文化,强化知识产权创造、保护、运用。可见,加快建设创新型国家是我国迈向现代化国家的内在要求,是解决我国新时代社会主要矛盾的必然选择;而完善的知识产权制度,则是加快建设创新型国家的基本法治保障。这一论断不仅为新时代相关部门制定和实施知识产权领域的重大政策和法律提供了基本依据,也为新时代我国的知识产权法学研究指明了方向。

一、创新型国家建设之知识产权法治保障机制研究的价值和意义

(一)创新是新时代引领我国发展的动力

改革开放以来,我国通过吸收外资和引进技术、利用国内自然和劳动力资源大力发展,取得了举世瞩目的经济成效。我国的知识产权制度是与改革开放事业同期开创和推进的,然而,这一制度的引进一开始可以说是被动的,而且迄今为止,我国普通市民看到的知识产权更多地属于技术和品牌领先的跨国公司,因此,对加强知识产权保护是否能真正激励我国企业创新,各界难免持有疑虑。应该说,经过四十年的经济建设,我国逐渐认识到资源消耗型和劳动力密集型的发展模式不可持续,形成了迫切需要加大对科技创新的投入、有效保护知识产权以促进和实现产业的升级换代,建设创新型国家,走可持续发展道路的共识。我国2008年颁布的《国家知识产权战略纲要》和2016年颁布的《国家创新驱动发展战略纲要》,也无不反映了决策层对实施国家知识产权战略、推动我国走创新发展道路的决心。但即便如此,由于知识产权法律制度是整个市场经济法治环境建设中的一环,其有效实施有赖于整个社会法治意识水平的提高,有赖于大众对创新、产权保护等法治规则形成自发的认同和遵循,这也是党的十九大报告将倡导创新文化、强化知识产权创造、保护和运用作为加快创新型国家建设举措的根本原因。

倡导创新文化,首先需要深化社会各界对“科学技术是第一生产力”的认识,形成尊重知识、重视人才、崇尚创新的自发意识。创新是社会发展的动力。人们对创新与发展关系的认识和研究最早发生在经济学领域,比如熊彼特将“发展”定义为执行对旧组合进行调整而产生的新组合,包括推出新产品、采用新生产方式、开辟新市场、掠取或控制新的供应源、实现新的工业组织。[2]可见,创新是一种适应社会发展新需求的优化解决方案,通常包括产品、技术、流程和组织的创新等,尤指技术创新;但创新这一综合性概念并不简单等同于技术创新或发明。正如前科学技术部朱丽兰部长曾指山的,创新不是“创造新东西”的简单缩写,而是具有特定的经济内涵……创新与发现和发明的不同之处在于它是一种具有经济和社会目标导向的行为,一般来说,为了使一项发明带来利润就需要创新,但一项创新不一定要基于一项发明。[3]随着人们对创新与发展关系研究的深入,“创新”这一概念在哲学、社会学、政治学和法学等领域也得到了多维度解读,例如,哲学和社会学研究者运用马斯洛心理学理论,论证创新和充分发挥自己的能力属于自我实现的需求。[4]

(二)知识产权制度是创新型国家建设的法治保障

倡导创新文化,还需要进一步提升全社会的法治意识,特别是知识产权保护意识。知识产权首先是个法律概念;法学领域对创新与发展关系的关注点,主要在于如何运用知识产权及相关法律制度来激励创新和为创新成果提供法治保障,以充分发挥法律的规范作用和社会作用,最终引导和促进社会的发展。不过,值得注意的是,知识产权制度作为保障和促进创新的法律制度这一理论推演并非自始就顺理成章。虽然知识产权制度建立之初,人们就开始讨论其法律属性并接受了其“私权”之观点,即将洛克、康德等古典哲学家关于有形财产的自然权利学说应用于无形的知识产权领域;[5]但关于知识产权自然权利理论的反思和争论一直存在。以当今知识产权制度的引领者美国为例,虽然知识产权作为知识经济时代基本的财产权之自然权利学说在法学界占据主流地位,但经济、政治学家对知识产权制度到底是促进创新还是造成垄断从而阻碍了创新的议题一直表示质疑。有学者考察了特定时期内没有专利制度的荷兰、瑞士,发现没有专利制度并不影响该两国创新活动的活跃度。[6]还有一些学者认为知识产权的重要性被夸大了,专利和版权制度并不必然促进创新,过度保护不利于提升社会整体福利。[7]特别是美国著名的计算机天才少年、黑客专家Aaron Swartz因涉嫌版权侵权面临刑责而自杀的事件,促使一些学者公开反对“愚蠢”的版权制度、呼吁公共领域和信息自由。[7]不过,从美国至今仍坚持推行知识产权强保护政策并致力于在全球范围内达成更严苛的知识产权国际保护法律规则之事实来看,经济学家们去论证创新与知识产权制度到底是什么关系似乎仅限于理论研究的兴趣偏好,在实践中并没有影响国家通过强化知识产权,保护创新企业利益从而推动社会化经济发展的走向。事实上,早在20世纪50年代,美国参议院司法委员会的知识产权小组委员会即委托专家对专利制度进行经济分析,研究得出的结论是,如果不知道制度作为整体是好是坏,最无可非议的政策性结论就是“这样持续下去”;换言之,如果没有专利制度,根据有关经济效果的现有认知建议引入该制度是不负责任的,但如果已有该制度,则根据现有知识建议废除是不负责任的。[8]当然,法律作为调整利益冲突的社会控制手段,其目的须通过对个人、公共、社会各方面利益的平衡来实现,[9]这一法理学的利益平衡原理常被运用来阐释知识产权制度及规则的合理性。以经济学研究闻名的芝加哥大学在知识产权方面产生了经济分析法学派,强调知识产权制度不仅旨在激励创新,而且应当寻求专有权保护和部分限制以使公众能够享受这些创新成果的最优平衡,[10]这一理论在我国也产生了影响。[11]

从发达国家走过的路程和我国改革开放以来的发展经验看,“知识产权法治保障机制是创新型国家建设的标配”是不争的事实。知识产权法律制度的目的,是通过对科技、文化及商业竞争领域体现为无形信息的创新及经营成果设立一定时期的专有权,禁止未经许可的复制、利用或仿冒,以法律保护的方式确保对创新主体的利益回报,从而鼓励创新主体从事新产品和新方法的技术研发、以诚信商业经营创立和维系市场商誉以及创作更多的满足人们日益增长的精神文化生活的作品,进而推动整个社会经济、科技和文化的可持续发展。换言之,知识产权法律制度的基本功能是通过法的可预期性,促进和提高创新活动及其产出,增加公共福祉,具体包括明晰创新活动成果的产权、激发创新主体的积极性;搭建无形财产交易机制、助力新兴市场资源的优化配置;以及明确行为规则、保障创新者的合法权益。当然,任何权利和自由一样都不可能是无限制的,防止知识产权滥用的规则也是整个法律制度的组成部分。

二、改革开放以来我国知识产权法学研究的进展

为便于观察知识产权制度与创新型国家建设的关系,梳理以此为主题的我国知识产权法学研究的发展概况,本文将我国知识产权法学研究的发展划分为三个阶段,分别作相应概述。

(一)从改革开放到加入世界贸易组织 (1978-2002)

改革开放以来,随着市场化和全球化进程的推进,我国知识产权法律制度的建立和完善成为必要。我国在短短二十余年的时间里制定了较为完善的知识产权相关法律法规体系,为保护发明创造、工业设计、科学和文艺作品、商业标识、植物新品种、地理标志、集成电路布图设计、商业秘密等智力成果以及制止仿冒和不正当竞争建立了基本的法治保障。同时,我国积极参加相关国际组织的活动,加强与世界各国在知识产权国际保护领域的交流与合作,达到了国际经济贸易体系对知识产权保护的要求。与我国的知识产权事业发展进程相应,我国的知识产权法学研究作为一门学科,自改革开放以来从无到有、发展迅速。

“近、现代知识产权制度在中国是舶来品,当代中国的知识产权法学研究主要是在改革开放之后从国外引进的”。[12]这一阶段前期 (1978-1990)我国产生了第一批知识产权法学领域的专家学者。这些专家学者在启蒙阶段的主要成果,是介绍和翻译外国及国际组织的已有文件及著述,而这对我国知识产权立法和保护实践的起步具有重要作用。其中,郑成思教授是这一阶段我国知识产权法学研究的杰出代表,他发表了大量知识产权领域的开拓性论著,很多至今仍是本学科的经典之作。最值得一提的是,1985年郑成思通过《信息、新技术与知识产权》一书系统阐述了知识产权客体的“信息”本质,1988年其发表的论文首次提出并论述了“信息产权”理论,[13]这一理论对我国整个知识产权学科的发展做出了无可取代的理论贡献,也得到欧美等一些国家的法律及示范法、学术论著的认同。

这一阶段后期 (1991-2002),知识产权法不同于传统民商法、经济法、行政法和国际法的特点日益显现,一批专门从事知识产权法研究和教学的学者从前述各学科中分离出来,知识产权法学进入了学科发展时期。在当时我国争取加入WTO的大背景下,伴随着一波又一波国内外因知识产权保护引起的国际贸易争端的产生和解决,“知识产权”一词变成社会关注的热点,学界更是围绕加入WTO这一社会经济生活中的主要事件,对知识产权制度基本理论及其具体规则都进行了较深层次的探讨。比如关于“知识产权”的概念,代表性的观点包括:“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利”;[14]“知识产权是智力成果的创造人依法享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法享有的权利的总称”;[15]“知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利”,[16]等等。在知识产权基本理论研究方面,值得关注的还有2002年民法典起草过程中关于“知识产权法与民法关系”的讨论问题。有不少民法学者认为知识产权法不宜放在民法典中,因为现代知识产权法技术性强、变动频繁、国际化趋势显著,其规范内容难以与一般民事法律制度规范相协调;当然,为彰显知识产权作为无形财产的本质,在民法典中应当明确知识产权的地位。[17]郑成思教授虽然接受全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的委托起草“知识产权编”,但仍赞成“法国式的知识产权法典与民法典的分立”。[18]但也有观点认为知识产权的所有内容都应放进民法典,且单独成为一编,[19]或至少在民法典中对知识产权的性质、范围、效力、利用、保护等作出规定。[20]在知识产权的具体领域,这一时期我国学界对网络环境下的版权保护问题、商标法与反不正当竞争法关系及驰名商标保护、专利权保护与反垄断等问题,都展开过比较充分深入的讨论,因篇幅所限,本文不再详述。[21]

(二)从加入世界贸易组织到党的十八大召开 (2003-2012)

加入WTO后,我国的改革开放各项事业迅速发展,在知识产权方面则着重于落实入世承诺,即将经过一系列修改达到了国际保护水平的知识产权法律制度付诸实施。不过,入世后“走出去”的中国企业,有些卷入了因知识产权而引起的国际贸易纠纷;其中的深刻教训,使得国内各界 (包括党和政府)都认识到,依法有效保护知识产权不仅是我国履行所承诺的国际义务的需要,更是我国促进自身经济转型、走向创新发展道路的内在需要。换言之,要深化改革、为创新提供制度保障,须全面提升我国的知识产权保护水平,从相对机械、被动的规则制定和完善,走向灵活、主动的规则运用,以及在国际知识产权规则谈判中的积极参与。为此,2004年我国启动了国家知识产权战略纲要制定工作,这是我国知识产权领域具有里程碑意义的重大事件。学界积极参与围绕战略制定各个层面展开的研究并取得了一批重要成果。不过,作为《国家知识产权战略纲要》的基础性材料,这些研究成果没有公开发表。2008年6月5日,国务院发布了《国家知识产权战略纲要》,这标志着我国知识产权事业进入了一个崭新的历史发展阶段。此后,随着国家知识产权战略的全面实施,以大力提升知识产权创造、运用、保护和管理能力,服务于创新型国家建设,促进经济发展、文化繁荣和社会建设为目标,我国的知识产权立法、司法和行政部门都渐次展开相关工作,各部门、各行业、各地区也都制定了具体实施规划,积极营造良好的知识产权法治环境、市场环境和文化环境。

相应地,这一时期我国的知识产权法学界的关注点包括,WTO规则及其与中国法律关系的阐述、国际国外知识产权制度发展动向的追踪、我国知识产权相关法律的修订及具体规则的评析、知识产权司法保护中的问题、知识产权执法体制的完善、网络环境下的知识产权保护、我国传统资源保护相关的知识产权等问题,等等。当然,基于知识产权学科的成熟度提高,除了与前述具体制度密切相关议题的研究外,关于知识产权基本理论的研究也逐渐增多。本文选择这一阶段知识产权各领域引起学界广泛关注的主要议题加以简述。

1.专利领域的主要议题

2008年的国家知识产权战略纲要颁布之后,同年年底我国专利法进行了第三次修改。围绕法律修改,学界对提高专利质量、引入现有技术抗辩、减少外观设计问题专利、增加遗传资源披露要求等议题均有研究,但其中最关注的是专利诉讼中相关侵权判定标准和原则的适用问题。比如有研究者从实务的角度,对专利侵权判定中的等同原则等作了阐释和分析,特别是对专利直接和间接侵权行为、专利侵权判定的方法和原则以及侵犯专利权所应该承担的法律责任等作了全面而详细的探讨;[22]有研究者指出对权利要求书进行解释是属于法官职责范围的、实施专利法所必要的法律问题,[ 23]而法官中的研究者也提出了专利权利要求解释的具体方法;[24]另外,还有研究者研究探讨了“禁止反悔”原则及国内外审查和司法实践中对该原则的适用条件。[25]

2.商标领域的主要议题

我国商标法的第三次修改自2003年启动至2013年最终通过修改草案,历时十年;不过,这次修改在很大程度上回应了强调诚实信用原则和建立公平竞争秩序的现实需求、吸收了学界多年来逐渐形成共识的完善我国商标制度的建议,取得了良好的社会效果。在此期间,我国学界在商标领域的研究成果相当丰富,涉及的议题非常广泛,比如对非传统商标的探讨、显著性及获得显著性的研究、商标法与反不正当竞争法对未注册商业标识的保护、驰名商标保护规则、地理标志相关问题,等等。其中,讨论最深入的是商标的本质、商标注册与使用的关系,以及商标侵权判定标准问题。关于商标的本质,郑成思教授曾多次强调,商业标识领域的知识产权之客体虽然表面上体现为一定的标识,但其本质却是该标识所代表的商誉,而商誉无疑是经营者创造的智力成果。[26]有研究者将此观点简化为:“商标权保护的客体应当是商标所承载的商誉,而绝非仅仅是商标本身”。[27]对商标注册与使用的关系,有些研究者明确提出了“商标的生命在于使用而不在于注册”,“没有使用的标志实际上并无显著性,至多属于形式上的商标,而非实质的商标”的观点。[28]至于商标侵权判定,在2013年《商标法》明确混淆可能性标准之前,事实上我国商标审查部门和法院基本上已经认同将“混淆”作为商标近似的判定标准;而且,这一标准同样适用在反不正当竞争领域商业标识仿冒的判断中。正如研究者指出的,“商标权禁止权落脚于避免混淆和误认。而消费者的混淆和误认是否成立需要结合商品类似和商标近似两个方面进行判定”。[29]需要指出的是,商标法的第三次修改虽然在一定程度上纠正了广为诟病的驰名商标异化现象,但如何制定和执行相关配套措施,有效遏制恶意抢注、恶意滥用异议和无效撤销程序、恶意转让、恶意缠诉等不正当行为,仍是目前学界和实务界均十分关注的问题。

3.版权领域的主要议题

与其它知识产权法律制度相比,版权法理论和实践中的问题更加繁多而琐碎,特别是互联网等复制和传播新技术的飞速发展带来的产业利益冲突以及一些政治文化因素的介入,使版权领域的一些问题日趋复杂化。入世后我国著作权法的唯一修订是2010年因执行WTO中美知识产权争端案裁决的现实需要而修改的第4条[30 ](各界对该次修订同时增加的第26条出质登记条款并不关注),而2011年启动的著作权法第三次修订至今未能有效推进。这一阶段,学界先后集中讨论过独创性、思想与表达二分法、网络服务提供者的责任、滑稽模仿与合理使用、MTV等作品的性质、字体保护、集体管理、权利体系整合、技术措施等问题,本文仅简介其中三个。其一,关于MTV等作品性质的讨论,首先涉及“视听作品”的定义,对于将这一术语取代我国现行著作权法上的“电影作品”,学界基本上没有争议;[31]但对视听作品与录像制品的区别,理论和实务中的困惑体现在入世后一段时期内因卡拉OK收费问题引起的MTV MV定性争议。对此,有代表性的观点是对卡拉OK厅播放的曲目应区别对待:有独创性的为作品、简单机械录制的为录像制品。[32]其二,关于网络服务商的责任,我国2006年颁布实施的《信息网络传播权保护条例》引入了《美国千禧年数字版权法》 (DMCA)基于技术中立原则的网络服务提供者免责之“避风港”规则;学界针对这一规则适用中的难点,即直接侵权与间接侵权、“明知”或“应知”主观过错责任等重要问题进行了阐释。[33]其三,关于计算机输入法字库中单个字体是否构成美术作品的问题,在我国学界存在相当大的争议,围绕“飘柔”案[34]中“倩体字”是否受保护问题展开了讨论。反对将“倩体字”作为美术作品保护的观点在我国学界占多数,但理由却各不相同:有的从国外经验出发提出字体工具论,[35]有的建议从反不正当竞争法角度规制,[36]该案的法官则解释了避免直接回答客体属性、以“默示许可”作裁判依据的理由。[37]而主张依据著作权法保护的观点,主要论证了其具有独创性、属于美术作品或实用艺术作品。[38]版权领域的研究议题非常丰富,很多问题在著作权法第三次修改的讨论中反复探讨,学界也有专门著述,[39]本文不再赘述。

(三)党的十八大召开至今 (2013-2018)

党的十八大以来,创新型国家建设提速,深化知识产权领域改革、建设知识产权强国成为党和国家推进实施创新驱动发展战略所明确的路径。面对科技、文化和商业模式等各个领域创新活动的不断发展,如何结合我国国情,理论联系实际地对新问题、新挑战做出应对,提出有助于我国知识产权法律制度进一步完善和有效实施的建议,成为我国知识产权理论和实务界关注的课题。同时,鉴于知识产权与国际贸易与生俱来的紧密关系,我国知识产权学界对知识产权国际保护规则谈判与协调及我国的应对问题十分关注,许多研究都是围绕相关议题国际讨论的最新进展进行。比如专利领域讨论的包括:专利权行使与反垄断法适用的关系、标准必要专利、技术转移、专利质量、专利无效程序优化、专利权的限制与例外、药品专利和临床实验数据保护等问题,商标领域的讨论主要涉及如何防止各种形式的恶意商标注册和使用问题;版权方面,则主要涉及版权保护与信息安全、大数据运用与隐私权保护、数字网络环境下广播组织权利的保护、版权限制与例外等问题。另外,长期以来存在的知识产权与传统知识和遗传资源保护问题、商业秘密保护问题、知识产权执法司法保护机制完善问题等,也仍在继续讨论中。值得关注的是,除了传统上的主要知识产权国际论坛,如WIPO和WTO外,近期以来兴起的区域性自由贸易协定谈判,如TPP、TTIP及越来越多的双边协议中涉及的知识产权问题,也在学界的研究视野中。

特别需要指出的是,除了结合国际发展态势、对我国知识产权制度的完善进行研究外,这一阶段引起最多关注的,一个是因编纂民法典这个十八届四中全会提出的重大立法任务重启的关于知识产权与民法关系问题的探讨。在两位知识产权界权威专家的推动下,[40]我国知识产权学界出现了积极寻求“入典”的普遍呼声,即呼吁在制定民法典总则和各分编时将知识产权法的整体纳入民法典。当然,这期间也有不同的观点。鉴于《民法总则》的出台和现行各分编的制定规划均未考虑知识产权编的整体纳入问题,这一讨论和呼吁将会持续下去。另一个是,近几年来对知识产权侵权损害赔偿问题学界给予了极大的关注,一系列文章的相继问世也为提高知识产权侵权成本、加大侵权赔偿、加强我国知识产权保护出谋划策。[41]

在具体问题的研究方面,由于在此阶段我国知识产权法学研究无论是广度还是深度都有了明显进展,内容和方法角度也呈现多样化和多元化趋势,本文无法全面展现这些研究成果,仅摘取其中与我国知识产权法治建设紧密相关的议题加以介绍。

1.专利领域的主要议题

党的十八大以来,我国学界围绕《专利法》第四次修订及其主要问题进行了探讨。[42]关于具体问题探讨,首先是专利权效力判断的行政与司法程序的衔接问题,多数观点认为我国现行专利确权机制存在问题、程序需要优化简化。[43]其次是关于标准必要专利 (SEP),主要围绕停止侵害请求、许可费算定、反垄断规制等一系列问题展开研究,但这些讨论远未形成共识,尤其是专利权人加入标准化组织时所作的承诺、以及许可费等相关问题谈判中的“公平、合理、无歧视 (FRAND)”原则之法律阐释问题。[44]目前,这一议题因呈全球同步爆发趋势的相关法律纠纷而显得格外重要,我国学界更深入的研究今后还将继续。

2.商标领域的主要议题

近几年来,围绕2013年8月通过的新《商标法》,我国学界关于如何落实新商标法各项新规定的研究增多,特别是围绕一些社会影响显著的案例 (如非诚勿扰案、微信案、乔丹案、定牌加工案等)展开集中讨论,深化了对商标的注册与使用、商标与商誉、未注册商标保护、商标性使用、混淆可能性、网络平台的商标侵权责任、商标抢注的制止等问题的认识。其中,商标性使用、“不良影响”判定的议题是关注焦点;针对法院在判决中对相应条款的适用困惑,学界更想探讨和厘清商标注册与使用中的诚信原则、公共利益保护等重要议题。[45]此外,就反不正当竞争法对知名字号、商品名称、外观等非注册商标的保护而言,其本质属性亦是商誉保护,这一领域不时发生的引起广泛社会关注的旷日持久的老字号相关争议,如“稻香村”“冠生园”“张小泉”和“荣华”等,均有其复杂难断的历史原因;对此,最高人民法院对“王老吉和加多宝”红罐争夺战作出的基于已有司法经验和商标共存理论的最终判决,也许能对今后此类争议的解决提供一些思路。[46]

3.版权领域的主要议题

近几年来围绕《著作权法》的修订,学界主要讨论了赛事直播相关争议、孤儿作品、集体管理组织的运行和权限、信息网络传播权侵权判定、合理使用和法定许可制度、技术措施规制、网络服务商的责任等问题。其中,讨论最多的当属信息网络传播权侵权判定和赛事直播相关问题。围绕视频聚合、加框链接、深度链接等新型版权运营商业模式引起的版权侵权争议,学界对“服务器标准”“公众感知标准”与“实质呈现标准”进行了研究和探讨,引起了一系列争鸣,[47]也影响了一批采用不同标准造成法律效果不尽相同的司法判决,因此这一议题亟需进一步讨论、以尽早形成比较一致的裁判标准。关于体育、游戏赛事的网上直播问题,最大的争议是直播的对象是受版权保护的作品,还是广播组织权保护对象;认为是视听作品的主要理由为体育赛事直播有拍摄和转播者的独创性劳动,而游戏的连续画面则本身即构成类似摄制电影的方法创作的作品、直播不属于合理使用或者是否属于合理使用需要个案讨论;认为不应以作品保护的观点,则倾向于体育赛事直播应以完善广播组织权的方式保护、或以不正当竞争法规制游戏网上直播。[48]2018年4月,“凤凰网赛事转播案”二审判决[49]否定了一审判决将体育赛事画面视为作品的判决,引起广泛关注,可以肯定这在今后仍是大家讨论的话题。

4.反不正当竞争法中的相关议题

2017年我国《反不正当竞争法》二十多年来再次修订,学界探讨的相关议题主要是反不正当竞争法的功能定位、一般条款的适用、互联网环境下的不正当竞争行为规制问题;尽管对反不正当竞争法与知识产权法的关系有不同解读,但慎用一般条款和反对增设互联网条款的观点在学界占多数。[50]另外,近些年来随着商标领域抢注现象的泛滥,知名作品名称、角色形象等相关要素被作为商业标识注册和使用的问题引起关注,“商品化权”是否“作为独立于商标权、由反不正当竞争法规制”也值得研究。商业秘密保护问题近年来随着中美经贸争议成为各界关注的问题,对此重要议题,我国相关研究尚待深入。

三、面向新时代的我国知识产权研究展望

(一)准确认识现状和问题,正确把握知识产权制度发展方向

改革开放以来,我国在知识产权保护方面取得的重要进展,为今后科技、文化和经济的创新发展营造了良好的制度环境。但是,就目前发展阶段而言,我国知识产权领域仍然存在着一些问题,如创新成果质量不高、维权难、执法机制和效果有待完善、创新文化建设和知识产权意识有待加强等;同时,全球化和国际贸易的发展变化趋势以及电子商务的普及,更使得与知识产权相关的国际贸易谈判、跨境纠纷解决、传统知识保护等疑难问题需要我们面对;另外,信息网络、生物技术等高新技术的发展,使得新时代我国经济发展新常态下产业升级换代带来新商业模式和新产品的频现,也需要我们的知识产权及相关法律制度做出应对。在今后相当长的时期内,从全面建成小康社会到基本实现现代化、再到全面建成社会主义现代化强国,都须明确“严格和有效的知识产权保护制度是建设创新型国家的法治保障”这一统一认识,围绕党的十九大报告提出的“倡导创新文化,强化知识产权创造、保护、运用”之要求,认真深入地研究各项具体的制度措施加以落实。简言之,面向以创新为首的新发展理念和以加快创新型国家建设为主旋律的新时代,我国服务于创新的知识产权法治保障机制之完善面临着一些焦点、热点和难点问题,需要我们基于扎实的法学理论研究和借鉴有益的实践经验建言献策。

(二)加强基础理论研究,深化对策性研究

从前文梳理改革开放以来我国知识产权法学研究的历程看,囿于对知识产权国际保护规则动向和我国应对不断出现新问题的现实需要,现有研究成果在分析域外经验和发现、提出我国新问题方面比较丰富,在对如何解决我国实际问题方面则还没有权威的思路或方案,在基础理论方面也没有相对成熟、系统的论证。比如在版权领域,研究者都认识到在信息网络新技术条件下切实保护权利人及公众的利益、调节版权产业各环节中相关当事人之间的权利义务关系是不可回避的现实问题,但对著作权法中的相关制度规则应当如何修改完善、配套措施或司法适用标准如何建立等问题还缺乏深入研究;在专利领域,研究者基本上都认识到保护核心技术的专利法在整个知识产权制度中举足轻重的地位、也认识到专利法保护的技术创新是当今世界发展的第一推动力,但如何制定适宜我国产业发展需要的专利制度、如何激发创新者的活力、如何加强发明创造的运用等重要议题则缺少有说服力的理论或实证研究;在商标及反不正当竞争领域,研究者认识到在日趋剧烈的市场竞争环境中商标作为企业宝贵无形资产的作用日显突出,也认识到未注册知名商业标识和商业秘密的保护是维系正常市场竞争秩序的重要内容,但对如何制定适宜的法律规则为民族自有品牌和企业商业秘密提供有力的制度保障,也还未产生有影响力的分析和解说。为此,我国的知识产权法学研究需要在创新发展理念和依法治国思维的引领下,坚持马克思主义理论联系实际的基本方法,立足国情,借鉴国外先进经验,认真研究如何落实党的十九大报告中对服务于创新型国家建设的知识产权工作的部署,补齐知识产权创造、保护和运用的“短板”,形成有利于创新文化培育的法治环境和社会氛围。

总的说来,今后我国知识产权领域的研究重点,仍将围绕如何完善专利法、著作权法、商标法及反不正当竞争法等知识产权相关法律制度以促进科技文化经济发展,如何加大对侵权假冒行为的惩罚力度以保护创新成果权利人合法权益,如何完善以司法保护为主导、行政司法相衔接的知识产权执法体制,如何建立适应可持续发展需求的传统资源保护制度等问题展开。具体议题包括目前尚未形成共识、有待进一步研究的以下疑难问题。

知识产权基础理论探讨:比如知识产权法律制度的体系化、知识产权司法保护制度的完善、信息社会的知识财产保护、民法典与知识产权法、制定知识产权基本法的可行性、知识产权审判程序和证据规则的特殊性,等等。

版权领域议题:包括著作权法修改与版权产业发展、著作权限制与例外规则及适用、民间文学艺术作品保护、信息网络传播权保护、赛事直播相关的著作权问题、网络环境与广播组织权、网络服务提供者与知识产权侵权、人工智能生成物与大数据相关的著作权问题,等等。

专利领域议题:比如高新技术创新成果的保护、专利侵权损害赔偿额的判定、商业方法专利的创造性等实质要件判断标准、人工智能技术相关发明的保护、标准必要专利及其相关争议的解决、外观设计保护制度的完善,等等。

商标领域议题:包括对商标恶意注册和使用的规制措施、注册商标连续三年不使用制度的完善、商标注册使用中的公共利益保护、未注册商标的保护、混淆可能性的判断规则、商标淡化理论引入论证、商标共存制度及其规则设计问题,等等。

竞争领域议题:包括对反不正当竞争法一般条款的适用、网络环境下的不正当行为判定、商业秘密保护等问题的进一步研究;另外,市场经济和法治建设发展到一定阶段后,明目张胆地侵犯知识产权的行为会演变成巧妙地利用规则漏洞侵占他人合法利益的行为,比如品牌形象仿冒、商业秘密窃取、不正当盗用他人大量信息数据资源、限制竞争的不平等合同条款、专利流氓或权利滥用导致的垄断等,这些不符合法治精神的市场行为需要制定和适用相应的法律规则来规制。

此外,在新时代我们还需对地理标志、植物新品种、传统知识、民间文艺等我国优势传统资源的利用和保护及相关法律制度进行深化研究;同时,对国际、国外知识产权法律制度,特别是与国际贸易相关的规则之动态需要密切跟踪和比较研究。

结语

创新是社会发展的第一推动力,知识产权制度是激励和保护创新的法治保障。党的十九大以来,中国特色社会主义进入了新时代,这是我国各项事业发展新的历史方位。党的十九大提出的加快创新型国家建设的战略目标,不仅给我国知识产权制度的发展指明了方向,也对我国知识产权法学研究提出了新的要求。知识产权作为基本的民事权利,知识产权的客体,如作品、技术发明、外观设计、商标、地理标志、商业秘密等,在很多国家和地区都可以获得保护,我国《民法总则》第123条也明确了对这一无形财产权的保护;同时,与一般的民事权利保护制度不同,在知识经济时代,知识产权保护与国际贸易紧密相关,其制度及规则具有明显的国际趋同色彩,且相关国际条约和多边、双边国际贸易协议在协调各国的保护标准和保护措施方面发挥着巨大的作用。因此,知识产权领域的一些重大理论和实践课题,不仅对某一国家或地区的创新发展具有意义,而且对国际间的协同发展也具有重要意义。从这个意义上说,关于知识产权制度的学术研究具有很强的国际性色彩,许多新技术、新商业模式带来的新问题在全球处于同步爆发态势、需要各国共同面对,知识产权领域的研究者也应当具有广阔的国际视野。知识产权制度与科学技术的发展具有与生俱来的密切联系;例如专利制度本身就是对于技术发明和创新提供保护的法律制度,版权制度的发展进程与作品传播技术的每一次更新和变迁相关,而新技术引发的商业模式创新也促使商标法和反不正当竞争法相关规则的不断完善。据此,我国的知识产权法学研究者必须随时关注科学技术的新发展,研究如何应对技术及其带动的产业利益格局变化给知识产权法律制度带来的新挑战。总之,新时代的我国知识产权研究者,应当将自己的科研理想融入到国家和民族的复兴大业中,坚持马克思主义理论联系实际的优良学风,求真务实,立足国情、放眼世界;以党的十九大提出的加快创新型国家建设的战略为目标,研究如何运用知识产权制度对各类创新成果提供有效保护,研究我国著作权法、专利法、商标法和反不正当竞争法等知识产权相关的法律制度和规则的完善,研究推进创新文化建设的举措;以自己的学术研究和相关的实践活动,为加快创新型国家建设做出有益的智力贡献。

注释:

[1]中共中国科学院党组:《决定中华民族前途命运的重大战略——学习习近平总书记关于创新驱动发展战略的重要论述》,载《求是》2014年第3期,第5-7页。

[2] 参见[美]约瑟夫?熊彼特著:《经济发展理论》,何畏等译,商务印书馆1990年版,第73-76页。

[3] 转引自陈春生、杜成功、路淑芳著:《创新理论与实践》,河北人民出版社2014年版,第19页。

[4] [美]罗伯特?奥尔森著:《创新与人生》,徐明译,春秋出版社1989年版,第4页。

[5]Robert P.Merges,Justifying Intellectual Property,Harvard University Press (2011),PP.289-311;Justin Hughe,The Philosophy of Intellectual Property,Georgetown LawJournal,77 (1988):287,pp. 299-330.

[6]Schiff Eric,Industrialization Without National Patents:The Netherlands,1869-1912;Switzerland,1850-1907.Princeton University Prcss,1971.

[7] 此议题在美国的探讨综述参见Petra Moser,Patents and Innovation:Evidence from Economic History,Journal of Economic Perspectives,Volume 27,No.1,Winter 2013,pp. 23-44.

[8] 参见管育鹰:《美国DMCA后网络版权保护立法尝试》,载《中国版权》2014年第1期,第54-57页。

[9 ]FritzMachlup,An Economic Review of the Patent System,Study of the Subcommittee onPatents,Trademarks,and Copyrights of the Committee on the Judiciary,U.S.Senate,Study no. 15. 1958,P. 80.

[10] 法的利益平衡理论,参见罗斯科?庞德著:《法理学》第三卷,廖德宇译,法律出版社2007年版,第13-14页。

[11] WilliamLandes&Richard Posner,An Economic Analysis of Copyright Law,Journal ofLegal Studies,Vol. 18 No.2 (1989),p.325.

[12]比如崔毅:《利益平衡论——关于专利制度的理论探讨》,载《科技与法律》1996年第3期,第5页;冯晓青:《知识产权法利益平衡理论》,中国政法大学出版社2006年版,第1页。

[13]郑成思:《20世纪知识产权法学研究回顾》,载《知识产权》1999年第5期,第3页。

[14]郑成思:《知识产权与信息产权》,载《工业产权》1988年第3期,第4-7页。

[15]郑成思主编:《知识产权法教程》,法律出版社1993年版,第1页。

[16]刘春田主编:《知识产权法教程》,中国人民大学出版社1995年版,第1页。

[17]吴汉东主编:《知识产权法》 (第五版),法律出版社2014年版,第10页。

[18]参见梁慧星:《中国民法典草案大纲》,载《民商法论丛》第13卷,法律出版社2000年版,第800-832页;王利明:《论中国民法典的制订》,载《政法论坛》1998年第5期,第44页。

[19]郑成思:《中国知识产权法学》,载罗豪才、孙琬钟主编,《与时俱进的中国法学》,中国法制出版社2001年版,第337-373页。

[20]徐国栋:《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》,载《法学研究》2000年第1期,第37-55页。

[21]吴汉东:《知识产权立法体例与民法典编纂》,载《中国法学》2003年第1期,第48页。

[22]相关议题讨论的详情参见管育鹰:《知识产权法学的新发展》,中国社会科学出版社2013年版,第92-412页。

[23]参见程永顺主编:《专利侵权判定实务》,法律出版社2002年版,第49页:程永顺著:《中国专利诉讼》,知识产权出版社2005年版,第1页。

[24]尹新天著:《专利权的保护》,知识产权出版社2005年版,第307-310页。

[25]林广海、邱永清:《在专利侵权诉讼中如何解释权利要求》,载《人民司法》2008年第6期,第42-47页。

[26]参见张晓都:《美国与日本专利侵权诉讼中的禁止反悔原则》,载《中国发明与专利》2008年第4期,第82-84页;闫文军:《专利无效过程中的修改是否都导致禁止反悔——从一起专利纠纷中禁止反悔原则的适用谈起》,载《电子知识产权》2011年第1期,第114-117页。

[27]郑成思著:《知识产权论》 (修订本),法律出版社2001年版,第72页。

[28]杨叶璇:《商标权的客体应当视商标所承载的商誉——兼谈对未注册驰名商标的保护》,载《中国发明与专利》2007年第3期,第56-59页。

[29]黄晖著:《商标法》,法律出版社2004年版,第102页;文学著:《商标使用与商标保护研究》,法律出版社2008年版,第23页。

[30]孔祥俊著:《商标及不正当竞争法:原理和判例》,法律出版社2009年版,第252页。

[31]参见耿昊东、徐腾飞:《WTO中美知识产权案与我国著作权法的修改》,载《南阳理工学院学报》2011年第3期,第125页。

[32]参见王迁:《“电影作品”的重新定义及其著作权归属与行使规则的完善》,载《法学》2008年第4期,第83-92页。

[33]参见张晓津:《MTV作品著作权法律保护问题研究》,载《中国版权》2005年第2期,第26-28页。

[34]例如王迁:《论网络服务提供商共同侵权责任研究》,载《当代通信》2004年第11期,第13-15页,刘家瑞:《论我国网络服务商的避风港规则——兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》,载《知识产权》2009年第2期,第13-22页;吴汉东:《论网络服务提供者的著作权侵权责任》,载《中国法学》2011年第2期,第38-47页。

[35]参见北京市第一中级人民法院 (2011)—中民终字第5969号判决书。

[36]张玉瑞:《论计算机字体的版权保护》,载《科技与法律》2011年第1期,第59-66页。

[37]崔国斌:《字体作品的独创性与保护模式选择》,载《法学》2011年第7期,第46-54页。

[38]芮松艳:《计算机字库中单字的著作权保护——兼评“方正诉宝洁”案》,载《知识产权》2011年第10期,第44-49页。

[39]陶鑫良、张平:《具独创性的汉字印刷字体单字是著作权法保护的美术作品》,载《法学》2011年第7期,第55-60页;吴伟光:《中文字体的著作权保护问题研究——国际公约、产业政策与公共利益之间的影响与选择》,载《清华法学》2011年第5期,第57-82页。

[40]参见李明德、管育鹰、唐广良著:《著作权法专家建议稿说明》,法律出版社2012年版。

[41]参见刘春田:《知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现》,载《知识产权》2015年第10期,第3-9页;吴汉东:《民法法典化运动中的知识产权法》,载《中国法学》2016年第4期,第24-39页。刘春田:《我国<民法典>设立知识产权编的合理性》,载《知识产权》2018年第9期,第81-92页。

[42]李明德:《关于知识产权损害赔偿的几点思考》,载《知识产权》2016年第5期,第3-9页。

[43]参见李明德:《关于专利法修订草案 (送审稿)的几点思考》,载《知识产权》2013年第9期,第3页。

[44]例如朱理:《专利民事侵权程序与行政无效程序二元分立体制的修正》,载《知识产权》2014年第3期,第37-43页;梁志文:《专利质量的司法控制》,载《法学家》2014年第3期,第61-73页;管育鹰:《专利无效抗辩的引入与知识产权法院建设》,载《法律适用》2016年第6期,第50-55页;张汉国:《专利行政确权制度存在的问题及其解决思路》,载《知识产权》2016年第3期,第111-116页;管育鹰:《专利授权确权程序优化问题探讨》,载《知识产权》2017年第11期,第18-30页;刘庆辉著:《发明和实用新型专利授权确权的法律适用》,知识产权出版社2017年版,第1页。

[45]参见朱理:《标准必要专利的法律问题:专利法、合同法、竞争法的交错》,载《竞争政策研究》2016年第2期,第21-24页;袁真富:《标准涉及的专利默示许可问题研究》,载《知识产权》2016年第9期,第81-87页;赵启杉:《标准必要专利合理许可费的司法确定问题研究》,载《知识产权》2017年第7期,第10-23页;李扬:《FRAND劫持及其法律对策》,载《武汉大学学报 (哲学社会科学版)》2018年第1期,第117-131页。

[46]例如,李琛:《对“非诚勿扰”商标案的几点思考》,载《知识产权》2016年第1期,第3-6页;彭学龙、郭威:《论节目名称的标题性与商标性使用——评“非诚勿扰”案》,载《知识产权》2016年第1期,第7-21页;邓宏光:《商标授权确权程序中的公共利益与不良影响:以“微信”案为例》,载《知识产权》2015年第4期,第53-60页;马一德:《商标注册“不良影响”条款的适用》,载《中国法学》2016年第2期,第225-237页。

[47]参见李玉香、刘晓媛:《构建我国商标共存制度的法律思考》,载《知识产权》2012年第3期,第61-66页;王太平:《商标共存的法理逻辑与制度构造》,载《法律科学》2018年第3期,第100-109页。

[48]代表性观点参见王迁:《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》,载《法学》2016年第10期,第23-39页:崔国斌:《得形忘意的服务器标准》,载《知识产权》2016年第8期,第3-19页:刘银良:《信息网络传播权的侵权判定——从“用户感知标准”到“提供标准”》,载《法学》2017年第10期,第100-114页;王艳芳:《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》,载《中外法学》2017年第2期,第456-479页。

[49]崔国斌:《认真对待游戏著作权》,载《知识产权》2016年第2期,第3-18页;李扬:《网络游戏直播中的著作权问题研究》,载《知识产权》2017年1期,第25-31页;祝建军:《网络游戏直播的著作权问题研究》,载《知识产权》2017年第1期,第25-31页;冯晓青:《网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究》,载《知识产权》2017年第1期,第3-13页;王迁:《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》,载《法律科学》2016年第1期,第182-191页;肖顺武:《网络游戏直播中不正当竞争行为的竞争法规制》,载《法商研究》2017年第5期,第36-45页。

[50]参见北京知识产权法院 (2015)京知民终字第1818号民事判决书。

[51]参见李明德:《关于<反不正当竞争法>修订的几个问题》,载《知识产权》2017年第6期,第13-21页;王晓晔:《再论反不正当竞争法与其相邻法的关系》,载《竞争政策研究》2017年第4期,第5-12页;孔祥俊:《论反不正当竞争法修订的若干问题——评<中华人民共和国反不正当竞争法 (修订草案)>》,载《东方法学》2017年第3期,第2-17页;吴峻:《反不正当竞争法一般条款的司法适用模式》,载《法学研究》2016年第2期,第134-153页;曹丽萍、张璇:《网络不正当竞争纠纷相关问题研究——<反不正当竞争法>类型化条款与一般条款适用难点探析》,载《法律适用》2017年第1期,第16-22页。

来源:《知识产权》2019年第3期

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