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【编者按】《合同法》分则再法典化的目标主要是推进合同法的现代化、科学化,应按照区分有偿合同与无偿合同、商事合同与民事合同、经营者合同与消费者合同的立法思路,完善或强化无偿合同、商事合同、消费者合同等三类合同规则,并充实、细化合同法分则的既有典型合同。
论合同法分则的再法典化

摘要:民法典合同编典型合同的立法完善实质上是《合同法》分则的一次再法典化。适应建立社会主义市场经济体制急迫需求制定的《合同法》,在立法功能、立法思想等方面具有明显的时代局限性。《合同法》分则再法典化的目标主要是推进合同法的现代化、科学化,应按照区分有偿合同与无偿合同、商事合同与民事合同、经营者合同与消费者合同的立法思路,完善或强化无偿合同、商事合同、消费者合同等三类合同规则,并充实、细化合同法分则的既有典型合同。鉴于我国二十年来在产业结构、消费结构、城市化与信息化发展等方面所发生的巨大变迁,有必要扩增典型合同,尤其是服务类合同。在扩增典型合同时,既要清醒认识到典型合同逐渐向服务类合同扩张的立法发展趋势,又要注意到服务类合同在规范方法上越来越多地采纳公私法兼顾的立法发展趋势。

关键词:合同法分则 典型合同无偿合同 商事合同 消费者合同 雇佣合同


民法典合同编的编纂实质上是《合同法》分则的一次再法典化。再法典化的目标是使合同法能够适应新时代社会需求,更富现代性。其主要涉及两个基本问题:一是如何充实、细化现行《合同法》分则规定的十五种典型合同;二是应当在现行《合同法》分则的基础上增补哪些合同类型。屈指算来,应建立社会主义市场经济体制紧迫需求之机运而颁布的《合同法》施行已二十年了。二十年来,随着社会主义市场经济体制由建立、健全向全面深化改革的阶段性深入推进,我国经济社会在产业结构、消费结构、城乡格局、社会信息化等方面皆发生沧桑巨变。“世易时移,变法宜矣。”值此追求创新、呼唤变革的新时代,什么促进社会进步的观念和想法似乎都不足为奇,什么墨守成规的念头和做法,都会令人感到不可思议。结合新的经济社会发展状况及新时代的改革发展需求,对现行《合同法》予以深刻反思,并重构适应下一个二十年甚至更长时间的社会需求的合同法分则,是民法学者当仁不让的职责。《合同法》分则的再法典化、现代化所涉两个基本问题,在立法论上既牵涉法律科学上的诸多思考,又涉及法律之外但与法律发展存在紧密关联的社会经济变迁乃至政策决断问题。本文拟从三方面对此加以研讨:一是《合同法》分则的时代局限性;二是《合同法》分则再法典化的立法思路;三是典型合同的新增问题。

一、合同法分则的时代局限性

《合同法》分则的再法典化是作为正式立法过程的民法典编纂的重要立法环节,不仅需要在民法典之内作法律科学方面的思考,而且需要在民法典之外作法律政策、社会经济发展等方面的分析论证。接下来先从《合同法》本身出发简要分析其分则再法典化的必要性。

(一)《合同法》立法功能的历史局限性

合同法是改革决策与立法决策交互作用的成果。党的十四大将我国经济体制改革的目标确定为建立社会主义市场经济体制之后,在20世纪末初步建立社会主义市场经济体制及初步建立适应社会主义市场经济的法律体系,随即被确立为改革开放与法制建设的目标〔[1]〕。在此目标架构下,建立全国统一开放的市场体系,促进资源的优化配置,成为改革决策的举措之一;而加快经济立法、进一步完善民商法律则成为立法决策的重要要求。统一合同法的制定工作由此拉开帷幕。其实,在稍早一点时间,即1993年10月,全国人大常委会法工委即邀请部分民法学者开始研究和拟定统一合同法的立法方案〔[2]〕,并初步确立合同法分则规定28类典型合同〔[3]〕。其后由12家单位分工负责草拟的合同法建议草案将典型合同确定为24类〔[4]〕,全国人大常委会法工委1995年1月形成的《合同法(试拟稿)》亦把分则编的典型合同类型确定为24类〔[5]〕。1997年5月14日《合同法(征求意见稿)》对试拟稿规定的典型合同进行了适当增删〔[6]〕:删除土地使用权出让与转让合同、企业经营合同、结算合同、出版合同、演出合同、保证合同、保险合同及技术、商标转让与使用许可合同,增补电力、自来水、热力、燃气供应合同及咨询合同、服务合同、旅游合同,将建设工程合同、仓储合同分别从承揽合同、保管合同中分立出来,将借贷合同、运送合同分别修改借款合同、运输合同,并最终确立了22种典型合同类型。1998年8月20日《合同法(草案)》对征求意见稿规定的典型合同进行了较大修改,删除其中的储蓄、借用、咨询、服务、旅游、合伙、雇佣等七种合同类型,理由主要为:一是缺乏典型性,如服务合同;二是现实意义小且纠纷不多,如借用;三是现行法已作规定,如合伙,或者正准备起草相关法律,如雇佣。〔[7]〕1999年3月15日颁布的《合同法》完全接受了《合同法(草案)》确立的15种典型合同类型。

由《合同法》的整个立法过程看,典型合同的种类从1993年合同法立法方案到最终颁布的《合同法》,一直呈递减状态。从刚开始提出的28种减少到最后的15种,减幅不能说不大。是哪些更为重大的原因或理由促使立法者做出这样的立法政策抉择呢?今天,当我们再次面对合同法分则立法问题时,总结、反思历史无疑会为当下的决定注入丰富的历史意义,从而使抉择本身更具合理性。

概括地讲,立法者关于典型合同类型的确定与制定合同法的基本目标不无关系,该目标主要为:“根据发展社会主义市场经济的要求,制定统一的合同法”〔[8]〕,“规范市场交易行为,保障市场经济统一、有序、健康地发展”〔[9]〕。基于这样的立法目标,立法者主要遵循了两种立法原则。一是注意保持法律的连续性和稳定性,以既有的《经济合同法》《涉外经济合同法》和《技术合同法》为基础,把此前十多年行之有效的有关合同的行政法规和司法解释的规定,尽量吸收进来,对需要增加的,尽可能作出具体规定〔[10]〕。有关合同的行政法规是指,国务院及其部委为《经济合同法》规定的典型合同制定的七个合同条例〔[11]〕和六个合同实施细则〔[12]〕。有关合同的司法解释主要包括:最高人民法院依据《经济合同法》发布的三个司法解释〔[13]〕与《最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》(1987年10月19日)。二是从我国实际出发,借鉴国外合同法律的有益经验〔[14]〕。所谓“国外合同法律”主要指《国际商事合同通则》(1994年版)与我国1986年批准参加的《联合国国际货物销售合同公约》。仔细对照不难看出,在《合同法》规定的15种典型合同中,只有赠与、委托、行纪、居间等四种合同属于新增类型,其他11种合同皆是在原有立法基础上发展起来的。新增的四类合同主要是当时得到我国合同法教科书或债法著作普遍承认的合同类型。〔[15]〕

从立法方法上看,《合同法》实质上是一部典型的合同法典。在20世纪末初步建设社会主义市场经济法律体系的紧迫政治压力下,其主要立法目标是,终结《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》“三法鼎立”造成的市场规则散乱无序状况,为社会主义市场经济体制的建立扫除制度障碍。《合同法》本身其实就是一次合同法领域的法律再法典化过程,再法典化的最大追求是实现合同法规则的统一化。虽然学者们在此期间也提出了合同法的合理化、现代化欲求〔[16]〕,但此种目标在当时的时代需求下没有显得那么重要。由于社会主义市场经济体制的建立采取了一种渐进推动的逐步变革方式,而不是一步到位的“休克疗法”方式,所以在计划经济体制转向市场经济体制之初级阶段制定的《合同法》,完全摆脱既有合同法规则的影响,无论依制度演化的一般规律还是从立法的政治风险方面看,皆显得不太可能。此种立法状况使得《合同法》不仅在立法目标上具有很大局限性——仅仅注重合同规则的统一化,而且在立法操作上也具有鲜明的过渡阶段立法的特色。〔[17]〕

(二)《合同法》立法思想的法技术局限性

经济建设始终是四十年改革开放的核心,法制(治)建设作为改革开放的一个环节,完全服务于经济建设这个中心〔[18]〕,此种特色至今仍无根本改变。经济建设与法治建设的此种关系,根本决定了民事立法的功能定位,即民商事法律四十年来始终被定格在“经济立法”或“经济领域立法”的政策框架内。此次民法典编纂即是在“加强重点领域立法”的基调下以“加强市场法律制度建设”为前提提出的。〔[19]〕就《合同法》而言,“建立全国统一开放的市场体系,实现城乡市场紧密结合,国内市场与国际市场相互衔接,促进资源的优化配置”,成为立法的基本政策目标。消除《经济合同法》《涉外合同法》《技术合同法》形成的国内市场壁垒,并尽力与国际交易惯例接轨,理所当然地成为《合同法》的首要政治目标。

然而,必须指出的是,市场规则的统一化只是正当化制定合同法的一种重要理据,就合同法本身而言,法典化的政治目标一旦确立,如何构建适应社会主义市场经济需要的合同法规范,则无法再从政治或政策方面进行思考,必须依赖法律科学的应有思维方法。只有这样才能实现立法的科学化、合理化。非常遗憾,立法机关在立法科学化方面没有做出任何报告或说明。据全程参与合同法立法的梁慧星教授所言,《合同法》在法律科学方面考虑并讨论了如下四个方面的问题〔[20]〕。第一,充分体现当事人意思自治,在不违反法律和公序良俗的前提下,保障当事人享有充分的合同自由,不受行政机关及其他组织的干预。第二,在价值取向上应兼顾经济效率与社会公正、交易便捷和交易安全。即在拟定法律规则时,既要注重有利于提高效率,促进生产力发展,又要注重维护社会公益,保护消费者和劳动者权益,维护市场经济的道德秩序,不允许靠损害国家、社会利益,损害消费者和劳动者利益而发财致富;既要体现现代化市场经济对交易便捷的要求,力求简便和迅速,又不可因此损及交易安全,应规定必要的形式和手续。第三,维持狭义合同概念——债权合同;坚持统一的合同概念,不区分经济合同与非经济合同,商事合同与民事合同,国内合同与涉外合同。第四,坚持在民商合一体制下处理与民(商)事特别法的关系:凡特别法有规定的,适用该特别法的规定;凡特别法无规定的,应适用合同法。

据上可知,虽然《合同法》在制定过程中曾明确将合同自由(经济效率)、交易安全、社会公正(消费者和劳动者保护)确定为立法指导思想,并将平等、自愿、公正、诚信明确规定为合同法的基本原则,但是,在民商合一立法体制下,其在具体规则设计上对民事合同与商事合同没有区别对待,更没有考虑到经营者合同与消费者合同的区分问题。(B-to-C)之间、消费者与消费者(C-to-C)之间订立的合同统统囊括在抽象的“平等主体之间的协议”之下予以混同对待。如前所言,从政治或政策上讲,合同法旨在促进国内市场的统一及国内、国际市场的接轨。但是,从合同法学上讲,合同法是为了通过增进人的自由、保护当事人的权利而促进人本身及社会经济的全面发展。归根结底,人在交易中的自由、平等、公正与安全,才是合同法规范的立足点。否则,合同会沦为强者欺凌弱者的工具,合同法会形成市场领域内的“丛林规则”。抽象、统一的合同概念遮蔽了作为商事主体的人与作为消费者的人在纯粹商事合同与消费者合同中的地位和权利的差异性。

社会主义市场经济体制是在突破、破除计划经济体制的基础上逐步推进的,以市场替代计划指令,进而建立各种要素市场体系,并最终形成全国统一的市场体系,本质上是引入自主决定、自由选择的市场竞争观念、机制的革故鼎新的改革过程。因此,将市场经济体制蕴含的自由观念转化为一个正式的法治观念,是合同法最为重要的政治使命。在现代合同法的各种价值或思想观念中,合同自由原则无疑是合同法最为倚重的一项重要思想观念。在合同法制定过程中,我国学者甚至在合同自由原则之外为中国合同法开发出了“鼓励交易原则”。〔[21]〕这在很大程度上反映了合同自由观念对构建统一合同法的重要性。从比较法上看,《合同法》可看作现代经典合同法思想在中国的奠基之作。从我国合同法在改革开放四十年间的演化看,于20世纪80年代制定的三部合同法及依附于它们的各个合同条例及实施细则,属于个别突破计划经济体制藩篱有条件承认合同自由观念的破冰之旅;纯粹为适应建立社会主义市场经济体制需要制定的《合同法》,承认并确立了完全契合市场经济法学的经典合同法理念与规则;而当下作为民法典之组成部分的合同法的再法典化,旨在通过修改、补充既有经典合同法而使之更具现代性、更适应新时代的发展需要。

总之,为适应快速建立社会主义市场经济法律体系的紧迫需求,《合同法》通过废除《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》而实现了交易规则的统一化。但是,固于时代的局限性,其在立法功能与立法思想上仅仅注意到了统一市场规则的政治必要性,而没有考虑到统一合同法适用于不同交易对象时同一规则在立法理念、立法方法上的差异性。在“经济建设为中心”的政策要求下,合同法一方面被限制在财产性合同的范围内,并带有强烈的重商主义特色;另一方面,涉及消费者保护的诸多消费者合同因规范的缺失而根本无法达到保护消费者的目的。

二、合同法分则再法典化的基本思路

合同法分则的再法典化应先着眼于充实,细化既有典型合同,然后再考虑应当增补哪些新的典型合同类型。前者是为了克服《合同法》在立法技术上对某一类合同予以笼统、模糊规范的立法缺陷,使规则在适用主体上具有更强的针对性;后者旨在克服《合同法》在立法功能和立法思想上的时代局限性,使合同法分则随着改革的阶段性发展而具有现代气息。由于这是两个旨趣不同的问题,需要分别加以分析,接下来先分析第一个问题。

合同法奉行合同自由原则,合同的类型亦属于当事人的自由领域,即当事人无论达成何种内容的协议,只要不存在法定的无效事由情形,皆可依其意思发生法律约束力。法律之所以有选择地以特定名称对一些合同类型(典型合同)作出明确规定,主要有两种需求:一是此种合同在经济社会生活中经常发生且甚为重要(问题导向性思维),有必要予以规范;二是这种合同类型具有典型性,对其作出明确的规定,可供其他类似合同参照适用(体系性思维)。从法律科学上讲,第二种需求更为重要。就典型合同本身的立法而言,其具有两种规范功能:第一,以任意性规定补充当事人约定的不完备〔[22]〕;第二,以强行法规定保护当事人的利益。由于旨在发挥填补当事人约定漏缺的作用,任意性规定的设定必须设身处地为当事人利益考虑,并在权利义务构造上尽力作出公平安排。而对强行法规定而言,哪一方当事人需要特别保护及需要何种程度的保护,在法政策上值得思考,在法技术上需要给予特别考虑。为实现典型合同的两种功能,传统合同法在规定典型合同时,着重采纳了两种区分性思维,即有偿合同与无偿合同的区分、商事合同与民事合同的区分。20世纪60年代以来,随着消费者保护运动的勃兴、发展,严格区分经营者合同与消费者合同则成为规定典型合同时应当采纳的一种重要思维方法。

(一)有偿合同与无偿合同的区分

有偿合同与无偿合同是合同类型的基本区分方法之一。《拿破仑法典》(《法国民法典》)第1105、1106条及经2016年修订的《法国民法典》第1107条对有偿合同、无偿合同皆作出了定义性规定,可见此种类型区分的重要性。有偿合同与无偿合同的区分在构建典型合同规则上具有十分重要的方法论意义。这种意义主要表现在两个方面。第一,对于永久让与合同、定期限交付的合同、劳务或者工作给付合同等三种大合同类型而言〔[23]〕,有偿与无偿的区分直接决定着某些合同的类型。对于永久让与的合同,让与为有偿时,则为买卖(金钱为对待给付)或者互易(非金钱为对待给付);让与为无偿时,则为赠与。如果约定了对待给付,但就应让与的标的物而论,该对待给付依当事人的意思不应当构成实足价值的等价物(如将一个物以“半赠与”的方式给予对方),则为混合赠与。〔[24]〕对于定期限交付的合同,如果物的交付是有偿的,则为租赁;如果物的交付是无偿的,则为使用借贷(借用)。对于劳务或者工作给付合同,如果劳务或者工作给付的提供是有偿的,则为雇佣、承揽、居间、行纪、仓储等;如果是(或原则上是)无偿的,则为委托。《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》等基本上采纳了此种区分思维。

第二,对于可为有偿或者无偿的特定合同类型,如消费借贷,法律对无偿行为的当事人与有偿行为的当事人的法律责任或合同权利采取区分对待原则:一个无偿行为的行为人的责任常常是被减轻的,而且其负担的义务往往也比较容易得到解脱。在此适用所谓利益主义原则,即只有因合同而获得利益的人才应当负完全的责任。〔[25]〕例如,根据《德国民法典》第689、700条,保管合同既可以是有偿的,也可以是无偿的。如果保管是无偿的,《德国民法典》第690条特别规定,保管人只需对其在自己的事务中通常所尽的注意负责,即无须对保管物尽程度高于对自己事务的注意;如果保管是有偿的,则适用债法的一般规则,即保管人对任何过错负责。〔[26]〕

就我国《合同法》而言,赠与是典型无偿合同,自然人之间的借款合同及保管合同、委托合同可为有偿或者无偿。对于这些合同类型,《合同法》在规范当事人权利与责任上贯彻了区分有偿与无偿的法律思维,并在合同成立、瑕疵担保责任、违约损失责任、合同的约束力等方面作出了特别规定。例如,对于赠与合同,赠与人在赠与财产权利转移之前、后原则上皆享有撤销赠与的权利,赠与人原则上不承担瑕疵担保责任,赠与人可以依法定事由免除履行赠与义务;对于自然人之间的借款合同,自贷款人提供贷款时生效;对于保管合同,由于其以无偿为原则〔[27]〕,《合同法》第367条采纳了“实践合同为原则、诺成合同为例外”的合同成立模式。另外,对于无偿的保管合同,保管人仅负重大过失的损害赔偿责任;对于无偿委托合同,受托人仅对自己的故意或者重大过失承担损失赔偿责任。

但是,《合同法》在区分规定有偿合同与无偿合同,尤其是对待无偿合同方面,在立法论上仍存在一些值得研讨之处。

首先,对于无偿合同情形下减轻无偿行为人损害赔偿责任的规定,《合同法》第374条与第406条关于无偿保管人、无偿受托人赔偿责任的规定,在归责原则与举证责任上未能保持一致性。根据合同法整体上采用的严格责任原则,建议对二者作出如下修改〔[28]〕:将第374条规定中的“但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任”修改为,“但保管是无偿的,保管人仅对因故意或者重大过失造成的损害承担损害赔偿责任”;将第405条修改为,“受托人因过错给委托人造成损害的,应当承担损害赔偿责任,但委托是无偿的,受托人仅对因故意或者重大过失造成的损害承担损害赔偿责任”。《合同法》第374条所作“保管人证明自己没有故意或者重大过失的,不承担损害赔偿责任”的规定,既不符合证明责任的一般规律,又不符合减轻无偿行为人责任的法理。

其次,根据《合同法》第410条,委托人或者受托人可以在委托期间随时解除委托合同,但应赔偿因不当解除合同给对方造成的损失。该规定引发很大争议,有学者认为,有必要区分商事委托与民事委托而予以不同法律适用。〔[29]〕最高人民法院及其他法院仅在对极个别委托合同纠纷案件的审理中对《合同法》第410条作了商事委托与民事委托的区分。〔[30]〕《民法典合同编(草案)》(二次审议稿)对此采纳了区分有偿合同与无偿合同的做法,即规定:无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失,有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和可以获得的利益(第716条)。委托以信任关系为基础,如信任已失,不宜再维持委托关系。信誉乃为商之本,信任是商事交易安全的重要