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破产法十年
王卫国 邹海林 李永军
摘要:迄今为止,我国破产法起草工作历经十年。破产法起草过程中存在哪些主要问题?新破产法有什么特点?起草过程中发生哪些争论?在中国目前的国情之下,破产法能走多远,或者说破产法能发挥多大的作用有?
    
    李永军教授:
    今天非常高兴能与大家比较仔细、比较认真地来探讨一下新破产法已经起草的十年出现的一些问题。我们所指的"破产法十年"是指破产法起草到现在,这部新破产法起草过程的十年。如果说在中国的历史上有哪一部法起草时间这么长的话,除了我们的民法典之外,大概就是这部法了。从94年起草开始到现在,已经整整十年了。在这十年中,应该说我们国家的经济、政治改革经历了种种风风雨雨。我们破产法制定的经历和我们国家政治和经济经历,应该说是完全一致的。我们三个人(邹海林、王卫国、李永军),从一开始到现在,彻头彻尾地经历了破产法制定的全过程。我们可以这样讲,从开始到现在,我们熬走了两届领导人。我不知道下一次还要熬走谁,这一次还能不能熬走。刚开始我们参加这个破产法制定的时候,都应该说还比较年轻,现在已经是……(王卫国:白发苍苍)。不能说是白发苍苍,我们历尽了沧桑是真的。所以在这十年中,我们有太多的感受,有太多的经历,我想我们应该有话要讲。大家很关注破产法的起草,可能有很多问题要提出来,跟我们交流。今天我们就非常有幸地找到这样一个机会,来进行一场非常认真的、面对面的交流。我们今天非常有幸地请到了社科院的邹海林先生,大家欢迎!这位就不用讲了,王卫国教授。我们三个一起经历了破产法(制定)的全过程。
    下面,请王卫国教授就破产法的起草过程,做一个概括性的介绍。大家欢迎!
    王卫国教授:
    中国有句老话叫做"十年磨一剑"。磨剑就要沾着东西磨,沾着水。我说我们的新破产法沾着我们这些人的汗水和心血。我们辛辛苦苦熬过了十年。想起十年前,我们三个人参加到这个起草组的时候,起草组一共7人,3个全国人大的官员,1个前最高法院经济庭庭长,还有3个学者。我们汇集在一起,转眼就是十年的共同战斗历史。借今天这次机会我们又再次聚首;同时,再回首,看我们过去的历程,当然有无限的感慨。中国那句老话叫做"十年磨一剑",我们不知还要磨多长时间。但是呢,就我们目前得到的消息,中国破产法这把剑,磨十年就到头了,应该出鞘了。我们都期待这一天。到这个日子里,我们总结、回顾这十年的时候,首先我们想到第一个问题:为什么中国的破产法就那么难?为什么就要"磨"十年?跟这个十年相对应的还有一个现象,就是我们现行的"企业破产法",后面加括号,括号里面写"试行",有哪个国家的法律能试行那么多年?从1986年到现在,一共是18年了!一个试行的法都能试行18年,而许多不是试行的法律都已经修改过多少次了。这是我们感觉到的中国的一个非常独特的现象。
    几天前我跟一个台湾学者交谈,他问我一个问题:在台湾,大家并不就感觉破产法那么重要,为什么在中国就那么重要,大家那么关注,同时它的制定又那么困难?通常不重要的法出台都是很容易的,越是重要的法就越难出台。为什么中国的破产法显得那么重要?我讲了几点:第一点,台湾的破产法就是个人破产法,它的企业重整这一块呢是在公司法里面,这是一个原因;第二就是台湾没有大陆这样一个很独特的环境,那就是,大陆的破产法是跟中国的经济改革、跟市场经济建设紧密地联系在一起的,与中国的金融稳定也是紧密地联系在一起的。而就我所知,国际上对中国破产法关注的程度,远远超过了对台湾破产法关注的程度。可以说像世界银行、IMF、OECD、INSOL等等国际组织,我没有听说它们对台湾的破产法有兴趣。在我参加的一些重要的国际破产法论坛里,比如说OECP每年有一次亚洲破产法论坛,曾经把中国破产法作为讨论的一个专题,没有人把台湾破产法作为专题。这就是说国际上已经意识到,中国破产法直接关系到中国经济改革、经济发展和金融稳定。所以中国的破产法具有特别重要的意义。国际上也愿意投资和组织力量来了解、研究中国破产法的问题。比如说2000年候,世界银行专门发表了一个中国国有企业破产的报告,其他国家破产法的国别报告倒是很少见。对中国专门搞了一个报告。可见中国的破产问题确实是十分重要。
    回顾十年的历史,我们历尽了八届人大,九届人大,现在到了十届人大,我们3位自始至终参加,后来陆陆续续有些其他的学者,参加到起草组里边儿来。目前破产法起草组里面的学者有六个了。研究这个问题,对这个问题感兴趣的学者,以及研究生,也越来越多。我有经常在网上浏览这方面的论文,也比较多。这是个好事。我们的破产法在这十年当中越磨越亮,越磨越新。我曾经在国外见到一些学者,还有一些律师,他们看过我们这个新破产法草案,对这个草案都是非常赞赏的。甚至有人还说连它的语言都非常美。这个我们不能自己说,将来你们可以自己看。而且这不仅仅是我们三个人的,更是大家的集体的智慧,我们在里面不过是做了一点应有的工作。但是我也可以说在破产法起草组里面,对我们三个人也有一个评价,说这两位(邹、李)是特别厉害的,讨论的时候那些官员,特别怕我们的邹教授和李教授,因为他们有时候就要板着脸问他"你懂不懂法?"所以很多官员在参加破产法的讨论会的时候,事先准备非常认真,而且到会场上说话也非常小心,就怕我们这两位教授会质问他们"懂不懂法"。我们在起草组里面始终高举法律的旗帜,特别是高举民法的旗帜。我们三位都是搞民法的,有时候我们三位讲出一些民法的概念,有些官员显得晕晕乎乎的。所以在这次第十届人大成立破产法起草组的时候,我斗胆提了一条意见,我说希望你们这一届起草组的领导们,学一点破产法,以后跟人讨论问题的时候不要让人家觉得你们不懂破产法。结果我们这个领导小组的组长贾志杰同志,原湖北省委书记,非常虚心,特别问我要破产法资料。我给他做了一张光盘送给他。他们有这么一个要求,有这么一个愿望,这是很好的事情。可能他们认为在起草组里面,我还是比较温和一点的。但是有时候也是得理不饶人的。总而言之,因为起草组里面有这样三位学者,在很多问题上我们是坚持不后退。在这个过程中遇到过一些曲折,比如说94年,95年国务院搞过一些国企破产的条例,这对我们也是一个冲击啊!在这个过程当中,一直有人要把一些国企的特殊问题推到破产法里面来,但是至少我们三位,还有其他的一些同志,这个指导思想还是很清楚的。我们搞的是市场经济的破产法,是个跟国际接轨的破产法,是一个面向未来的破产法,所以对眼前的一些要求,一些眼前的问题,我们是坚持不妥协的。这可能也构成了十年破产法还未出台的一个原因吧。我不敢断定啊,但是有可能由于这种情况,有些人不满意。但是我们在十年中,终于坚持下来了。所以,我觉得,坚持下来这十年,应该是我们值得总结的第一条。那么下面的话应该留给邹教授来讲了。
    李永军教授:
    我先说两句,正如王教授所说,我们老问政府官员"懂不懂法律"。我感触很深的一个问题就是,经过十年的立法,我们培养了一批"官员专家"。他们参加的时候往往是各部委派去的,包括一些退休的部长、在任的副部长,他们对法律的确了解的不是很多。对于"什么是破产法",我们跟他们讲,一次次讲,可是他们的官员老换人,比如说,今天他忙,再换一个来,那又得重新跟他讲一次。这是我们在十年的过程中(王:办了十年的普法班),培养了无数的官员破产法专家,以至于他们在公开场合能够做很精彩的演讲。所以我们这个过程的结果,不仅仅在于对一部草案的起草,更重要的培养了一批官员的法律意识。因此,后来再换人的时候我们就觉得很头疼,希望不要再换了,我们实在太辛苦了。一天8个小时的工作时间,大概有6个小时要向他们讲解破产法。这个过程刚才王教授已经讲了,的确这个过程里面伴随着很多的东西,有很激烈的争论。因为毕竟他们从一个实务角度来看,比如说经贸委啦还有一些具体的部委,他们所看到的问题和我们立法的问题往往有矛盾和冲突的地方。比如说国务院也好,有的部委也好,它所面临的往往是职工的安置,立刻就解决问题的东西。而一部破产法如果在这样一种现实中又脱节于现实的话,这样一部法律大概它的生命力不会太强。因此在这一过程中,其矛盾很多。就像刚才王教授讲的,我们确实进行了艰苦不懈的努力和卓绝的斗争;我们必须坚持,破产法确实是一个私法,必须坚持破产法的私法渊源。为此还专门写了一篇文章,《重申破产法的私法精神》。那么下面我想请社科院法研所的教授邹海林先生,对一些破产法起草的问题,做一些重点的说明。大家欢迎!
    邹海林教授:
    非常高兴能到中国政法大学民商经济法学院来做这样一个交流。王教授刚才已经讲到,这个破产法十年确实不容易,给我最大的一个感觉,就是我们存在的问题太多。这么多的问题斗争了十年还没有通过,说明我们没有成功,我们失败了。我们失败在什么地方?我们并没有失败在破产法草案本身,就是说对法律制度设计我们没有失败,我们失败在破产法之外。什么样的问题使我们的破产法十年没有通过?我们现在来看,无非是:第一个社会保障;第二个国有企业,国有企业老大难问题怎么解决;第三个就是银行所谓的金融风险。那么破产法能不能解决社会保障、国有企业脱困以及防范金融风险的问题?它能不能起到这样一个功能?它根本不可能!像社会保障、国有企业这样一些问题,在1986年颁布"企业破产法(试行)"的时候,人们就讨论过了。那个时候就已经不作为破产法的障碍,就已经突破了。在"企业破产法(试行)"以后历经了18年,人们仍然在讨论一些与破产法本身制度并不十分相关的一些问题,使得因为这些问题而阻碍了我们破产法的颁布。这十年刚才王教授和李教授都讲到在普法,在普什么法?实际上就是在破产法的边缘部分,在和那些不知道破产法到底是什么样的一种制度的人作斗争。但是这时候还是没有成功,这个法律草案目前还处在一个停滞阶段。今年能不能通过,就要看起草者的努力了。下面我讲一下涉及破产法的主要的一些问题,就是其本身制度上涉及的一些问题。
    第一个问题就是适用范围。破产法到底应该在多大的范围内适用,这是一直争论不休的。那么现在来看,我们把草案的名称基本上定位在企业这样一个范畴。那就是企业法人或者不具有法人地位的经济组织这样的一个范畴。这里面必然就涉及到两个小的问题:一个就是自然人能不能进入破产程序?现在来看,立法者的价值判断是不允许自然人进入,只能在有条件的情况下,从事商行为的自然人,有可能受到破产法的约束。第二个就是涉及到一些特殊类型的企业,比如商业银行、保险公司这些银行或者非银行金融机构,它们能不能适用破产法规定的程序。这个问题到现在还没有得到彻底解决。
    第二个问题涉及到破产原因。我们对一个债务人适用破产程序的话,首先要考察存不存在适用这个程序的条件,就是破产原因。因为我们86年破产法和91年的民事诉讼法规定的不太一样,再加上公司法又做出了"公司的财产不足以清偿债务"这样的描述,所以使得破产原因比较乱。现在这个问题在草案中也是有一定的争议的。刚才谈到很多不懂法的人,这些不懂法的人就在破产原因上加上好多限制,诸如"经营管理不善"、"亏损达到一定程度" 等作为"不能清偿到期债务"的条件,等等这样的问题。到目前仍然在争论。这是我认为需要讨论的第二个问题。
    第三个问题就是管理人中心主义。破产程序是一个司法程序,但是这个司法程序是在法院的控制之下,通过专业人士来运作的,它不是通过法官独自来运作的。大家看到的民事诉讼程序和刑事诉讼程序,是由法官来运作的。但是在破产程序中,不能通过法官独自来运作。因为法官不是处理破产事务的专家,他没有能力胜任在整个破产程序中,对债务人财产的清理、保管、估价,以及对企业未来的再生提出他自己的见解。所以破产程序必须通过专业人士来运作。这个过程就需要管理人。在我国以前的破产制度上,管理人的制度是非常欠缺的。它不能起到保全债务人财产的作用。我们经常听到的就是"假破产,真逃债"。所以在这次破产法起草中我们注意到管理人中心主义应该发挥非常重要的作用。所以在破产法里面设计了管理人的权限,其权限非常的广泛,涉及到破产程序的各个方面,特别是涉及到债务人财产和事务的管理这个领域;规定了管理人任职的资格以及管理人从事职务行为的一些过程。但是在管理人制度的设计上,仍存在着一些争议。我们的破产程序是由三个程序构成,一个是清算,第二个是和解,还有一个重整。管理人中心主义,在重整的过程中,他的地位如何表现出来,即如何调整重整过程中的管理人和债务人之间的关系。这个矛盾现在是有一定的争论。还有一个问题是,必须平衡法院和管理人之间的关系。我们现在看到的问题是,法院操纵着破产程序的全过程,任何事务都由法院来作出决定,这样显然是不行的。管理人中心主义,就要取代法院在破产程序中具体负责事务性工作的职能,由管理人来操作。现在来看,我们的草案在这个问题上并没有做到很好的平衡。这可能也是需要讨论的一个问题。
    第四个问题我想就是程序的模式结构如何来设计。刚才我简单说到清算、和解以及重整这样三个程序。这三个程序我们看起来好像挺宏伟的,但也就只有这三个。几次研讨会甚至国际研讨会都认为中国的破产法写得非常好,它有三个程序,它预见到了各个方面的问题,并且想尽一切办法解决企业不能清偿债务或者有不能清偿债务的危险这样的状态,所以觉得这个草案写得很好。但是我们面临的问题就是,重整是拯救企业的一个制度,它以拯救企业为目标,这是它最根本的任务。从我们破产法现在的价值判断来看的话,整个破产法草案是以拯救企业作为其根本任务的,因为我们已经把重整程序提到了整个篇章结构的最前部,它是在和解以及清算程序之前,可见重整的力度。在这样的一个模式状态下,存在我们还要不要和解这样一个问题,争论是比较大的。有一部分学者认为,既然我们有了重整,有了清算,还有破产法之外的民事诉讼法上的和解,程序外的不受法院规制的和解,那么还要破产程序中的和解作什么?是不是把没有用的东西写进了破产法?这是有争论的。我想这个问题也是值得讨论的。
    第五个问题涉及重整程序的设计。我们国家没有重整这样的实践经验,以前的立法上也没有。尽管我们在亏损上市公司整改过程中,运用重组这样的一种运作模式来改善经营不善的上市公司的经营状况,但是没有重整这样的司法程序制度的经验。我们现在破产法草案中写的重整,实际上是移植美国破产法第11章的结果。美国破产法第11章所规定的重整,移植到中国的法律环境中,或者说中国这样的市场环境中,到底应当如何来设计?尽管我们的草案已经包括了很多的内容,包括重整申请的提出,重整计划的提出,重整保护的期间,在这个期间如何通过重整计划以及如何实施重整计划,都有详细的规定,但是在目前我们中国缺乏经验的情况下,我们的重整制度的条文还是过于简单,要法院操作这样一项制度可能有相当大的难度。这应当是值得讨论的一个问题。
    另外一个值得讨论的问题就涉及到免责主义。尽管我们中国的破产法应适用于具有法人地位的企业,但是在特殊情况下,不具有法人地位的经济组织也可以适用破产法。这就涉及到出资人连带被宣告破产的问题。作为一个自然人,如果在一个破产程序中,受到了破产宣告而不是经过和解或者重整的话,就涉及到破产程序终结以后,他没有清偿的债务是不是要继续清偿的问题。在这个问题上,世界上破产立法的一个趋势是免责主义,即破产程序终结以后,债务人没有清偿的债务不再清偿,而加以免除。但是免除在立法例上有各种不同的规定。我们中国现在的破产法草案中规定的是有条件的许可免责主义。就是说达到一定的条件,清偿债务达到一定的程度,经过法院许可,就能够免除自己的债务。但是就如何免除,条件是什么样的,有很大的争议。这可能是我们的破产法草案在完善过程中应该解决的一个问题。
    大概就这么多吧。谢谢!
    李永军教授:
    下面就邹教授讲到的问题我想补充几点。
    第一点是关于免责问题。免责问题实际上涉及到(信用))应该为适用范围问题。。所谓的免责,只是涉及那些对于债务--个人债务也好企业债务也好--要负无限责任的人,才存在免责问题。像有限责任公司,股份有限公司,其股东本身就是有限责任,所以不存在免责问题。所以法人也不存在免责问题,一个企业清算之后自然消亡,它的责任无从谈起。在我们公司法上不存在负无限责任的股东。在国外,实际上免责问题主要针对自然人破产;或者对某个企业、某个团体的债务负有无限责任的人,比如说像合伙企业的合伙人,要负无限责任的。当然合伙有有限合伙和普通合伙,我们指的就是普通合伙中负无限责任的合伙人。按照我们目前合伙法的规定来看,都是普通合伙,没有有限合伙。在破产法修改草案中,有一个问题,就是想把合伙企业及其合伙人,个人独资企业及其出资人,纳入到调整范围里来的时候,就会发生免责问题。这样一个草案的决议最后如何来定,这里面可能还有变化,就是合伙企业及其合伙人,个人独资企业及其出资人,到底是不是要纳入到调整范围中来,这还是需要讨论的;如果存在免责,当然应该是这样一个问题。
    另外一个问题就是关于清算人的问题。在中国有一个利益驱动问题,很关心清算人到底是谁。甚至因为破产法的出台,应运而生了很多清算公司,什么清算事务所之类的。有一次开会,他们强烈要求要把清算人规定成一个清算机构。我们民法中有两种人,一种就是自然人,一种是非自然人。这两种人,按理说都是可以的。不管怎么说,这两种人只要是一种责、权、利相结合的一个东西就可以了。个人也可以,非个人也可以。我们不能把清算人放在某一个机构身上。因为这里面有巨大的潜在的利益。在国外,清算人是很挣钱的。中国目前来看不行,但是这个职业有很大的潜力,希望大家切实注意它的动向。法律如果把清算人资格赋予某一类人的话,法律为某一类人创造利益,这不符合立法的本质,所以这种事情我们当然就不能做了。
    另外一个问题是关于国企的问题。国企破产问题最初是作为一章来规定的。这一章我们三个都反对,所以这一章是由他们非学者来起草,可能这一章有些地方看起来不像条文,而像报告。过了五六年之后,他们觉得不合适了,所以把这一章取消了。所以现在破产法草案里面,没有独立的国有企业破产这一章了。所以我们的斗争,海林教授说失败了,但是我觉得还是有很多胜利之处。这个胜利是潜在的,我们应该看到曙光。这曙光离我们确实不是太远了。
    这个过程一方面反映了中国向世界迈进的步伐,这样一个强劲的趋势,另外确实反映了人们意识在提高。民事主体必须一律平等,不能在主体之中再加上不平等的因素,这一点无论如何,特别我们搞民商法的人,我们坚决反对在主体之间讨论不平等。中国的好多问题是不是通过政策去改变,那不是立法的问题。破产法的很多问题,就像海林教授所说的,不是草案本身的问题,而是草案之外的问题。
    还有一些问题,请王教授再补充一下。
    王卫国教授:
    我想先谈谈和现行破产法比较,我们的新破产法有什么特点。
    首先我认为新破产法将会实现中国破产制度的统一。目前中国的破产法立法是分散的,比如说,国有企业法人适用企业破产法,非国有企业法人适用民事诉讼法的第19章,国务院又颁布了一些针对国企破产的各种通知、各种文件,最高法院又搞了一些这样那样的司法解释,另外商业银行法还有一个71条,深圳还有一个地方的破产条例。目前是这样一个分散的状态。新的破产法出台以后,这些东西全部都要废除掉。
    第二个,改变了目前破产法中政府主导的局面。现行的破产法里面政府干预、政府主导的色彩非常浓。举个例子来讲,破产清算组的组成,主要是以政府为主。所以我们经常可以看到一些报道,说清算组长是当地的一个什么局长,徇私舞弊,把破产财产,价值几万块钱的汽车两千块钱就卖给他的亲戚朋友了。这一类的事情,屡屡发生,在其中有很多弊端。比如地方保护主义,在破产清算中,把财产都给地方了;银行是国家中央的,所以银行往往是牺牲品;大型国有企业也是牺牲品。而且逃债这些勾当,往往是在地方政府的操纵下干的。政府主导的破产程序,一定是一个不公平不规范的破产程序,这一点在我刚才提到的世界银行的报告里面已经有非常清楚的描述。
    第三个,就是新破产法确实体现了再建主义的精神。历史上传统的破产法都是清算主义,破产法的任务就是让不能清偿债务的债务人"破"掉,把它财产分掉。但是从20世纪以来,特别是70年代以后,国际上的趋势就是要拯救企业。拯救企业有很多理由,经济学家也有很多论证;当然也有很多争论,今天没有时间来展开。当代破产法改革的国际基本趋势就是要实现企业的拯救,除了司法重整以外,还有法庭外的企业债务重组。由于我们国家目前没有正式的司法重整的程序,所以出现了很多法庭外的债务重组,包括上市公司像"郑百文"重组的这样一些案例。另外还有一些非上市企业的重组,比如说"长春经验",即长春的国有企业通过法庭外债务重组进行拯救的做法。但是法庭外的债务重组也有很多不利因素,就是它必须得到所有债权人的同意,其谈判成本是非常高的,其协议的约束力是建立在所有的债权人同意的基础上的。司法程序中,可以是多数人同意,而对所有的债权人产生约束力。国际上的很多做法就是先私下达成协议,然后再通过司法程序来解决企业拯救的问题。这是需要破产法来解决的。而现行企业破产法第四章的和解与整顿程序,是失败的。一个简单的证明就是,据最高人民法院透露,迄今为止全国没有一起适用那个第四章拯救企业成功的案例。18年没有一起。凭这一点就可以说明,那个程序是失败的。因为它是个政府主导的东西,所以它难免是失败的。
    另外,在新的破产法里面,我们强化了对债权人的保护,强化了债权人的权利。我记得我们在讨论中,海林教授经常谈到一点,"程序不消灭实体权利"。我们知道现行法有一条规定,债权人如果不申报债权,视为放弃。放弃什么?放弃他的实体权利吗?那是没有道理的。在很多问题上我们坚持了民法的理念,在很多关系复杂的问题上,我们始终运用民法的基本理论,就能够迎刃而解,法律关系就理得顺,这是因为我们有比较深厚的民法学术基础和比较丰富的学术资源来支撑我们去贯彻各项制度的理性。所以说中国新破产法是一个高度理性主义的破产法,在其中我们体现了保护债权。一开始企业破产法是作为国有企业改革的一个辅助工具,而我们始终坚持破产法的一个基本功能是实现债权人的公平清偿,实现对债权的保护,维护市场交易的信用和秩序。我相信这一点将来会得到证明。
    另外,刚才李教授讲到造就一个职业的问题。我觉得造就一个职业并没有什么不好。美国1978年新破产法出台以后,就被称作是律师福利法。我买了一本美国小书叫"Legal Brief",都是法律方面的小故事。其中有一个段子,就讲美国拥有全世界5%的人口,却拥有全世界70%的律师。美国经济如此发达,我想很大程度上应该归功于他们有如此多的律师。这么多的律师有活儿干,而且能活得更好,那么说明他们的法律需要这么多的律师。有这个需求,就有这个职业。所以对我们法学院的同学来说,这也是个利好消息。我就先说到这儿吧。
    赵旭东教授:
    刚才主持人要我们大家提问题,我代表我自己,也有可能代表大家提一个问题。听了您三位的介绍,到现在为止,我还没有发现在新破产法问题上你们有什么不同的意见。我想你们三位在破产法制定当中应该有很多精彩的对话,应该有很多激烈的辩论,我们真的希望目睹你们在幕后辩论的精彩的场景。
    李永军教授:
    这个问题很具有挑战性。赵教授这个问题很具有挑衅性,一下子把团结的气氛割裂开了。我们可以这么来讲,在破产法制定过程中,每个学者都有自己的一些意见,会有不同的看法,这是很多的。我们争论过无数次,有时候不仅仅是争论,甚至是争吵。在这十年中,究竟有多少次,我们都记不清楚了。当然有过很有激情的时候;但是激情已逝,场景不可重现。如果让我回忆,我可以回忆起这样一个问题,关于如何设计程序问题,重整、和解和破产关系问题。重整程序,和解程序和破产程序,这些程序有很多相同的地方。比如说关于债权的问题,像债权会议的问题在破产与和解都是一样的,像债权申报的问题可能都一样。这就产生了很多思路,比如是把许多相同的规定一起放在前面还是各自不同的分开这种思路;第二个思路就是每一个程序都是单独的,像日本破产法那样。我们就有过非常多的争议。在求同存异的基础上,我们达成一致,把相同的放在前面,把各自不同的放在后面。还有一些像担保物权的问题等很多问题如何来处理,也有很多的争议。
    邹海林教授:
    我在这儿提出一个命题,我看是不是能在这里引起争论。这个在起草破产法过程中我提过,但是响应的人很少。我们现在看到的破产程序,应该是一个没有争议的程序,包括清算、和解、重整,债权债务关系应该是清楚的,如果债权债务关系不清楚就不可能适用这个程序。所以说破产程序一定是没有争议的程序。这是它第一个大的特点。没有争议,就说明这个程序没有想象的那么复杂,不需要你去解决原被告双方的争执点在什么地方。第二个特点,破产程序是管理人中心主义,管理人可以操作破产程序中所有具体程序的事务,不需要法官去运作,法官只要控制"OK"/"NO"就可以了。在这个过程中法官的作用就显得比较单薄。他不需要去管具体的事情。正是基于这样的两点,我曾经提出过,破产程序用不着合议制法官来审理;三个法官坐在那里审理破产案件,这是大无必要的,是司法资源的浪费。所以我说,破产案件实行独任审判为原则,合议庭为例外。但是好像这个主张没有多少人响应。我不知道王卫国教授如何看。
    王卫国教授:
    实际上破产程序中法官还是有很大的权力。法官要对每一步做一个确认,确认的方式就是裁定。长期以来,我们对法官缺乏高度的信任,甚至说有很多不信任。当然在破产法制定过程中,我坚持的一个观点是,我们假设法官是公正的,如果没有这个假设的话我们这个法没法立了。事实上又不能不考虑到我们笼罩在这样一个阴影之下。独任审判我们确实也有些担忧,我们也没有把握:在实践当中,法官在破产程序中能够把他的权力扩张到什么程度。三个人在一起总比一个人说了算好一点,我们是这么考虑的。司法资源多花费一点不等于是浪费。
    李永军教授:
    这一点看法不一样。在这一点上,王卫国教授暂时是胜利了。因为我们的破产法草案确实就是按王教授这个观点设计的。但是在我看来,倒是对海林教授的很多看法有相似之处。破产法在国外是不需要开庭的,破产程序和民事诉讼程序不一样。只要搞一个庭前的举证程序,事实搞清楚,就可以宣告破产。里面几乎没有什么实体问题。如果涉及实体问题,必须另案诉讼,或者在案件的受理法院诉讼,或者在其它法院诉讼,在比如不动产所在地法院诉讼,破产案件法官管辖的问题实际上不涉及实体权利的问题,就是一个程序问题,大量的实体权利其实掌握在债权人会议手里。具体操作由管理人来操作。从破产法原理上看确实是这样。但是我们国家现在的程序设计,需要合议制,而且是需要开庭审理的,与国外不一样。王卫国教授说了,我们假定法官是公正的,但是后来又讲不知道他的权力如何行使,实际上还是不相信。这一点确实是中国目前非常现实的问题。从我国约18年的破产法实践来看,法官在中国破产法的程序中,所起的作用远远不止是像国外的法官一样,所以,如果让一个法官独任审判的话,非常有可能导致王卫国教授所想的这种问题,就是权力的膨胀导致很多不公正的现象。这不是危言耸听的,在实践中已经出现了这样的问题了,而且还不是独任制,还是合议制的过程中,法官就出现问题。我们可以举个例子,在中国历史上影响比较大的一个破产案件,重庆针织总厂的破产案件。这个破产案件中涉及了一批法官,这批法官因此仕途断送。从中国目前的实践来看,王卫国教授的想法是比较符合中国实际的。所以中国破产法草案就采取这种方式。我从理论上来讲是赞同邹海林教授的,从中国的现实来看是赞同王卫国教授的。
    王卫国教授:
    刚才永军教授有一个观点需要商榷的。你说破产法当中没有什么实体问题,我觉得就有一个实体问题。你说财产争议、权利争议诉讼可以解决,现在我们讲到很大一个问题就是破产法当中的否认权的问题,对破产无效行为的处理。比如管理人发现债务人在破产前有一些隐匿、私分各种各样抽逃财产的行为或者是关联交易这些行为,这个由谁来决定?如果是管理人提起诉讼,肯定是向本院提起诉讼,这个由谁来处理。是由破产法庭处理,还是由法院另行组成合议庭来处理。我想请教二位。
    邹海林教授:
    这个问题刚才李永军教授已经说了。在破产程序中如果发生了实体争议,是要单独诉讼来处理,要另行组成合议庭或独任审判来解决所发生的争议。这应该是一个基本的过程。因为我们假定破产程序是没有争议的,破产程序是无争议的程序。我们不排除在破产程序进行中,会发生争议。就如王卫国教授刚才讲的无效行为处分财产的债务人,其财产在破产程序开始之前就已经处分了,但是在清算过程中清算人发现债务人不当处分,构成无效,行使其撤销权,主张追回该财产,就需要对财产的受让人,即第三人,单独提起诉讼。当然债务人可能也要被列为该诉讼的共同被告,通过这样一个诉讼把财产追回来。这个案件,如果按照民事诉讼法的规定,该法院有管辖权的话,可能在受理破产案件的法院来处理;但是如果没有管辖权,例如在另外一个省的不动产,那么按照民事诉讼法专属管辖,由不动产所在地法院管辖,受理破产案件的法院就不能管。我想关于在破产程序中,发生民事实体权利义务的争议,一定是要另案处理,不能在破产程序中简单处理。顺便一提,在我们现在的司法实践中,是简单化了。在破产程序中,如果发生争议是由受理破产案件的法院,由同一个合议庭裁定来解决。按照民事诉讼法的规定,实体民事权利义务关系怎么能用裁定呢?一定要用判决,而不是用裁定。用裁定的后果,就是不能够提起上诉。而判决实体民事权利义务的争议是可以上诉的。我们现在的司法实践,不客气地讲,是违反民事诉讼法的。但是我们法院现在确实这么做了,那也没招儿啊!我在讲这个问题的时候可能是理想主义者,和实际不符。
    李永军教授:
    确实是这样啊。在破产程序中的确存在这样的问题。在破产中,只有裁定,只有决定,没有判决。只有涉及实体权利才有判决问题。因为程序问题,除了个别的破产法有规定的之外,是不得上诉的。比如不受理破产案件的裁定就是可以上诉的,大部分是不可以上诉的。涉及到实体权利,一定是另案诉讼的。
    王卫国教授:
    但是还有一个问题。比如说管理人发现有隐匿在外的财产,他要请求法院发布一个扣押令,是通过民事诉讼还是由受理破产案件的法庭直接发布命令啊?
    邹海林教授:
    这个问题还不太好回答。我们所讲的破产程序,从理论上来讲,有概括的保全效力。即破产程序一开始,所有属于债务人的财产都处于这个程序的支配之下,不需要单独的所谓的冻结或扣押或其他的保全措施,不需要这么去做。但是事实上我们可能做不到。例如王教授刚才讲到的这个例子。如果债务人隐匿这个财产,或者第三人占有这个财产,那么破产程序开始以后,这个概括的保全效力,当然及于第三人?清算人就可以依照破产程序开始的命令把那个财产收回来?显然他收不回来。在这种情况下,是有争议的。因为就第三人占有是否合法,是否构成无效应当追回,已经发生争议了,我想在这个时候不存在再去要一个保全令这样的方法,清算人应该直接向法院申请保全这个财产,同时提起民事诉讼,来处理处分财产而发生权利变动这样的问题。我想应该是这样。
    王卫国教授:
    刚才我们就给大家现场演示了一下我们在讨论问题中存在的一些场景。其实我就是随便提出这么一个问题,实际上对于这些问题我们都是已经有共识的。当然,当着这么多人的面,我们是比较温文尔雅的。实际上,通常我们是面红耳赤的。
    李永军教授:
    这儿有一个问题:破产法能带来什么,想达到什么目的?保护了破产人的利益,那么其债权人的利益如何保护?另外,在中国目前的国情之下,破产法能走多远?或者说破产法的作用能有多大的发挥?我想这个问题应该由王教授来回答一下
    王卫国教授:
    破产法带来了什么?
    就是带来了一种秩序,一种债务清偿的秩序。
    同时给市场的主体带来了一种预期,一种合理的预期。首先是给欠债的人一种合理的预期,如果他欠债不还,将会是一个什么后果。刚才没有介绍,我们的破产法,在法律责任这里面,强化了对有关人员违法行为惩治的力度。另外给债权人也有一个预期,当他借出去的钱收不回来的时候,他可以采取一些什么措施,寻求一些什么法律保护。第三是给社会公众产生一种预期,就是可以知道我们将来的经济状况如何,是一种无序的状态还是种有序的状态。银行的呆账、坏账、不良资产会越来越多还是会逐渐地减少。另外就是国际上对中国的经济也会产生一种预期。中国的经济秩序是越来越好,越来越有希望呢,到中国投资是越来越有保障呢,还是相反。破产法首先是给大家一种预期,同时也给大家带来了一些行为的规则,同时它也能够起到一个清理市场门户的作用。首先是对那些确实经营不善、缺乏经营能力的主体,可以把他清理出去。同时把那些行为不轨的人,一些企图通过不正当的手段获取利益的人,能够通过这种机制,逐渐把他们清除出去。我们在破产法里面还有这样的规定,就是如果说因为故意或重大过失导致企业破产的经营者,将来可能取消他的资格。国外有"Disqualification"这种制度。英国在1985年破产法颁布之后,紧接着就颁布了一个"董事资格取消法"。这是配套的。英国出版的破产法文本里面,就附了这个法,其意思很清楚:破产法能够起到一个作用,把市场不需要、不健康的那些成分给清除出去。我想国际上如此重视破产法,确实它关系到了市场秩序、市场信用和市场经济发展的前景。不是我们自己在夸大它的作用,而是它的作用实实在在放在那个地方的。中国人感受得最清楚,我们现在所处的这个市场环境,是个最缺乏信用的环境。我曾经这样几句话来描述中国"逃债经济"的现实:"欠债有理,赖债有利,逃债有功"。如果是这么一种市场文化的话,中国的市场经济是没有希望的,中国的经济发展,小康社会也是没有希望的。没有一个好的破产法,就不可能有好的市场。另外在我们加入WTO的时候,一个附加条件,就是对于中国的企业能不能被认定为市场主体的问题,要个案审查。而个案审查的条件之一,就是有没有可适用的财产法和破产法。破产法意味着一种硬预算约束,没有这种硬预算约束就是坑蒙拐骗的人获胜,诚实经营的人失败。我想这个意义就不用多说了。
    李永军教授:
    我代表大家谢谢王教授。还有一个问题,我们目前没有一个对个人信用的完善的监督体系,而且短期内不可能建立这样一个体系,在自然人破产中,如何控制破产人的行为,以避免借破产为名而逃避债务?怎样的制度设计才能够在新法实施后,具备最大的可行性?这个问题我想请邹海林教授来回答一下。
    邹海林教授:
    这个问题比较大。我具体就破产程序这个制度来讲如何控制。自然人的信用通过破产法来建立,通过其他的制度来确立,是一个比较复杂的问题。我们现在所看到的自然人的信用水平通常来讲不高,不高的原因有社会的,有法律制度方面的。我们不能够寄希望于通过破产法我们就能够建立良好的信用的水准,这样的期望是不可能达到的。这也是在破产法起草过程中人们讨论的一个问题。我们不知道现在自然人的财产究竟有多少,查不清楚,他不公开的。那么对他适用破产法有什么意义?因为你不知道他有多少财产。他可以很容易地就把财产给转移了。所以对他适用破产法意义不大。这就是当时强调自然人不适用破产法的一个原因,即自然人的信用状况不清楚,没有建立良好的信用制度,所以适用破产法不行。而我们的破产法考虑的是怎样一种秩序,正如王教授所讲,它带来的是一种预期,一种秩序,使你不能清偿债务的时候,如何解决你和债权人之间的关系;至于说你保有的财产有多少,在什么地方,那是另外一回事。在破产程序的制度设计上,另外还有很多的措施,比如说像无效行为这样的制度。在破产申请之前,在一定的时间内,我们叫临界期间,可能是12个月、24个月或者是6个月,可以针对不同的行为来设计,债务人如果实施了某些行为的话,这些行为无效。另外还有撤销权制度,债务人在破产程序之前实施的行为可能损害债权人的利益,违反诚实信用造成不公正,可以予以撤销,来恢复财产原来的状态。破产程序制度主要是通过这两个程序来完成的。另外在破产的效果上,如果自然人破产了,你的信用水平肯定受到影响,这也可以间接地促使自然人个人重视自己的信用。被宣告破产以后,在相当长的时间内,债务是不能免除的。这样的制度设计,实际上也有助于债务人能够尽可能地把财产公开,信用水准也会逐步地提高。破产法只能在这个意义上起一定的作用,没有其他的价值。谢谢!
    
    王卫国教授:
    我补充一点。在讨论过程中,我们还有这么一个看法,当债务人隐匿财产的时候,债权人会千方百计去寻找他的财产。我不知道将来会不会因为这个缘故,私人侦探的行业会发展起来。(邹:又创造了一个职业。)我们破产法在免责条款里面有这样一个规定,就是有破产欺诈行为的,不予免除,就是他得终身承担这个债务。任何时候债权人发现他有这个隐匿财产,哪怕免责期已经过了,都可以追索他的财产。所以我想通过债权人的这种利益驱动也可以在一定程度上遏制自然人隐匿财产的企图
    李永军教授:
    这儿还有一个问题。破产管理人究竟是债权人的代表还是债务人的代表?这个我来回答。
    这个问题原来存在很多争议。现在看来在大陆法系国家,包括我们国家,这个问题不是太大。因为从他的选任来看,是由人民法院指定的,他既不代表债权人,也不代表债务人。当债权人申报债权不实的时候,破产管理人可以提出意见,在某种程度上和债权人有对立,肯定不代表债权人了。当债务人隐匿财产的时候,管理人可以追回财产,从这一点上来讲,他也不是债务人的代表。他可以说是一个有自己独立工作职责的独立的工作机构。(王:法定机关说。)
    卫国教授:
    当时李曙光支持债权人代表说,我们基本上是赞成法定机关说。是吧,海林教授?
    邹海林教授:
    受债权人代表说重大影响的实际上就是英美法系。因为在美国破产法里面,管理人称为"trustee","trustee"是由谁任命的呢?是由债权人他们来选任的。债权人选任了"trustee","trustee"是不是就是他们的代表?不是!因为"trust"这种法律制度,是信托这样一种不同于代表关系的另外的法律关系。债权人和管理人之间是信托关系,而不是代表和被代表的关系。所以代表说在债权人这一方面是不能成立的。所以李教授刚才也说了,按照我们现行法律规定的看法,他就是一个法定机关,是法律规定的在破产程序中起一定作用的机构。我刚才反复在讲,我们的破产法要建立管理人中心主义。管理人中心主义意味着管理人在破产中是独立的,谁也不代表,而是独立地依照破产法上的规定行使权利,并且承担义务。
    李永军教授:
    新破产法是否适用于实际上也会实施某些商行为的财产法人,比如说基金会?这个问题我来回答。从实际上看,基金会有没有必要寻求破产法保护?因为它是公益法人。公益法人和非公益法人很重要的一个区别,不是在于是否经营,而是经营后的利润去向问题,不是分配给某些人的,而是有特殊的公益目的。既然有经营,就有风险;一旦其财产不够清偿债务,它当然可能会有破产法保护的需要。所以从理论上讲,财产法人当然不可能被排除在破产法保护范围之外。
    另外一个问题,金融机构是否适用破产法的问题。关于这一点,各个国家确实也不太一样。世界上有很多国家对很重要的商业银行是适用破产法的,有些国家是不适用的,有些国家是有条件适用。我们国家适用不适用呢?我们现在很难讲不适用。因为商业银行法规定得非常清楚,有专门的破产程序。就我们国家实际运行的法律体制来看,商业银行是可以破产的。我们商业银行法是有破产程序的。在新的破产法中到底适用还是不适用,从我们目前倾向的意见来看,对金融机构是不能适用一般破产程序的。上次我们在顺义召开会议的时候,很多美国的官员也提到这个问题,银行都破产了,跟一般的破产是不一样的。如果清算的话,也不能适用一般破产程序的清算,适用特别清算程序。所以说我们从目前的倾向来看,应该是不适用的。但是上次很奇怪,一个银监会的与会者还强烈要求把银行纳入到破产体制中,但是我们觉得放在这里就是不合适。
    王卫国教授:
    这个问题我补充几句。最近一段时间我跟中国人民银行和银监会在反复讨论这个问题。首先一个基本的问题是,我们草案里面有一条,商业银行和金融机构不适用本法。但是究竟适用什么法现在不清楚。商业银行法里面就那么干巴巴的一点东西,根本不构成一个程序。现在有一种意见就是单独立法,搞个银行破产法,但是这个操作起来立法成本又很高。还有一个办法就是在商业银行法修改的时候加进去,但是这个只能适用于商业银行,那么非银行的金融机构又怎么办?这也是解决不了的问题。去年的12月,在昆明会议上,我提出一个建议,就是能不能在新破产法里面再加一章:银行和金融机构破产的特别规定。这样,没有在特别规定里面规定的事项就适用其他一般规定。但是起草组里面其他同志,主要是全国人大的同志认为,我们这样已经很不容易了,好不容易走到今天,眼看着就快出台了,你突然又拉进来银行这一块,又引起无限的遐思和无限的争议,那我们这个法出台的前景又会蒙上一层阴影。这完全是从工作出发,希望这部法早日出台。但是站在银行的角度为他们着想的话,我觉得把这个放进去可能还有好处。所以我对他们说,你们得搞点院外活动,你们得去找那些委员们做工作,使得在这个问题上没有阻力。你要求起草组把这个拿进来,可以,但前提是不要因为这样影响到破产法的出台。否则的话,宁肯是先放一边,以后再说。
    李永军教授:
    说到出台问题,说到我们大家的伤心处。我想在我退休之前肯定能够看到破产法。
    下面还有一个问题。在重整程序中,担保物权受到限制,实际上相当于给担保债权强加了一种拯救企业的法律义务,是否违背民法的基本法理?我想王教授最适合回答这个问题。
    王卫国教授:
    我曾经还有一种比较激烈的观点,我甚至主张在破产程序中,不保护担保优先权,有些国家就是这样做的。破产程序是个集体清偿程序,优先权是违反集体清偿原则的。而且实践当中大量地设置优先权以后,实际上破产程序成了个别清偿程序,而且用的是别人的成本,跟他自己通过民事诉讼收回债务还有所不同。像瑞典,规定破产财产必须拿出一半,用作普通清偿,剩下的用作优先清偿,没有偿还的部分再加入普通清偿。它要保证至少有一半的集体清偿。澳大利亚把税收优先权废除了,即税收不享受优先权。我也曾经试图提出这个要求,但是一上来首先李永军教授就把我否定了,说国家利益高于一切。重整程序从国外的经验来看,他们有一个底线,重整计划不能使有担保的债权在清偿过程中打折扣,这是一个底线。重整对有担保的债权来说,承担的成本就是延期清偿,这就是有担保的债权做出的贡献。重整理论其中有一条就是社会利益,重整不仅涉及到债权人债务人,还有劳动者,还有社会的很多利益。无非就是说有一部分有担保的取得优先地位的债权人在众多的其他人的利益以及社会的利益面前,你也做一点忍让,做出那么一点点牺牲,如果说这一点他都不肯做的话,是不是也显得太自私了?
    李永军教授:
    重整程序在很多情况下,它的自治性是受到很大的限制的,所以它的适用范围有很严格的限制,不是任何一个企业法人都可以适用的。它只是概括地来讲适用于那些对国计民生、对社会有重大影响的企业才可以,不能说随便一个企业就拯救(王:那是你的观点。)。从很多国家来看,对适用对象是有很多限制的。不是每一个企业都可以重整,重整适用条件比破产要严格得多。
    下面还有一个问题。如果管理人中心主义,管理人的权力将会对债权人债务人双方的权利都产成实质性影响。那么如何保证法院指定的管理人是公正无私的,有无回避的问题?谁来监督和罢免管理里,监管管理人的行为?有无程序和责任上的约束?由海林教授回答这个问题。
    邹海林教授:
    管理人中心主义实际上对债权人和债务人的利益并不产生直接的影响。我们强调破产程序的高效、公正以及适当,而管理人中心主义和债权人以及债务人的利益并不矛盾。管理人在程序中其行为是不是适当,肯定有很多种标准进行评价。法律是一个最基本的标准。而在法律之外,管理人品格是不是好当然也会产生影响。所以在通常情况下,破产法会对管理人的资格做出规定。按照我们现在的草案,他应该具备专业知识,并且还有专业技能方面的法律限制。比如专业的会计师肯定是一个最基本的限制;但是,做过假账的会计师肯定不能做。但是在管理人资格方面是否国家有必要专门制定一个条例来规定呢?李教授刚才已经说到过了,会有可能产生一种职业,专门从事这种行业。当然会有这种可能。除了资格以外,对管理人的约束主要是其行为的过程。他要按照破产法所要求的程序进行。其行为的内容不能违反法律。其所有的行为是民事行为,应符合民事行为的基本要件。通过这样的约束使得管理人的行为适当。在这样的基础之上,如果按照民法评价,管理人有失当行为的话,破产法草案规定他要承担赔偿责任。这问题现在有很大的争议。我们的管理人现在来看的话是一个组织,并不是以个人的名义来行为的。我们现在有清算组,它怎么承担责任?我们未来的管理人制度,会不会即使管理人有三四个,所有人都承担连带责任?即管理人个人要对行为的失当承担赔偿责任。我想只有这样才能使管理人尽责、诚信地维护债权人和债务人的利益。另外,管理人要受债权人会议的约束。破产程序贯彻的一个原则就是债权人自治。债权人会议选举代表对管理人的日常工作进行监督。债权人会议可以通过决议撤销管理人的行为;债权人会议的代表也可以通过决议限制或撤销管理人的行为。通过这样一些约束,我想管理人在破产程序中的行为,应当会是适当的。
    
    王卫国教授:
    我们还设计了一个债权人委员会的常设机构。债权人是很难都召集到一起的,新破产法规定由债权人会议选出一个债权人委员会,作为一个常设机构来经常监督管理人的行为。
    李永军教授:
    新破产法草案对跨国破产是否有相应的规定?对我国新破产法的域外效力有什么看法?
    这个问题存在很多争议。特别是我们加入世贸以后,很多人很关心这个问题,包括很多国际组织也经常向我们游说,要我们采纳跨界破产的一些规定。跨国破产我想主要是这样一个问题,一个国家的法院受理破产案件之后,一旦宣告债务人破产的话,这个破产宣告是否当然及于债务人位于国外的财产?比如一个美国人在中国投资建了很多企业,这个美国人一旦被美国法院宣告破产之后,是否及于美国人在中国的财产。历史上关于这个问题有过很多种不同的看法。涉及国家主权问题,大部分还是采取属地原则。但后来很多区域性的国际组织搞破产协定,甚至一些发达国家主张普及破产,"一人一破产","一次清算"。近几年我们破产法草案在这个问题上也发生了很大的变化。这个变化的过程希望您二位中的一位回答
    王卫国教授:
    最开始我们只有半句话,"位于中华人民共和国境外的破产程序,对位于中华人民共和国境内的财产不发生效力"。但是境内的程序对境外的财产是否发生效力呢?就没有说。95年我去香港开会,听众就问我,你们只说半句话是什么意思。我说,对境外的财产,人家要是承认,就有效;不承认我们也没办法。说半句话还有一个意思,我们也知道国际上有这么一个普及主义的潮流,当时(95年)采用的还很少,我们还在观望。写半句话说明我们还没有尘埃落定嘛。后来,97年联合国贸易法委员会制定了一个跨国界破产的示范法,就是"Model Law"。到目前为止,陆陆续续有100多个国家在不同程度上采用了这个"Model Law"。经济全球化以后,跨国界破产的问题也比较突出。很多国家都采用了。我们也就采取了一种比较开放的态度。后来在2000年我们改稿子的时候,就把这条改了。原则上境外破产对境内财产也有效力,然后有个但书,属于公共秩序保留的范畴。基本上确定了一个有限的普及主义。这是迄今为止的情况
    李永军教授:
    这是一个非常复杂的问题,涉及很多问题。很多人很关心这个问题,写了很多文章。我个人反对普及主义。我们必须注意到一个发达国家和一个发展中国家在对等之中的不平等。表面上我们和日本人、美国人都是平等的。比如美国法院宣告的破产,对美国人在中国的财产都具有效力,中国法院宣告的破产,在美国也具有效力,这确实在表面看来很平等。但是我们是一个资本输入国,不是一个资本输出国,所以从实际上财产互相拿回的量上来看,是不对等的。所以从我本人的立场上来讲,我是非常反对普及主义的。我这个意见遭到很多人的反对,不知在座的二位反不反对。(王:我也反对。)我就知道会有人反对。
    王卫国教授:
    我阐述一下我反对的理由。有一种说法,好像我们资本输入国就应该实行属地主义。一个外国人在外国被宣告破产,效力不及于其在中国的财产,说起来好像挺有诱惑力的。问题是我们吸收的外资有多少性质是这样的财产?实际上境外来中国的投资中相当一部分是借贷资本,即从银行借钱拿到中国来投资。如果境外银行预期到将来这个债务人有可能破产,而没有办法追索他在中国的财产,它还会给这个投资者贷款吗?所以对中国吸引外资来说是不利的。这是我的观点。
    邹海林教授:
    我也说两句。王卫国教授的观点不能成立。从1978年中国改革开放到现在,我们的法律从来没有承认过外国法院的判决尤其是涉及到清算程序的,能够在中国有效。但是投入到中国的外资源源不断。为什么?利益的驱动。而不是在于这个国家是否提供了所谓的普及主义的保护。这是一点。第二点,李永军教授刚才讲的资本输入国的问题也有一定的道理,以前我也是这么主张的。这个道理不一定有说服力。但是有一点我想说的是,普及主义是一个理想的模式,在任何一个国家都没有实现这样一个过程。我们的破产法草案,号称是有限的普及主义。但是它的一个原则是要经过人民法院许可,才能够得到执行。外国法院有关破产的裁定,没有经过中国法院的许可,就没有执行力。而且还有几种情况是不许可的。这就说明一个问题,外国法院的破产裁定在中国无效,只有经过中国法院的许可才有效。
    听众:
    咱们跟至少有20多个国家签订了司法协助协议,你不能认可他的法院判决在程序上错误的情况下,这个国家的法定判决,经过最高法院的认可,就要得到执行。这是司法协议的强制。对于你们刚才所讲的是否有冲击力呢?
    邹海林教授:
    你刚才讲的司法协助是个案。所有的司法协助协定,都不涉及破产程序,这是唯一的例外。破产程序必须作特别的安排。我们的破产法草案并没有采取我们想象的那种外国法院判决到中国来就能够获得有效的执行,它要经过一个程序,向人民法院申请许可。我们的现行法并没有规定这样一个程序,但外国法院有关破产程序的判决到中国来同样经过这个程序也能获得执行。所以说规不规定意义不是很大。我们如果在草案中规定,直接就生效了,来了就执行而不须要法院许可,那效果就不一样了。所以说我们现在草案规定的这个模式和民事诉讼法也没有什么差异。实际上还是采用那个模式,维护国家主权,经过法院许可以后,才获得效力。在这个立场上,我觉得我们过高的估计了我们的破产法草案采用的所谓普及主义。
    王卫国教授:
    国际上的普及主义很多也是采用了类似的说法。法院肯定有一个启动的程序。我的理解,这个许可不许可,不是程序意义上的许可。没有被动生效,即所谓一国法院必须执行另一国法院的生效判决这样的问题。不是说外国法院判决来了,我国法院就必须启动程序。起码我程序是对你开放的,至少我法院要做一个表面审查,然后作出一个裁定,才能够启动执行程序。你也可以说他有权不许可。但是我们已经设定了在什么情况下可以不许可,只要不具备这些问题,应该说就许可了。所以你刚才说的那个反证,改革开放20多年啊,没有因为我们没规定这个普及主义就影响到吸引外资。但是我们看到,在改革开放20多年来,国际上在不断地关注这一问题,关注我们到底是普及主义还是属地主义。记得我们去香港参加广国投案件的法庭听证,我和海林作广国投的专家证人,结果广国投胜了。我们当时主张,中国破产法在实行普及主义还是属地主义的问题,现行法律没规定。目前我们还不能说我们是一个属地主义的立法。86年破产法起草的时候回避了这个问题。所以国际上中国还抱有一线希望。况且这个问题还没有暴露到严重的程度,但是从长远来看,如果明确地宣示我们实行的是属地主义,人家就会产生一个非常确定的预期了,那么在投资行为上又会发生这样那样的情况。
    李永军教授:
    大家再次看到非常精彩的真实的表演。在起草中往往这样的争议有很多次。还有其他问题吗?谁能站起来当场问一下?
    听众:
    在自然人经历重整程序之后,如果再免责,刚才邹教授说程序不影响实体权利,但是做出这个免责还是影响实体程序了,能不能请邹教授解释一下?
    邹海林教授:
    所谓的程序不影响实体权利是说,当事人不行使程序法所赋予他的权利的时候,他实体法上的权利不受影响。不是一概地讲程序对实体权利没有影响。刚才王教授所讲的问题实际上涉及债权申报。债权申报是破产程序开始以后债权人应当为的一个行为。他有权利申报债权,也有权利不申报。申报债权的行为只具有程序上的意义,就跟你起诉一样。你去起诉和不起诉,影响你的债权吗?不影响。所以在这个意义上,程序法上赋予他的权利不行使的时候,并不影响他实体法上的权利。至于你所说的免责,并不是因为程序法上的效果而免责,破产法是实体法和程序法的结合,免责既有经过法院的许可,达到一定的条件,直接产生实体法上的效果。他不单纯来源于一个程序。
    李永军教授:
    而这个免责也不是一个必然的程序,有些国家原来不允许免责的。免责主要是鼓励债务人及时地来申请破产,避免自己财产状况继续恶化。在很大程度上是一个鼓励措施。
    赵旭东教授:
    其实有个问题,他们没有问。最近有很多人问到这个问题,像汤维建,就写文章,能不能扩大到所有的自然人破产。不知道二位对此有何看法?
    李永军教授:
    我是坚决地主张把破产法适用到每一个人,包括消费者,包括经营者。我是早就这么主
    还有什么问题没有?
    听众:
    听说美国的破产法是可以拯救企业的,那么我们的破产法是能够拯救呢,还是让它死掉呢?
    王卫国教授:
    可以这么说,能拯救的我们鼓励拯救。对滥用拯救程序这个问题我们也保持了比较高的警惕。这可能是我们跟美国破产法有所不同的地方。在立法过程中,我们也曾经听取了很多美国专家和律师的意见,特别是听取了实践当中美国学者对美国破产法11章程序一些批评性的看法和他们的经验教训。比如说美国11章程序是没有期限的。他可以无休止地(重)整下去,整到企业财产荡然无存。最后是谁承担这个成本呢?就是债权人来承担这个成本。这就是美国企业中心主义的立法。英国在这个问题上立法就比较保守。德国也比较保守。他们是由债权人会议决定,能不能启动重整程序,要债权人会议通过才行。法国可能是最解放的。法国因为是社会党立法,要保护就业,所以是重整前置主义,一上来就必须重整,而且这一程序中有担保的债权是不保护的。我们去法国考察的时候,我对里昂银行的经理开玩笑,说95年的立法把你们银行家变成了慈善家。他说确实是如此。各个国家在立法的价值取向、政治取向上是有差异的。我们中国,至少是我,思想上还是一个求中庸之道,"不偏为之中,不易为之庸",至少我们取中道吧,不是庸道也是中道。就是要平衡。为什么我们的破产法草案规定这个破产重整程序只适用于企业法人?根据国外的经验,大企业,有规模的企业,拯救的成功率比较高;规模小的企业,拯救的成功率比较低。我们也想通过这个门槛,使得重整的成功率能够看上去高一些,给大家一些信心。国际上现在普遍的说法,重整的成功率大概是在10~15%。美国在面上是20%的成功率,但是大企业可以达到80~90%的成功率。大企业资产比较雄厚,经营比较成熟。我们也考虑到国际上的这些经验。为什么要保留和解程序?就是考虑到有一部分企业进不了重整程序,没有法人资格就不能适用重整程序,如果还有可能拯救,就是简单的和解程序。
    李永军教授:
    我再补充一下。是以拯救为主还是以清算为主,这只是一个理念问题。这个企业是拯救还是不拯救是取决于企业本身的问题,就像医院一样,人生病了才到医院去,进了医院有两个结果出来,一个是站着走出来,另一个是躺着出来。企业有问题了,只要启动了破产程序,有两个结果,要么就是拯救活了,要么就是抢救无效死亡了。企业能不能拯救其实取决于企业本身存在的一些因素,并不是说理念就能够解决的问题。企业破产法我个人的评价,不能说是好的,也不能说是坏的。好人肯定不进医院,上手术台的都是有问题的。只要提到破产程序,肯定这个企业本身有问题了;至于是高兴地走出来还是不吭声地躺出来,那是另外一个问题。所以我感觉这只是一个理念的问题。
    听众:
    像美国这些国家都有关于政府机构破产的问题。前一段时间看报纸,中国好多地方政府也有好多巨额的债务,不知道几位老师对这个问题有什么看法?
    李永军教授:
    美国破产法的确有一章,叫做市政的破产。它的历史上也确实有几例市政破产的案例。它的破产不是指政府的垮台。比如说北京市政府,它的预算比如说100个亿,它却花了200个亿,那些债权人要向它要钱的,它还不了怎么办?实际上就是它的财政破产。这东西从理论上来讲没有任何障碍。奇怪的是,世界上只有美国人敢这么做,其他国家一般不这么做。中国可能确实存在这样的情况,比如果一个城市财政收入100个亿,为了迎接什么检查搞绿化花了150个亿,如果债权人要求还债,财政肯定入不敷出了。但是我们的破产法没有这种规定。所以在中国将来,不太可能发生这种问题,不可能真正发生程序或者法律意义上的破产问题。
    邹海林教授:
    我倒是觉得政府的债务清理问题可以不纳入破产法的范畴。因为通过破产法来解决,如果你是一个组织体的话,特别是不能清偿又不能重整,那是要清算的,清算的结果是它或组织体要消亡。但是如果的我们政府,一个履行公共行政职能的机构,很难用清算这样一种方式来解决其债务危机。结果有两个,一个是履行政府职能的机构解散;另一个结果是不解散,继续维持。那么通过什么途径来解决它的债务呢?免!免债务的话,政府机构仍然存在,它的信用就没有了。这个政府没有信用,那么存在在这个社会中还有什么价值?而且中国政府向来是由财政来包的,由财政来包的政府又怎么会走到企业目前这样一种状况,来适用企业破产法?这个问题我想暂时目前不应当考虑。
    王卫国教授:
    邹教授刚才指出政府和企业破产有很大的不同。企业破产可以消灭,而政府破产的话又不能消灭,政府破产程序实际上就变成一种政府逃债程序了。这就鼓励政府到处去赖账,然后就走个破产程序把债权人坑一把。一次次坑债权人,这个政府的道德形象肯定是有问题的了。那么这种破产法我们不能想象是对政府起到有利的作用,还是对它不利的作用。
    李永军教授:
    你们两位的看法我不能同意。我们可以拿一个实证例子来比较。美国破产法上有这一项,但是美国历史上只有两例,而且都是县一级的市政破产。可能就如两位讲的,政府破产以后,就面临很大压力,信誉没有了。而且政府的最高行政长官面临的问题就是辞职。所以从市政上来说,不可能是(您说的)这样。就好像我们国家搞国家赔偿之后,公安机关、检查机关的基金,好多都是没动过的。发生这种问题后,我们想方设法从这个基金之外寻找基金去赔偿;因为政绩考评的时候,这个基金一次也没有赔偿过,这个基金一天到晚老赔,影响政绩。所以国家赔偿法这么多年了,真正用这个基金赔偿的很少。所以这里可能还涉及整个企业的制约问题。
    王卫国教授:
    这里面可能还有一个政治制度的问题。美国的那些市长都是选出来的,所以很难出现一个流氓市长。如果中国来一个流氓市长,他就不怕,又没有这种责任追究制度,他才不在乎政府破产不破产呢。
    听众:
    我想请教一下关于重整程序的适用的问题。刚才几位教授也说了,重整程序设定了非常严格的条件。就一个企业是否适用重整程序,这个判断的权力是在谁?是不是在债权人?如果说取决于债权人,那么因为现在清算的话对债权的满足率是很低的,我在听方流芳教授讲课的时候听到全世界平均的受偿率不到10%,这个时候我想债权人可能会有一种心理,就好像自己的股票被套牢了一样,会不会破罐儿破摔地说,干脆我就试一试,冒一点儿险,反正如果清算的话自己也得不到多少。这样在他的判断上会不会有点儿马虎,或者说非常模糊的地方,可能本来不符合那个条件,也让它过了,如果是这种情况的话会造成很多社会资源的浪费,也就是说重整程序有可能被滥用。
    李永军教授:
    你讲的这个问题就是波斯纳《法律的经济分析》中非常典型的问题。对于这个问题,王教授对重整程序颇有研究,我想这个问题就由王教授来回答。
    王卫国教授:
    责任也在我。我是这么一个始作俑者。当初问搞不搞重整,他们二位持保留态度。当然后来也达成共识了,我在这个方面算是比较激进的人士,他们是比较稳健的人士。在最开始的时候我们没有设任何前置条件,到目前为止,磨合的一个条件就是主要债权人同意。实际上就是主要的银行要同意。最开始的起草组长要我写一个进入(重整程序)的条件,我琢磨了很长时间琢磨不出来,也问了一些外国专家,他们也答不出来。我也看了很多国外的立法,没有人能够在这个一开始的阶段来把握。就好比说一个病人刚一进医院,医生还没有经过诊断就说你这个病人有没有救。那就只能是一个态度:你进来再说吧。所以我们后面就有一个条文,如果进来以后没有拯救的希望的话,那就马上转入破产清算,有一个出口。有几个条件,如果说债务人不配合,或者有欺诈,都要马上转入破产清算。我们想让它进来以后,经过调查了解和方方面面的协商,如果最后判断不能拯救或者拯救成本非常高,就转入另一个程序。意思就是不要轻易放弃拯救的希望和机会。后来就加了一个门槛儿就是主要债权人同意。
    李永军教授:
    我来补充一下。实际上重整行还是不行取决于两个因素。一开始,具备一定条件才能重整,比如说有破产原因了或者经济困难了,但是有重整希望。到底在申请的时候能不能受理呢,法院要审查这两个要件,有破产原因了或者经济困难了,第二有重整希望。这个由法院来审查。如果法院裁定开始拯救之后,有一个债权控制程序,债权人要讨论你的重整计划。重整计划无非是有几个问题。首先通过看这个计划,有没有复兴的希望;在复兴的同时能不能满足债权人的债权;又没有其他的保障条件。如果说债权人不同意的话,重整计划是不能实行的。重整程序就不能真正地开始。所以整个的法院和债权人对于这个问题都有一个发言权,只不过在不同的阶段,其控制是不太一样的。
    听众:
    请问一下李老师,在一开始法院的审查是不是有实质意义的?首先,法院有没有这样一种能力,在当时这样一种情况下就能够准确判断有没有重整的希望?
    李永军教授:
    不能。只能是一般来说的形式审查。就像案件立案不立案一样,只有形式审查。
    
    听众:
    所以实质上,这一道关是形同虚设的。
    
    李永军教授:
    虽然是虚设,这是立案受理的一个条件。就像我说你欠我钱,结果法院立案了,但是并不代表我一定能胜诉。这个条件本身就是程序开始的一个东西,并不代表一定是如此的。
    
    听众:
    我的意思是说它对重整能否成功并不产生实质影响。
    
    李永军教授:
    不产生实质影响,一般来说只是形式审查。它的主要的权力掌握在债权人手里边。这恰恰符合了重整程序本身的特点。当然表决是有程序的。
    
    李永军教授:
    由于时间的问题,今晚的对话到此结束。今天晚上我们这个对话,在我看来是非常成功的。我们在很短的时间内,讲了很多我们想要讲的话,或者说我们能讲的话;我们也作了许多在起草过程中曾经发生过的十分真实的表演,尽管这个真实性和当时相比有所降低,场景不一样。大家都非常地专注。在此,我代表我们三位向大家表示感谢。
    我们的论坛今天就到这儿。
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    (梁笑准根据录音整理,李丽校对)
    





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