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美国法学教育背景

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劳伦斯•M•弗里曼

一、法学院的兴起

在1848年的美国,所有的执业律师中压倒多数的人都在私人律师事务所中接受培训,或者通过大量阅读自学成才。在西方国家情况大多如此。1858年亚伯拉罕•林肯(Abraham Lincoln)在一封书信中写道:“进入法律界的‘捷径’是通过阅读《布莱斯顿法律评论》(Blackstone’s Commentaries)、奇蒂的《诉讼》 (Chitty‘Pleediengs)、斯托利的《公正》和《公正的辩护》(Story‘s Equity and Story‘s Equity Pleading),通过取得律师执照,然后去执业,并坚持理论学习”。在1900年执业的数以千计的律师仍然是从这种粗陋的实践学校中走出来的。但慢慢地,法学院和法律工作者之间的距离开始接近。准备成为律师的人,很少是通过在律师事务所打工以出卖廉价的劳动力或无偿付出他们的劳动换取实践经验的方式来进行学习。大多数的人,或是通过在职学习,或是通过到法学院校进行短期培训。而越多的人则是选择到学校进行专门学习。

无论在1850年还是在1900年没有哪一个州绝对地把法律学位或大学学位作为进入律师界的必备条件。然而,即使在19世纪50年代,也还有许多律师的确去大学读书。并且,越来越多的能够读得起书的学生都选择去法学院。实际上,到1900年已经明显出现了法学院在法律教育中占统治地位的局面。法学院的种类也明显增多。法学院隶属于大学,可区分为公立和私立。只有少数私立法学院建于1860年之后;其中之一是位于北卡罗莱娜州布恩市法学院(C01.G.N.Folk‘s School,at Boone,North Carolina),它建于1867年,该院只存续了二十几年。到1900年,像里奇费尔德(Litchfield)这类的学院大多消失了。另一方面,内战后,越来越多的法学院与大学建立了某种联系,19世纪90年代开设和运作的法学院中有3/4以上属于这一种。

尤其在东方,法学院给予学生的知识是律师事务所的培训所无法比拟的。在比较好的法学院,学生可能在较短的时间内学到比作书记员所学到的更多的东西。不管事实怎样,法学院已把自己作为促使学生迈向成功的最佳途径。也有一些证据说明,法学院的兴起是与社会的发展相联系的,即从事律师职业者的家庭背景从贵族转向中产阶级。19世纪30年代,费城原有的律师阻碍宾西法尼亚大学法律系的设立,他们显然希望保留原有的培训律师的特权。反抗来自于被困在律师事务所中的学生们自己,他们渴望“少一些先天成份的法律学习项目”。1850年乔治•沙斯伍德(George Sharswood)应学生强烈要求,在大学重新设置了法律系。

另外一个因素是职员的时代正在衰亡,打字机的发明更是敲响了它的丧钟。20世纪的律师事务所年已不再需要抄写员和懒汉受训,取而代之是书记员和打字员——大量的青年女性,她们从事那种与成功职业无缘的工作。旧式的职员已过时了。

法学院的兴起在数字上可以按年代排列。1850年,有15所法学院,1860有21所,1870年有31所, 1880年有51所,1890年有61所,在19世纪最后10年,法学院在数目上有了一个巨大的飞跃,到1900年共有102所法学院。1850年,在12个州中1个或1个以上的法院,在另外19个州中根本没有法学院,1900年,有33个州中拥有法学院,只有13个州需引进受训的律师。这些都是小的或人口稀少的州,如新汉普促舍尔州(Hampshire)和内华达州(Nevada),或者卫星州,如新泽西州(New Jersoey)。1849—1850这一年中,哈佛这所全国著名的法学院拥有学生总共94人,而10年后哈佛的招生人数上升到166人,在田纳西州黎巴嫩的姆博兰德(Cumberland)大学法学院中注册的学生则达到180名。在1869—1870这一学年,密执安法学院拥有学生308人,而到了19世纪末,密执安法学院便已经以883名学生在所有法学院中再领风骚,这个数字大概超过了1850年全国所有法学院招生总和。1870年,法学院总计有学生1611人,1894年这个数字则上升到7600人。

从1850年到1900年,许多著名的公立或私立大学都设立了自己的法学院。密执安大学是所公立大学,它于1859年设立了法律系。学校评议员们一开始就投票表决花费100美元为法律系做广告。广告见诸于底特律、芝加哥、纽约、辛辛那提、圣路易斯和华盛顿特区。19世纪40年代的圣路易斯大学是第一所设立法学院的罗马天主教大学。这是一次不久就夭折的冒险,但其他天主教大学此后也开始培训律师,圣玛利亚法学院在1869年设立,而在1890年设立的乔治城法学院则是全国四大法学院之一。位于华盛顿特区的赫沃德大学法律系是12所左右黑人法学院中最成功、最持久的一个,它是干1869年1月在约翰•摩色•郎斯顿 (Jhn Merar Langston)领导下开设的。

然而(当时)法学院与大学的关系与20世纪后形成的那种关系相距甚远。普通的法律学士学位当然不是研究生学位,法学院通常不需要任何大学学习就可以进入。一些比较有名的法学院在世纪末时严格了入学要求,但没有一所要求入学者受过完整的大学教育。许多“大学”法学院与他们的母体机构联系松散,它们绝不是高等知识和学术成就这个抽象世界的组成部分。从1858年到1891年,西奥多•W•杜埃特(Theodore W.Dwight)是哥伦比亚大学法学院的头面人物。他别出心裁,在1864年,杜埃特(Dwight)作为“城市法教授”,聚敛学生的学费(新学生每年100美元)。在这些费用之外,他用这些学费付给自己年薪6000美元。余额在杜埃特与大学之间平分。当时密执安大学决定在学校总基金外付给教师年薪1000美元,这便成为一条新闻。其他大学法学院或是私立的,或附属于大学,或被大学吞并,或与大学结盟,这些大学都有不同程度的发展。与有一些法学院从忠实于一所大学转而忠实于另一所大学的例子。现在的西北大学法学院始于原来的芝加哥大学的法律系,1873年成为“联盟法学院”,并与芝加哥大学和西北大学都有联系。1886年,随着芝哥大学的倒闭,这种“多偶婚姻”也结束了。但直到1891年,这所法学院才正式并人西北大学。

今天,法学院教育一般都采用用三年制。1850年,许多法学院的标准课程只开设一年。19世纪的晚些时候,两年制教育更加流行。三年制的LL.B是后来哈佛法学院在克里斯托弗•哥伦布斯•兰代尔(Christo-pher Columbus Langdell)担任院长期间才开始改革的。波士顿大学紧随其后,著名的法官和律师,构成了大多数法学院的教师队伍。19世纪80年代前,全职教师很少见。我们将看到的专职教师也是兰代尔(Lan- dell)的改革成果。法官和律师并非一定是不好的教师。哈佛的斯托利(Story)和格林里夫(Greenleaf)为一个基本由大学毕业生组成的群体授课,并且他们把讲课内容写进书里,这些书是对美国法律文化真正的贡献。在内战前,其他法学院也提供十分严格的培训。然而,哈佛这一标准的树立者似乎退回到中等水平。法律学生中,大学毕业生的数量1845年减少了,法学院似乎进入了一种停滞的时期。在一直持续到1870年的哈佛黑色时代里,讲座不是通行的授课方法,通行的却是呆板的教科书模式。一部分上课时间被小测验占据,这是一种多属于机械地检验学生所学知识的检测。无论教科书或讲座,都并非一无是处。当然它更多地依赖于站在学生前面的人。据大家所说,哥仑比亚的西奥多•W•杜埃特是一个非常出色的老师;象劳得布尔斯 (Lord Bryce)和艾伯特•蒂斯(Acbert Picey)这样的观察家都认为他的教学是最富有想像力的。北卡罗莱纳的瑞观德•M•皮尔逊(richmomd M.Pearson)是一个法官,曾任北卡罗莱纳高等法院的首席法官。他设立了一个私人法律学校,这个学校一直存续到19世纪70年代。皮尔逊(Pearson)采取了苏格拉底、柏拉图和亚里土多德的教学法。学生们自己看书,每周到他的办公室来两次,在办公室里他通过向学生提问而检查他们读了什么书。皮尔逊(Pearson)也讲课,但那是他从“环绕小山的散步”回来之后,是他“咀嚼过那些令人喜爱的树上的小嫩枝”之后的事情。但很多学生都认为他是“这个世界上未曾有过的最伟大的教师”。

学生思乡病有朝浪漫的感情发展的方向,这不是一个最可靠的导向。每个法院,除了由法律本身的逻辑所得来的观点之外,教学都是不加评论的教条式的。在多数法学院,无论何种立场的教学都是那种教条式的。法律的教学训练不能传递法律与实际生活关联的信息;甚至不能揭示出习惯法发展、进化的特点。毫无疑问也有一些精彩的讲演,但基本上都言之无物。适用于法学院培养学生的基本目标所采用的方法是:通过死记知识培养一批青年律师,尽可能快速、高效地显示他们的实用性特点。

曾经,布莱克斯通(Black Etone)创设的模式在法律教育中有很大影响。这种模式的主旨是在行政、政治学、伦理学、法学各方面实施文科教育。而这种传统思想从来没有完全消失过。在杜埃特教授所在的哥伦比亚大学,弗兰克斯•利勃(Frands Lieber)作了一系列讲演,涉及国家的起源、发展目标以及政治社会的历史,法律和战争的习俗,政治文献的历史,政治伦理学,惩罚制度,还包括统计学等等。作为课程的一部分,查尔斯•那思(Charles Maime)教授了一门关于法学伦理学的课程。利勃(Lieber)是怀有妒嫉和敌意的。利勃在1872年临终前不久提出子辞呈,他的继承人是约翰•W•波格斯(John W.Burgess)。波格斯最终也离开了法学院,后来他在哥伦比亚大学创建了一所学院,旨在为公共活的职责而培养年轻人,这所学校后来被命名为“政治学院”。这一新兴领域丰富了人类对社会的研究,最终又反过来了丰富了法律的研究。但是它的第一个结果是使法学教育陷人困境,因而被取缔;同时,其概念的限制亦总是令人烦恼的。

这个时期,改革或者说革命的时机成熟了,它始于1870年。此前,查尔斯•W•艾列特(Charles W.Eliot)特成为哈佛的校长,他在1870年9月任命了克里斯托弗•哥伦布斯•兰代尔(Langdell)为法学院教授,后者于 1870年被任命为系主任。这是学校里的一个新设职位。字面上,系主任的职责并不是很让人敬畏的。他要“保存全体教员的档案”,准备干“自己的一些事务”,还要“在院长缺席时主持会议”。但是,在艾列特(Eliot)的支持下,兰代尔(Langdell)把哈佛法学院整个倒转过来,首先,他增强了学生人校的难度。一个申请者如果没有一个大学学位,就必须要通过入学考试。预科生必须懂一定的拉丁文,他还要被测试关于对布莱克斯通法律评述了解。预科生如果懂法语也行,它可以替代拉丁文。

第二步,兰代尔(Langdell)增强了学校毕业出校的难度。法学学士学位课在1871年被提高至两年,在 1876年被提至三年(尽管第三年不是必须在学校中度过)。到了1899年,学校直接采纳了三年制的要求。时间允许时,古老的课程展现出一个学科一个学科的不同主题,而很少注意到各课程之间的关系,学生的进出依照他们自己的计划进行。根据兰代尔(Lanzdell)的意思,在校的课程被分成许多学科,每一个学科都有许多课时、或单元。学科的安排都有明确的顺序,有的作为基础课安排,有的作为高深课安排。1872年兰代尔(Langdell)制定了最后的考试规则:学生必须通过第一年的课程考试后才能继续第二年的课程学习。兰代尔(Langdell)在法律教学中还引进了案例教学法。这是他最具有远见的一项改革,这使人们永远记住了他。兰代尔(Langdell)使教材书走出了神殿,而最终以案例集取而代之。这些案例集是实际案例报告的集合,它们被精心地挑选出来和并适当安排以体现法律的原则及其含义,以及这些原则是如何发展的。在兰代尔 (Langdell)时期的哈佛,教室的气氛彻底地改变了。

兰代尔(Langdell)规划象一颗炸弹,在法学教育界引起了强烈的反响。“对大多数学生来说,就如对兰代尔(Langdell)的同事来说一样,这是令人可憎的事物。”学生们被搞迷惑了,他们成群结队地放弃了兰代尔 (Langdell)的课程,只有极少数减少到“七个忠诚的人……他们被称之为‘济特(Kit’s)新生’或‘兰代尔 (Langdell)新生’”,哈佛的入学率大幅下降。兰代尔(Langdell)的同事们,包括著名的伊默里•华什伯恩(E- mory Wanhburm),继续以老方式教学。波斯顿大学于1872年成立法学院,以示与哈佛的愚蠢行为不同。但兰代尔(Langdell)仍坚持自己的作法,艾列特(Eliot)支持他,为数不多的留下来继续听他课的人发现这种方式是激动人心的。在那些忠诚的“济特新生”中有一位年青人,叫詹姆斯•巴尔•埃姆斯(Jallies Barr Amines).他毕业之后不久成了一名哈佛法学院教师,年青的阿米思(A1TIeS)学富五斗并且聪明,但从来没有在实际生活的熔炉中接受锻炼。他也从没有出现在法律界或司法界上层,但这没有关系:讲授科学需要的是科学家,而不是法律实务工作者。这次聘用教师的做法同过去大不相同,它遭到强烈的反对。哈佛法学院的系主任伊夫雷姆•葛尼(Ephraim Gurney)成了许多灰心丧气的人员中的一个。兰代尔(Langdell)于1883年写信给艾列特(Eliot)院长,并使他患上了失眠症。晚上他总发现自己脑海中完全是关于法学院的问题。这时,有人建议聘用威谦•A•肯伊尔(Willian A.Keener)。肯伊尔非常年青,毕业没有多久,学术水平卓著。葛尼认为,任命意味着“学校自身将致力于在内部为自己培育大量的导师,这样使学院同那些风行于法院和律师界的法律生活大潮流分开”。兰代尔(Langdell)的想法看起来是“培养法学院教授而不是法律实务人员”,他的法学院将会使得法律与“它的实际应用”区别开,葛尼感到兰代尔(Langdell)极其不愿意学校提供任何东西,因此葛尼认为三年后当学生们进入律师事务所时,至少会在实际方面感到“孤独无助”。艾列特(Eliot)从没有对这封信作过答复,而肯伊尔却被聘任,兰代尔(Langdell)和他的信徒们依照命令继续任教。兰代尔(Langdell)一定是一个有魅力的教师:不管怎样说,那是一个优势,那时候他占上风。案例方面的书写出来了,学生们陆续回到哈佛,回到课堂。这种方式传到其他学校。最初,兰代尔(Langdell)的信徒把信息传给那些不相信传统的学校。在哈佛内部詹姆斯•布罗德利•塔耶尔(James Bradley Thayor)和约翰•H•魏戈默(John H.Wig-more)把案例教学法带到了西北部,尤吉尼•活姆巴戈(Eugene Wambaugh)将其带人衣阿华州立大学;威谦•肯伊尔(Williarn Keener)摧毁了哥伦比亚大学的堡垒,战胜日渐衰老的杜威特(Dwisht),使之于1892年西部保留地法学院成立,哈佛的信条变在那里占统治地位。辛辛那提法学院院长——一个名叫霍沃德威谦•霍德•塔夫特(William Howard Taft)的法官,关于他的情况人们听到的会更多——1896年报告说:“他的法院已决定,其最明智的课程是……流行于哈佛法学院的课程和学习方法”,尤其是“案例制”。辛辛那提将使用“与哈佛法学院用来教授合同法、财产法、侵权法、侵权行为法”同样的案例选编教材。芝加哥大学新成立的法学院派人到哈佛法院聘请院长,以便从一开始就进入正常的轨道。1902年,约瑟夫•比尔利(Joseph Beace)中途到任来建立一个“哈佛观念和方式”占统治地位的法学院,到20世纪初期,这种方式取得的成功得到了肯定。 1902年康奈尔大学教授尔尼思特•胡夫卡特(Ernest Huffucutt)向美国律师协会报告:12个法学院全采取了哈佛式,另外34个法学院毫不含糊“坚持课本制或课本制和课堂讲授相结合”的制度,48个法学院声称采用了某种混合方式。所有主要法学院和多数规模较小的法学院最终都过了这一关。

正象大多数革命一样,兰代尔(Langdell)的革命不仅仅是上帝保佑。苹果中也有蛀虫。葛尼观点并非为他——人特有。别的律师和教师认为:这种方式过于理论化,不适合培养适合的的律师。不过,在实践中高明的教师手里,这种方式进行得很好,它的确给学生在掌握案例法律材料方面担供了手工艺工匠式的技能。但是,这种方式的缺点被深深隐藏了。在取极端的意义上讲,新的方法解除了把学习法律同美国奖学金和美国生活联系在一起的束缚。兰代尔(Langdell)称排斥任何直接接触经济和政治问题,任何引起争议,投票表决和战斗的敌对潮流。他普遍法的崇拜带人课堂,把对最好和最聪明的普通法法官的崇敬带人课堂。他重视立法,他轻视不合逻辑的决定,他使自己的观点披上了科学的外衣,他使法律完全同法官们创制的法相平衡。对兰代尔(Langdell)来说,法官创制法是形式上的、狭隘的、抽象的法。课本教学方法已经够坏的了,它已离开了现实生活中的法,对社会政策无动于衷。兰代尔(Langdell)没有纠正这些缺陷。相反他使它们得以纯化,保持永久。尽管许多过去利用课本与讲座教学的老师或许重新用新的工具讲学有困难,但许多别的老师仅仅把旧的材料改编在创新的方式中。在兰代尔(Langdell)之后,他们使用了那些位于课文注角处的案例,却忽视了课本本身。

兰代尔(Langdell)最值得引为自豪的是:法律是科学,而他们方法很科学。但是他的科学模式不是试验的也不是经验性的,他的模式是维克里德欧几里德(Euchd)的几何学而不是物理学或生物学。兰代乐 (Langdell)认为,法律是纯粹、独立的科学,他认为法律是经验广义的,但他唯一承认的数据是已经报道的案例。如果法律完全是社会的产物,那么兰代尔(Langdell)的法学就是没有岩石的地理学,没有星星的天文学。用这种方式培养出的律师和法官,如果完全认真接受这种训练,将会用于瘪、枯燥无味的逻辑术语来谈论法律。为了搞明白兰代尔(Langdell)方法,更重要的是为了搞明白为什么它会取胜,对此你必须从长远来看。在法律教育历史上,有两个经常冲突的原则,职业教育原则和科学教育原则,文科教育的融合原则和隔离原则。法学院校曾经对文科教育的融合以及职业教育不太积极。兰代尔(Langdell)的新方法也不赞成职业教育,但在大学和学术界,隔离主义者有很大影响。

为什么兰代尔(Langdell)的方法具有长期的吸引力?在一定程度上,这种方法适应了法律职业的需要,它提高了法律和法律教育的声望,同时确信法律科学用自己的双脚走路,它是一个独立的存在,独立的科学,它与政治、立法以及外行人观点者是不同的。这是一个利益和职业集团为自己的位置而斗争的时期。兰代尔(Lsnhdell)提出了一个支持法律职业主张的理论。他认为,法律是高等教育的一个分支,它需要严格的正规训练,这正是只有经过良好培训的律师协会运动此时开始发展起来,兰代尔(Langdell)的新理论与律师协会运动是同步的。

兰代尔(Langdell)新方法还允诺可以解决在联邦中的法律教育问题,他用完全忽略的方法来处理地区差异问题。联邦中只有一个普通法,兰代尔(Langdell)是该法的预言者。在他的第一个案例汇编中,一半以上的案例是英国的。海洋隔断不了这一普通法,它就象高等数学一样不可分割。

在这个方面,兰代尔(Langdell)的方法无疑是新奇的,其观念始终是“国家的”法学院,州际存在着大量的交流,即便是职业教育,也吸引了来自全国各地的学生。哈佛以其学生遍及全国各地而自豪,它甚至在遥远的地方做广告。例如,1848年,在St.Louis Republican上的广告邀请法律学生加入哈佛的行列,广告还提到了学费(每个学期50美元,包括书本费),并且补充说,无论是权宜之计还是社会上的惯常做法,都不需要“很多零用钱”。当密歇根大学开学时,正如我们看到的也在许多城市大做广告。

或许学生结构的多样性正是一个学校真正的优点。而且,即使是一个地方的小伙子们也不总呆在一处。一些律师象其他人口一样四处流动。一个波士顿人可能去哈佛谋生并在俄亥俄或加利福尼终其一生。但忽视地方法律中也可能带来多方面的好处。普通法的一些部分的统一已成为事实。兰代尔(Langdell)的抽象却忽略了法作为活的系统的特性:它是植根于特定的时间、地点和环境的。当然,很少有教授地方法的学校把它作为比律师业的诡诈和现实信息的基本细节更好的东西来讲授。在某种意义说,兰代尔(Langdell)的方法——严厉、抽象——对防止法律教育的衰退是必要的。两种互相矛盾的影响施于法律教育。有一种连续的推动力促使法律教育提高标准。但也有一种连续的反向推动力——主张放松约束,给越来越多的人开设培训课。第一种压力来源于律协的领导者,他们为发稿和声望而担忧。第二种压力来源于公开的市场。

律协上层当然也被宽松标准和市场压力所惊觉。一所法学院的开设只需少量资金。随着需求的增加,供给也随之增加。当1866年,所谓的衣阿华法学院设想授予12人L.L.B学位时,清教徒们一定大为震惊。这不过是一所于一年前在德斯•纳斯开设的夜校,其创办人是衣阿华高等法院的两名法官。夜校的想法可能使一些人震惊,但却吸引了顾客。许多有潜力的学生白天在律师事务所、工厂、办公室或商店做职员以谋生。华盛顿D.C哥伦比亚学院于19世纪60年代末运营。这所学院是特意“为迎合下午”3:00后下班的政府部门的职员们的需要而设立的。这一运动很快扩展到其他城市。1888年,明尼苏达大学开设了并行的白班和晚班课程。在1889—1890年代,夜校的数目翻了一番。1990年,共有夜校20所,全日制学校的77所,还有 5所象明尼苏达那样的全日制和夜校混合的学校。

夜校从总体上说非常注重实务。它们没有耐心,也没意愿提供综合性知识,它们比国家的全日制学校更注重地方培训。它们的主要罪责在于纵容法律教育的滑坡。它们的主要功绩在于为穷人、移民和劳动阶层的学生敞开了法律培训的大门。它们为少数民族律师培植了根基。夜校培养出波兰、意大利、犹太和爱尔兰律师,他们中许多人又返回到他们的邻里之间,为移民社区工作。下级法院的法官和地方政客也主要从他们中产生。他们中很少有人去华尔街或拉萨利街。很自然,这些学校在华尔街或拉萨利街是不受欢迎的。就他们而言,这些学校勇敢地为学生、金钱、合法性、律协认可以及其他奖项而斗争。其中一种奖项是证书特权。如果一所学校拥有证书特权,它的毕业和将不需通过进一步考试即可获准进入律师界。在1855到 1870年间,路易斯安娜、密西比、佐治亚、纽约、田纳西、密执安和威斯康星都授予了当地法学院这种特权。 1870年,俄勒冈州没有自己的法学院,以至于它竟然不得不把这种特权授予了所有在当地享有这种特权的学校的毕业生。与特权相伴的问题在于,很难在政治上将某一个州内法学院区别开来,毕竟有些学校是否应享有资格,还是颇有争议的。

律师考试是防止人们疯狂涌入律师界的一个途径。随着学徒制的衰落,法学院变得越来越重要。在理论上控制法律人才的供给量可以通过控制法学院来实现。律师协会真正从法律教育中获得了利益。19世纪末,各法学院自己组建了一个行业集团——美国法学院协会。美国法学院协会和美国律协都介入资格认证业务。缺少其中一家或这两家许可的法学院在生源竞争方面都处于严重的劣势。但设定的标准是一种最低的共同的标准。低于标准的法律教育也不会消灭,这好比干面包和旧汽车都各有所用。尽管被尽力逐出市场,但它还是盛而不衰。

二、法律文献

一般而言,基本的法律文献体现为最丰富的法律案件汇编,尽管此项汇编最不具有艺术形式。几百本汇编被出版印刷。日积月累,年复一年,越来越多的汇编问世。到1990年为止,法律编纂已是如此卷帙浩繁,以至于古巴比伦的犹太圣经或中世纪的圣经与之相比都显得微不足道了。要以肯定地说,人们无法从他们所收集的材料之中,得到一个完全或全面的美国生活图景。但是它们还是涉及了各种各样的问题。每个州至少出版中级法院的报告,在宾西法尼亚,甚至也出版了一些地方法院的报告。1850年每个新成立的州,出十司法独立的理念或者仅出于习惯,开始在本州迅速发布报告。在大多数情况下地方的法律报告也得到出版。加利福尼亚州宪法规定,将州最高法院的“书面”判决公之于众,并且说明其判决所依据的理由是州最高法院的职责。但大多数州并没有作这样强制性规定的必要。当然,每个州的高等法院都公布汇编判决与法院的意见。19世纪有许多抱怨,认为判例法无法处理,并且这些案卷已经失去控制。1882年出版了一篇题为《案例汇编是干什么的》的取题简单的论文。作者J•H•High是一位深受“案件汇编的巨大容量”的“恶性效应”所困扰的人。汇编削弱了深层次的原则,而只会寻找一个他自己所需要判例。并且,目前这种现象仍未革新。实际上,这些哀叹和不满同让一个身体承受着在一小时内快速地跑完20公里的强度运动的人所发出的抱怨一样自然。每一代法律工作者都从老一辈那里接下案牍之累的教训。在1810年只出版了18卷美国法律报告,1848年就已大约有800卷;到1885年则大约有3,798卷;到1910年已经超过8,000卷。1879年问世的国家公报体系以及西方出版公司的摘要帮助律师对此进行了解,即使如此,律师仍几乎不能熟悉他们自己的权限,更不用说去应付其他的了。律师轻率地放弃任何掌握整个法律模式以与之保持同步的尝试。他们专注于手头的问题,穷于应付正常的法律事务。律师们常常报怨他们在法律汇编上的花费及由此而产生的困惑,然而对判例法来说,这实际是律师自己对先例(判例)的渴望,而这种渴望则使得这一体系一如既往的动作。

州和联邦的法律汇编是重要的历史文献,但是在某些方面,它们如象形文字一样晦涩难读,这些语言是生硬的书面化的(正式的)。所谓“事实”只是基层法院所“查明”的,而并非必然是实际发生的东西。只有与法律(要求)有关的内容才被系统化(体系化)地公布出来。然而即使是法律,《汇编》也是奇怪的、不可信赖的,因为对它来说许多案例是不重要或短命的。更为不幸的是;案例并没有标明是否有用。普通法的问题不仅仅在于案例的数量,而且还在于书本所不能全貌尽现的事实。

1850年以后,尽管这些问题的标准难以把握,案例的编写质量看起来已经下降了。卡尔•克莱列文 (Karl Llewel Iyn)认为Gibson、Marshall和Shaws的文体是庄重的文体文体。这一文体追求结果上的智慧,它以大量概括的权威性和创造的原则性为基础,并在1900年以前占统治地位,但自此之后就荡然无存了,它被克莱列文(Karl Llewel Iyn)所称的形式的文体所取而代之了,后者强调法律中的次序和逻辑。这一时期的文体则呈现出轻浮与不必要的重复。缺乏逻辑性的、行文差的东西大量存在。克莱列文(Karl Llewel Ign)的看法确实有一定的基础。随着Marshals、Shaws和Gibsons的去世或退休,没有可与之比拟的人物取代他们。很少有高等法院或联邦法院的法官写出有份量的、有说服力的法律意见。不过画卷不总是黑暗的,色彩也不尽是单调的。从1882年起,讲究文体主义的奥列佛•温德尔豪斯(Oliver Wendell Holmes.Jr),进人马萨诸塞州高等法院。但是在1870或1900年,一般法官的判案工作看来远远低于1830年的平均水平。

才智和文体并非是历史的事件,这一艺术的滑坡还有社会的原因。判例被仓促地作出,文件的摘要也是一大堆,致使法官们很少有时间对他们发表的法律意见精雕细琢。轻便的口头之争导致的书面观点日趋简单。什么都已结束了。马歇尔(Marshal)的法院也许比福勒(Fuller)的法院有更多时间去思考构架、去讨论修饰它的判例。忙忙碌碌的法官被诱惑、去使用现成的东西,就象法院的观点,是从胜诉律师的摘要中剪辑拼凑而来的。法官生命的事实已注定是早些日子创造性的令人兴奋的领悟,是具有充分的概括的原则工作的能力。

也许法官已不是他们未成为法官之前的人,法官代表了或者是过分代表了老一辈的美国人和保守的价值观。而从整体来看,1900年(20世纪)的法官很少像19世纪(1800年)的法官那样具有普遍的(全面的)文化,特别是对英语语言的支配能力。当地的政治家不倾向于在法院造就伟大的讲究文体的大家。另外,法官作判决的理论已经巧妙地修改了。文体不仅是形式,而且也是概念。当代的法官不是法律的创造者,而经常仅为法律的捍卫者以使法律称为法律。至少这是表面现象或伪装。法官当然手握权力,有时甚至是极大的权力,但是他们把法官的权力藏到条文主义的作品中去,他们隐瞒他们的思考过程。这有两个确定的好处:第一,它展现了合法性,反对来自左或右的干扰。法官对不得人心的判决不承担个人责任,因为是由法律也只能由法律决定结果。长长罗列引述的案例一排接一排地呈现于法官的书面法律意见之中。第二,形式主义加强了法官解释法律的独占权。法律看起来是技术性和知识性的。不可能每个人都成为律师或法官,他们中有些人对法律科学一无所知。兰代尔(Langdell)的理论与此一致,因而受到法官们的欢迎。

兰代尔(Langdell)推动着法律教科书和论文走出了法学教育的殿堂。尽管这有失体统,但并不重要。随着案例数量的急剧增加,论文较之以前具有更为迫切的需要。没有哪个单独的作者敢于重述所有的美国法律。但就某个特定课题而言,所有的正文和论文集中于出版社,使之产生利润,并能帮助执业活动中的律师。据保守估计,19世纪下半叶发表了约一千篇左右的论文。现在更是势不可挡,而这些都是美国人的论文,而非英国图书的美国版本。到现为止,布莱克斯通(Blackstone)已黯淡地过时了。现在有了新的、古老的佳品——西蒙•格列弗(Simon Greenleaf)的《证据学》、塞勒弗斯•帕森斯(Theophilus Parsons)的《合同》。例如,帕森斯(Parsons)(1797—1882)在1853年首次发表论文,其销量已多于其它的美国论文。一崇拜者认为帕森斯的“令人赏心悦目的”文体、“糖衣包着的法律的药丸”极易被消化吸收。当一本著作畅销时,比如帕森斯的作品,它总是不断地修改再版,即便作者已经去世或退出人生舞台。因为出版商会雇佣其他人在这个有价值的名头下继续创作。赛曼•威斯顿(Samuel Williston)在1893年编辑了帕森的斯的合同论第八版;奥利弗•温德尔•霍尔姆斯(Oliver Wondell Holmes)在1873的编辑《肯特法律评论》第12版。

大多数19世纪的论著首次发表时,内容贫乏,难以读懂,而且也为今天的读者难以接受。查尔斯•华伦 (Charles Warren)列出了在他看来至关重要的7本著作,它们写于1870年至1900年。这列书单主要表明了当时存在出售法律书籍的市场,也存在着愿意并能够满足职业需求作者。这些著作是关于实际问题的实务书籍。工作繁忙的律师对有用的书籍具有强烈的兴趣,这些书籍把权威们转变成整齐划一的“包裹”。许多论著详细讨论了美国新出现的一些领域的发展:铁路、商事公司和侵权。于1872年首次出版的《市政公司法》,是约翰•弗雷斯特•迪勒(John Forrest Dillon)在其法官生涯中利用暇余时间写成的,该书写作时间长达9年之久,一上市便获得成功,因为它满足了人们的需要。维克多•默热维茨(Victor Morawetz)全身心投入了一篇关于公司的专著写作中,这本专著发表于1882年,该书发表后,默热维茨一举成名。后来,他在律师界发了财。约翰•切普曼•格雷(John Chipman Gray)(1835—1915),是一位杰出的波士顿律师,也是罗普斯和格雷公司的创立人之一,并且是哈佛法学教授。他沉迷于普通法的古老传统,于1886年写了一本名为《规则与永恒》的书。这本书无人能真正读懂,尽管无数律师和学生为寻求指导常翻阅此书。格雷(Gray)还于 1883年写了一篇关于“财产权转让的限制”的论著。

法律教授们是最多产和最成功的论文作者,这并不令人奇怪。哈佛的埃姆瑞•文森伯(Emory Wash-bum)于1860—1862年写了两卷本的《不动产》,获得了巨大的成功。又如我们提到的塞弗勒斯•帕森斯 (Theophilus Parsons),他的《合同论》甚为畅销,他还写了其他7本论著,其中一本据说给他带来了4万美元收入,这在当时是一笔很大的财富。密苏里大学的教授克里斯托弗•泰德曼(Christopher Tiederman)于1884年写了另一本受欢迎的论述不动产的专著。兰代尔(1angdell)雇佣年轻的全职教师和学者而不是年纪大的法官和教师的大胆做法,创造了一个新兴行业,即法律学者。至少从理论上讲,这些人能把大部分精力投入到法律文献的写作之中。自然,他们之中的一些创造性贡献被收入了案例集,而不是教科书或论文。兰代尔(1angdell)很少在他的案例集以外表论文。但从整体的确创作丁大量法律文献。

最有名的论著的是那些有关侵权法或财产法之类的大的基本法的论著。但也有许多专业化较强的论著。比如出版于1892年,由爱德华•肯思贝(Edward Keasbey)撰写的《街区和高速公路上的电线法》。然而令人不安的是,总体而言,1870年以后发表的论著较前期发表的优秀论著略显干涩、想象力不足。19世纪末的论著多缺乏幽默感,没有个性,多只是纯粹地注解法律而很少涉及对其的优劣评论。詹姆斯•斯科勒 (Jallles Schouler),一位著者(他的《个人财产论》的第1卷发表于1873年),主张在编纂案例和其他法律材料时要深入更多的技能,即使在他看来人们在一般情况下并不具备这些技能。那些标准化的编辑方式已成为所谓的“过于关注注解的产物,它使正文的似乎从属于脚注,而不是相反”。在这类书中是很难发现批评与文化的成份的。

当然,我们不能对以指导律师执行为主要目的的著作寄望过多。事实上,对一般的法律出版物也同样如此。普通法思想,无论其是存在于大学的院墙之内还是之外,都是孤立的和不加任何雕饰的。同样地,兰代尔(Langdell)的法律科学思想一度也成为法律研究的主导精神。教科书著者们很少热衷于社会评论,他们甚至从不涉足任何评论。约翰•福斯特•迪勒(John Forrest Dillon)是一个非常聪慧的人。他在其《议地方政府》一书第四版的前方中指出:“在法理学方面,没有任何人有权做神喻的讲话,或设想一种体系制度,抑或对其观点做任何权威的肯定。对此,再杰出的作者也是如此。”迪勒(Dillon)看到了作者的“思考、批评、结论”的作用;尽管这只是一种有限的作用,然而他的大多数同行却没有这些“思考、批评、结论”。1870年后,约翰•切晋曼•格雷(John Chipman Gray)的风文也表现了当时著述所具备的风格——讲究科学性,但显得很是枯燥。作者们倾向于将其个人对社会价值、社会影响的看法仅体现于著作的序文中,而乔尔•比绍(Joel Bishop)是一个例外。Bishop的著作自始至终贯穿着尖刻的批评,尽管他也曾不无自豪地宜称,在其著作中,“除理性的东西以外”其他均不能被接受。他确信学生、执业律师和法官都需要同样的知识,因此也需要同种类的书籍。托马斯,喀葛莱(Thomas Cogley)的《罢工、停工、工会组织法》(1894)是一怪异的、颇有争议的著作,其更象是一部道德说教而不是法律论著。但在1900年以前尚没有可与约翰。H•威格莫(JohnH.Wigmore)关于证据方面的研究相媲美的作品,他的作品有理论深度亦不乏批判精神,始终闪耀着智慧的光芒。萨姆•威尔逊 (Samuel Willson)在合同法方面的研究,从法律或社会角度看,他的论著卷帙浩繁,但内容空洞。

一般而言,法律文献是实务性的;全国知名的读物和地力性的读物之间的差别——甚至是那些优秀的法律指南与各种版本的《每个人都能成为自己的律师》——是量上的,而非质上的。法律文献通常缺乏哲学或社会科学的理论根基,少有例外。偶尔有论著对欧洲法理学进行研究;德国历史流派对詹姆斯•卡特尔 (James Carter)的作品产生了影响。约翰•乔曼•格林(John Chinpman Gray)20世纪早期的作品《法律的本质与渊源》的构思严谨,论证科学,时至今日,仍具有参考价值。法律历史学派自19世纪后半期以来的确得到了发展,它关注的不是诸如普通法系的原则之类的法律史,而是有其自身严格的研究对象,它着眼于英国法的历史,即某种意义上的古代法。该派最为有价值研究成果的是詹姆士•巴•埃姆斯(James Barr Ames)的作品。

奥利弗•温特•候默(Oliver Wendell Holmes)的开拓性作品《普通法(1881)》出版于1850—1900年,是经典名著。在此书的序言中,Holmes写道“法律的生命没有逻辑,只是经验”。这一著名论断,在本世纪20—30年代,常常作为一句格言被实证主义法学家们经常引用。对法理学和法学研究而言,这一论断也是非常重要的,甚至可以称得上是划时代的公理。兰代尔(Langdell)和他的弟子埃姆斯(Allies)认为:“概念与逻辑是法律的内核,或者在一定程序上可以说是法学的内核。”Homes清楚认识到了他们这些思想的精髓。他称兰代尔(Langdell)为“当时最伟的法律神学家”,但Holmes认为逻辑是“客人们的穿戴都是引人注目的夜礼服”、“重要的是礼服下面的人,而不是衣服本身”。尽管,他们在观点上有着分歧,但是Holmes在历史研究方法上,与兰代尔(Langdell)及其弟子埃姆斯(Ames)没有太大的距离。Holmes认为经验是普通法的经验。他和埃姆斯(Ames)一样专注于《年刊》的探求,并且试图在罗马法和日耳曼法中探寻普通法的渊源。在那时,他看起来,更乐于探究法的起源,而不是对现有法律的完善。

在专业领域之外,很难有其他可以称得上法史学著作的作品。大多数“法官与律师的历史”是琐碎、浮华和荒唐的,在这些拙作中最具代表性的应属约翰•贝顿•奥尼尔(John Belto Oweall’s)的《南加州法官自传》,该书为二卷本,出版于1859年。

许多后来的著作都是一片混乱,大多是年老律师的回忆。当时风倒转时,他们便会津津乐道地描述他们的年轻时代。当然,他们的记忆是不应相信的。尽管偶尔这些书中也会存在一些有一定历史价值的传统及材料,然而有关法院的历史几乎毫无价值。但总的来说,他们除了对轶事的阐发或法官事迹的描述之外,呈现的是一片空白。在这些繁杂的论著中,也有几篇思维缜密之作,如《法院共同诉讼的历史》(纽约)戴尔斯 (Judge Wharle P.Daly),尽管份量不够,但其价值不容忽视。

相对重要的、影响长远的著作,多数由宪法学家完成。如果说Holmes的《普通法》是19世纪最为重要的作品,那么库雷(Thomas M.Cooley)的《宪法的权限》就是20世纪最值得肯定的作品,此书出版于1868年。魏斯(Beajamin Twiss)曾指出,库雷为“资本主义”提供了法律体系理论,正如马克思为“社会主义”提供了法律体系理论。这多少有些夸张,但其影响是不言而喻的。这本书有相当的预见性,虽历经多次修订重版,其第一版中仍有许多观点为判例法所肯定。

库雷(Cooley)的作品为好些期望对政府权力加以限制的人提供了绝好的宪法理论,同时也对那些对无限制立法权心怀恐惧者、以及那些不希望对商业工会施以不合理限制的人提供了理论依据。自由竞争以及达尔文的一些观点,时常显现于库雷的作品中。此书结构严谨,具有创造性的思想。它引发了一场激烈的争论。正如我们看到的,保守主义在那个世纪的法院中占据了一定的优势。法官们经常在个案引用库雷的论著,他也由此被认为是创制许多(不好)宪法理论的人。库雷的确为渴望和需要宪法理论的人们提供了权威和理论,但最高法院并没有为之所支。事实上,只是库雷本人和一般法官的理想。当“社会主义”思潮冲击美国社会的上层建筑的时候,库雷则表现为一个维护有序社会的建筑师、预言家和政治家。对于那些看到大批外来移民涌人,担心美国的价值观崩溃的人来说,最高法院是强有力的盾牌。十年后,克里斯托弗•泰尔德蒙 (Christopher Tiedeman)的《论美国警察权力的限制》采取了比库雷更为正确的立场。泰尔蒙(Tielman)的思想在于限制政府权力,而赋予法院监督权,同样,此理论为许多学者、法官所引用。

西部出版的《美国法律汇编》系列,在一定程序上降低了许多法学杂志的重要性,这些期刊一般登载有关法律的小文章和若干评论。同时,也会对法律职业的时事,有趣的案例有所涉及。《Albang法学杂志》、《中央法学杂志》和圣•路易斯的《美国法评论》及费城的《法律大会》、费吉尼亚的《罗契曼法律杂志》创刊于1880年,后逐步走向衰落。一些专门性的期刊诸如保险、专利、公司法,一般是法律评论与有关小文章的大杂烩,皮顿(Thoms•Bpaton)1889年在纽约开办的《银行法杂志》便是其一。

一个重要的事件应是《大学法律评论》的诞生,《哈佛的法学评论》第一期出版于1887年4月15日,它由 (现在仍是)法学院的学生们编辑,每期刊载学生以及若干教授、律师、法官的文章。第一期为法学院的新闻,及琐碎的便条。这一期刊是月刊,订费一年度为2.50美元,或一期35美分。此期刊没有着意于与已有杂志的竞争,而是“在哈佛教育下”“提出一些看法”。《评论》的文章研究方法、观点或多或少采用了兰代尔 (Langdell)式的思考。顿巴(Wiuoan•H•Ounban)在第一期,撰有一篇关于《美国最高法院之前的无政府主义者的判例》的文章,克拉克(Samuel•B•Clakke)有一篇“从公平观念来看享利乔治的批评”的文章。

四年后,1891年10月《耶鲁法学评论》问世,它的第一篇文章是关于委托选举的波尔德温(Simeon Bold— win)的文章。大学法学院期刊为法律研究提供了适当的载体,尤其适合于教育阶层的短篇文章。同时,在学生培养、学术交流方面也起到了作用,它不必过多追随市场变换的需求。早期的期刊并不是一律的高品位,其中的名作,在一些有名的实例中,甚至被认为促进了法律的发展。突出的例子是:Samuel•D•Warrem和 Louis•Brandeis在1890年创作的《关于隐私权》,登载于《哈佛法学评论》。这篇文章创制了一种新的侵权形式——隐私权,隐私权已经存在,他们引用了大量的原理与先例,但法院和社会公众并没有意识到这一点。问题是“现存法律是否能提供给个人隐私以有力的保护的理论”,他们的答案是肯定的。法院的反映不是很强烈,但当人们开始对个人隐私关注时,才意识到它的重要性。

应当指出的是,最后一种法律文献应是案例汇编,这无疑是兰代尔(Lansdell)主张的副产品。兰代尔 (Langdell)本人在1871年也出版了第一本教学用案例集。詹姆斯(James Barr Ames)在1881年也对票据方面的案例进行了编辑。格林(John Chipman Grag)也出版了一套分为六卷的财产法案例集。早期案例 (1882—1892)是严格的,他们排除了任何评论,而没有太多内容。查找、编纂案例并不是简单的事情,高品位的案例集需要创造性的设想。但这些案例集明显的特性在于其反映的教学性质。这尤如苏格拉底式化妆舞会:丰富内涵的艺术,在表现形式上却是十分简单的。

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