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所罗门与柯克
《圣经·列王纪上》记载了这样一件事:一日,两妓女争一童,久执不下。所罗门王令人将童一劈为二,各与半,一女愿劈,一女不愿,宁判童与彼。王遂判童归后者。中国也有这类故事。在《管锥编》中,钱钟书先生举了很多相同的例子,如《风俗通义》中的黄霸判子案、《魏书·李崇传》中断子案、《灰栏记》第四折中的包拯断子案等等。裁判者与所罗门使用的技巧完全相同。在中国古代,法官娴熟地掌握生活常识,体察世态人心,还一度被制度化和常规化,如五听制度。在这种裁判者的这种能力甚至发展到了令人难以置信的程度。《韩非子》中记载了郑国大夫子产的一段传奇故事:子产有次出巡,在路上听到一个妇人啼哭。他听了一阵,就下令将那妇女抓来审问,结果,那妇女承认自己谋杀了丈夫。手下人觉得很惊异,问他何以知道这妇女是杀人犯。子产说,因亲人死亡而啼哭的,"有病则忧,临死则惧,既死则哀",而这妇女"不哀而惧",说明她心中有鬼。《折狱龟鉴》中也有关于东汉扬州刺史严尊、曹操的谋士荀攸类似记载。这些案件中的裁判者似乎无需掌握专门的法律知识,他需要的只是丰富的日常理性和通达的人情世故。
    而早在亨利六世时代,大法官福蒂斯丘爵士即赋予法律职业以神秘性,主张法律是法官和律师界的特殊科学,一个法官需要二十年的时间才能掌握法律知识。1608年,柯克在与詹姆士一世的著名争论中说,法律是一门"人为理性",一个人只有经过长期的学习和实践,才能掌握它。詹姆斯一世虽然是天纵英才,也无法取代法官的理性判断。
    可以说,所罗门代表的是常识理性,而柯克代表的是法律逻辑。前者是世世代代积累的,跨越每一个法官生命长度的知识,而不仅仅是特定法律凝固下来的知识。它存在于当下的生活中,而不是在法律中。在古代,因为生活相对于现代要简单一些,法官的专业知识也比现代简单得多,他可以处理刑事案件,也可以处理民事案件。甚至当事人也并不缺少对案件的法律知识,因为当时的法律主要还是社会正义观的素朴概括。对老百姓来说,他们告状的主要原因往往不是因为对法律的争执,而是对事实的争执。正因为此,古代的法官并没有依凭法律知识而形成一个职业共同体,法律知识也并没有被他们视为体现自己价值和身份的东西。柯克与詹姆斯一世之间的争执,不仅仅是法律知识属性的争执,也是对权力的争夺,但最重要的是,它显示出了法律专业化的苗头,从此以后,法律知识将与生活理性分开,它将与社会疏离,走向自我封闭的高墙内。
    在现代社会中,法律知识大量涌现,而且还在不断地自我繁殖。依据韦伯关于西方社会理性化的理论,现代法官判决的正当性必须在法律中寻找,换言之,"适法性"是判决正当性的的主要来源之一,虽然判决中可能隐含着法官的价值判断,甚至如批判法学所说,司法本身就是意识形态。在这种司法体制中,日常理性退隐了,至少也是不能摆上台面的,因为这些知识都可能只是错觉,它是狭隘的,不能理性化和预期的,更不能批量化地生产和复制。如果这种知识运用在司法中,可能会出现法出多门的情况,从而破坏当事人对法律的稳定预期。在对生活知识的征服中,法律知识借助于司法权力,取得了无可争辩的正当性。法律职业共同体也才真正有了"共同"的特质。
    但是,在这种情况下,我们也不能说,现代法官判案的知识就完全是法律知识,日常理性就完全被排斥在司法过程之外了。通过对一起乡村刑事案件的司法过程的观察,我们发现,在纠纷解决中,抽象的法律逻辑与日常生活逻辑并非互不沟通,相互封闭的,相反,他们会积极地话和交流,甚至还可能达到种"理想交谈情景"(哈贝马斯语)。在这种场合,很难分清两者各自的面目。这一点,想想法官面对一个没有请律师又不懂法律的当事人就明白了,如果法官满口法言律语,当事人尽道土话俚语,审判何以能够进行?为了能够沟通,法官也许必须要把被法律术语遮蔽了的事实还原为活生生的生活事实,否则将无法交流。也许,正是在一次次司法实践中,在一次次政策推行中,那些被知识界定和流通机制中的霸权压制的生活知识,有了得以伸张的机会,得以与制度知识对话。制度的运行逻辑也才得以展开,制度的使命也才得以完成。在基层乡村的司法工作中,这种情况是常见的,也许我们可以将其原因归结为法律主要是为大城市设计的,对在乡村生活的人而言,这种知识完全是陌生的、异己的,但实际上在大城市中,这种情况也是常见的,因为法律语言毕竟是有限的,有很多东西是它无法表述的。从这个意义上说,不被常识理性污染的纯粹"规则之治"从来就没有存在过,尽管在案卷中,我们见到的都是"规则之治"。
    卡夫卡有一则著名的寓言《在法律门前》,一个农民徘徊在法律门前,终身没有能够进入法律的大门。也许这不仅是那个农民的命运,也是所有现代人共同的命运:门里的人不能出来,门外的人不能进去。在社会关系日益复杂化的今天,我们不奢望法官们能够象马锡五一样,在田间地头办案,但是也许他们还能够仔细思考霍姆斯大法官的那句名言:"法律的生命从来不是逻辑,而是经验。"也许唯有与日常理性水乳交融,法律知识才有活力和生命。
    

谢鸿飞