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法秩序统一视域下的刑事违法性判断

【中文关键词】 法秩序统一;违法性判断;相对独立;刑民交叉;刑行交叉

【摘要】 法秩序统一应当作为刑事违法性判断的基本前提,在其他部门法中系合法的行为在刑法中自然应当排除犯罪性。但是刑法中的违法性判断又具有相对独立性,因为刑法具有独特的价值判断与规范保护目的。就财产犯罪的保护法益而言,合法的财产刑法当然予以保护,在民法中存在合法性瑕疵的财产也可能成为财产犯罪的对象,例如违禁品、基于不法原因给付的财物、赃款赃物等。刑事案件的司法认定不能依附于行政法的形式规定,应当作出独立的、实质性的罪责评价。

【全文】

在刑事司法实践中,“找法”的领域并不仅限于刑法,有时需要参照民法、行政法等其他部门法的相关规定,于是就会产生“刑民”、“刑行”交叉的问题。尤其是在财产性犯罪和诸多法定犯的认定中,这一问题体现得特别突出。例如,刑法保护的“财产”是不是应当和民法中的“财产”概念保持一致?再如,《刑法》128条非法持有枪支罪中的“枪支”与行政法意义上的“枪支”认定标准的区别?而且最近司法实践中发生了一系列引起广泛关注的案件,如天津大妈非法持枪案、深圳鹦鹉案、内蒙古王力军无证收购玉米案等,这些疑难案件争议的焦点之一是法秩序是否统一,刑事违法性判断是不是具有相对独立性。有必要对这类案件背后的本质问题进行深入研究,提炼出这类案件司法认定的方法论进路。

一、法秩序统一视域下的违法性相对论之提倡

刑事违法性判断是一个争议较大的问题,如后文所述,学界存在三种不同的观点。但无论主张何种观点,均不能违反法秩序统一原理,即违法性判断不能得出部门法之间相互矛盾的结论。

(一)法秩序统一是违法性判断的基本前提

指引公民的行为,提供行为规范标准是法律规范的社会功能之一。就此而言,各个部门法之间相互协调,没有冲突与矛盾,是法秩序统一的基本要求。“所谓法秩序的统一性,是指由宪法、刑法、民法等多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾,更为准确地说,在这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释。例如,在某一法领域中被认为是合法的行为,在其他的法领域就不能认定为违法而加以禁止,或者不可能出现与之相反的事态。”[1]这也应当是立法者时刻保持的基本理念,即要求立法者在法律的立、改、废时不能放弃体系性的视角。如果法律为公民提供的行为规范之间存在相互矛盾,则公民在社会生活中无所适从。规范矛盾一般是指,一个行为在法律秩序中同时被禁止和允许,或者被禁止和被命令,也就是说,一个行为同时是合法和违法的。[2]原则上讲,法律体系中不应当存在规范矛盾,对此《立法法》要求立法时要维护法制的统一,提高立法工作的系统性。

当然,我们期待制定出来的法律都是体系自洽的,但是“现实很骨感”,规范矛盾也不可避免地出现在法律体系中。对此问题有一系列的方法可以加以解决,如上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法等原则。例如,《种子法》鼓励以市场为导向生产、经营种子,任何单位或者个人不得非法干预,而《河南省农作物种子管理条例》36条规定:“种子的收购和销售,必须严格执行省统一价格政策,不得任意提价。”这一规范矛盾便可以通过运用上位法优于下位法的原则予以解决。如果不能通过这些手段排除规范矛盾,那么在适用法律时,还可以运用法律解释方法来消弭规范之间的矛盾与冲突。“法律的解释,可使法律具体化、明确化及体系化,……法律之间有互相矛盾或抵触之处,尤须藉诸解释方式,阐释其正确的含义使之臻于统一”。[3]这就是法律解释中的体系解释方法。“一般来说,体系解释,是指根据刑法条文在整个刑法中的地位,联系相关法条的含义,阐明其规范意旨的解释方法。体系解释是一种非常重要的解释理由。从解释论上说,整体只能通过对其各部分的理解而理解,但是对其各部分的理解又只能通过对其整体的理解。”[4]而且,体系解释要求把需要解释的对象置于整个法律体系之中,或者说置于所有法律制度和法律规范组成的有机融合的统一体之中。这其实要求法律解释的基本前提是法秩序的统一性,如此才能得出妥当的解释结论。

(二)刑法中违法性的判断具有相对独立性

对同一行为,其合法性或者违法性的判断在不同的部门法中得出的评价结论是否统一,是在整体法秩序之下违法性判断的重要议题。这一议题可以具体化为两个命题:①在刑法中,符合构成要件的行为在民法或行政法中属于合法行为,在刑法中是否也应肯定该行为的正当性;②在民法和行政法中被禁止的行为,如果符合刑法中的构成要件,那么,该行为在刑法中是否也应视为违法。对此,学界争议极大,主要存在三种不同的观点,分别为严格的违法一元论、缓和的一元论和违法的相对论。严格的违法一元论均肯定命题①和②;违法的相对论均否定命题①和②;缓和的违法一元论肯定命题①,但否定命题②。

严格的违法一元论主张,“在某一法领域违法的行为,在其他法领域不能被认为是合法的;反之,某个法领域合法的行为,在别的法领域不能作为违法行为看待。”[5]即在刑法上被评价为违法的行为,民法、行政法等其他法领域中也要认定为违法;在民法、行政法等法域评价为违法的,在刑法上也要按照违法行为处理。[6]

违法性相对论,也有学者称之为违法的多元论,[7]该观点主张,“承认法秩序的多义性,将违法性在民法、行政法、刑法等领域相对或多义地把握。”[8]也就是说,在违法性判断方面,刑法与民法、行政法中的判断是相对独立的、多元的,并没有必然的联系。

违法一元论者对违法相对性论最强烈的批评是,某个行为是不是违法,必须在法秩序统一的视野下进行评价。如果不这样做,即使是其他法律允许的行为,也有可能在刑法中被评价为违法行为而被处罚。但是,这与刑法的精神相违背。例如,关于违法阻却事由,《日本刑法典》第35条明文规定,基于法令或者正当业务的行为,不罚。[9]

但是,严格的违法一元论也并非没有缺陷。虽然民法、行政法等领域的违法和刑法中的违法同属于违法,但是由其他部门法领域的违法直接推导出刑法上的违法存在逻辑上的障碍,直接得出如此结论略显突兀。“各个法领域中的违法是在一般违法的基础上附加了特殊条件,从特殊违法可以推出一般违法,但是从一般违法是不能推出特殊违法的。”[10]

针对严格的违法一元论的缺陷,有学者提出了缓和的违法一元论,该观点的支持者主张“可罚的违法性”概念,认为刑法中的违法具有独特性,要具备特定的“量”的违法。[11]也就是说,在合法性的判断上,刑法与其他部门法具有一致性,即在民法中认定为合法的行为,在刑法中不具有违法性。但是,刑法的违法性判断又具有独特性,相比其他法领域的违法概念,附加了“量”的要求。因此,民法、行政法中的违法行为不必然属于刑法中的违法行为。

本文认为,严格的违法一元论认为其他法部门中的合法行为在刑法中不能认定为违法行为,就这一点而言,是具有合理性的。该观点还主张,民法、行政法中的违法行为在刑法中也要认定为违法行为。但是,这种观点混淆了民法、行政法等部门法与刑法中的两种违法性概念,其合理性值得进一步讨论。在这一点上,违法相对论认为民法、行政法中的违法行为并不必然是刑法中的违法行为,这是比较合理的,但是其在违法判断的独立性方面又走得太远,认为民法、行政法中的合法行为也可能属于刑法中的违法行为,这可能有极端之嫌。因此,我们认为,缓和的违法一元论的观点更具有合理性,具体可以分为合法性的判断与违法性的判断两个方面。

第一,在合法性的判断层面,其他部门法中的合法行为,在刑法中当然要阻却违法。这是法秩序统一性的题中应有之义。“法创造着秩序,虽然首先是在形式上的。这好比道路交通,有机动车的地方就必须有交通规则。通常,在道路上应该向左还是向右行驶,必须有所规定。最初的时候,两种选择都要考虑到,如果撇开国际统一规则不谈,那么原则上两种选择都是一样的。重要的是,必须做出决定,而怎样决定则处于次要地位。”[12]概言之,法律建构了社会秩序,而秩序的内在要求是统一、没有冲突,这也要求建构秩序的法律必须是统一的,没有规范上的矛盾。如果法律本身就存在着矛盾或者秩序的对立面,那么可想而知,建构秩序的目的也会落空。法律具有指引、预测作用,告知公民行为的善恶,为公民如何选择行为提供规范标准。“法代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以成文的形式昭示天下,向整个社会传达人们可能或者必须如何行为的信息,起到告示的作用。通过法,人们可以知道什么是国家赞成的,应当做的、可以做的;什么是国家反对的,不该做的,不得做的。”[13]这也要求,国家公布的法律规范应当是统一的,各个部门法对行为的指引要具有一致性。因此,在其他部门法中认为是合法的行为,在刑法中当然不能认定为犯罪行为。否则,会让民众无所适从,就相当于民法、行政法或者其他法律要求国民从左侧通行,而刑法却处罚向左通行的行为。这显然就是刑法与其他法律部门之间的规范冲突与矛盾,也与刑法的保障法性质背道而驰。诚如有学者指出,“对于其他法领域明确允许的行为,因其直接以立法形式宣示于国民,具有强烈的鼓励、支持功能,在不同法领域间必须保持违法性评价的一致性。刑法处罚其他法领域明示允许的行为,从刑法补充性的见地来看,是不妥当的。”[14]因此,在合法性的判断层面,任何部门法得出的结论应当是同一而无矛盾的。在犯罪认定的司法过程中,如果能够认定某一行为在其他部门法中属于合法行为,那么,就可以排除其在刑法中的违法性,或者说是排除社会危害性,不能以犯罪论处。

第二,在违法性的判断层面,刑法中的违法性判断具有相对的独立性,即其他部门法中的违法行为因为规范保护目的的差异不必然具有刑事违法性。刑法具有补充性的一面,“是指刑法从属于民法、商法、行政法等其他法的领域,只有在这些法的制裁不足以应对的场合,刑法才能被适用的思想”。[15]因此,对刑法中一些问题的分析离不开其他部门法的概念。例如,认定盗窃罪中的“他人”财物当然要以民法中对财物所有权的界定为基本前提。但是,不能过分放大刑法的从属性,在一些重要问题的判断上,与其他部门法不同,刑法具有自己独立的思维、逻辑与价值。这可谓与刑法的从属性相对的刑法的独立性。刑法的独立性,“是指刑法不论其概念构成或者机能,均不从属于刑法以外的其他法的领域而有独立性的思想。”[16]具体到违法性判断,刑法当然也具有相对独立性。主要理由有:

其一,在违法性的判断层面,刑法具有独特性。大陆法系国家认为,“违法的概念,并不为刑法所独有,所有的法领域都有违法的概念。但是,刑法上的违法性,是在量上达到了一定的严重程度,在质上值得科处刑罚的违法性。”[17]也就是说,相比其他法域的违法性概念,刑法中的违法性概念在“量”上具有更高的要求。就这一点而言,在我国刑法的语境中也是适用的。我国《刑法》13条的“但书”规定最能体现犯罪成立对违法性“量”的要求,属于“立法定性、立法定量”的模式。[18]虽然我国的犯罪概念与其他国家有所区别,但是共同的一点是,凡是构成犯罪的行为一般都存在“定量”的要求,只是“定量”的阶段不同。如此,某种行为虽然在其他法律部门中属于违法行为,但是没有达到刑法要求的程度,也不能按照犯罪论处。

其二,刑法具有自己独立的价值判断与规范保护目的。作为不同的法律部门,刑法与其他部门法的规范保护目的和价值判断存在巨大差异,规范保护目的不同必然会导致对同一行为的判断得出不同的结论。例如,作为侵占罪对象的“他人财物”,当受托人从委托人处接受委托管理金钱时,由于金钱所具有的特殊性,对金钱的占有与所有是同一的,因此,金钱的所有权随着交付的完成即转移到受托人。如果从民法的角度看,这种情况中是否具备成立侵占罪所要求的“他人财物”就需要重新考虑。但是,刑法学的主流观点或者说一般民众的判断往往认为,被委托的金钱依旧是委托人享有所有权,属于他人的财物。之所以会得出不同的结论,正是因为刑法与民法在财产领域具有不同的立法宗旨:金钱是具有流通性的交换、结算手段,为了保护交易安全、动态安全,有必要在民法中直接承认所有权的转移;不同于民法的是,刑法保护的是静态的权利关系,所以所交付的金钱所有权仍然属于委托人。[19]可见,对于同一事实,刑法与民法等部门法重点关注的侧面不同,当然得出的评价也就不同。

二、刑法和民法在违法性判断层面的契合与分离

刑法与民法在合法性判断的一致性和违法性判断的相对独立性是缓和的违法一元论的内在要求。其中,契合的表现本质上是法秩序统一的基本要求,分离的表现主要体现在财产犯罪中财产范围的界定上,这是刑法与民法的价值判断和规范保护目的之差异使然。

(一)刑法与民法在合法性判断层面的一致性

本文的基本观点是在民法中属于合法的行为,不可能构成刑法中的犯罪行为;在民法中具有违法性,才有成立犯罪的可能性。

首先,可能有学者会提出反对意见,认为有些民法中的合法行为在司法实践中就能够以犯罪论处。例如,在“套路贷”案件中,双方签订的借贷合同都符合法律规定的形式要件,甚至法院都据此判决借贷人应当履行偿还借款的法律义务,但最后在刑法的评价层面可能构成诈骗罪、敲诈勒索罪等罪名。本文认为,这种反对意见是很难成立的。其一,从实质上讲,上述“套路贷”案件中的借贷合同并不真正是民法中的合法合同。《合同法》52条规定,“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效。“套路贷”中的出借方正是通过符合法律形式的合同达到其非法占有借贷方财物的目的,所以,在本质上这种合同属于无效合同,把此种行为认定为犯罪并没有违背法秩序统一原理。正如于改之教授所言,民法上合法的行为,应仅限于实质上排除民事违法性的正当化事由,不包括形式上合法、有效的民事契约行为,更不包括民事判决中的胜诉行为。例如,司法实践中常见的民间借贷,借贷合同虽然有效成立,但是,签订该合同的行为也可能涉嫌非法吸收公众存款罪。[20]其二,在司法实践中,司法认知与司法操作容易导致上述看似矛盾的假象。司法工作的性质要求法官只能以查明的案件事实作为裁判的基础,因为有时受到查案手段的限制,法官往往难以全面地还原客观真实的案件事实,这会导致裁判自身具有一定的局限性。正因为如此,才有上诉、再审等一系列程序以救济当事人的合法权益。也就是说,法院的终局性裁判一般是在程序意义上的终结,并不代表其作出的判断一定与实际的客观事实一致。另外,毋庸讳言,司法工作人员也有可能被当事人提供的证据所蒙骗,虚假诉讼罪之所以会“严重侵害他人合法权益”,就是因为司法工作人员根据当事人提交的虚假证据作出了不符合事实的裁判。具体到“套路贷”案件,在民事司法程序中,如果法官没有能够查明出借方具有非法占有的目的,那么就不能以《合同法》中的“以合法形式掩盖非法目的”为理由认定该借贷合同无效;而在刑事司法程序中,该行为又可能被认定为诈骗罪、敲诈勒索罪,从而看似矛盾。其三,合法与否的判断是一个动态的过程。前文已述,合法与否的判断以查明的案件事实为基础,而案件事实的查明是一个动态的过程。尤其是民事诉讼与刑事诉讼的模式差异较大,据此查明的事实也会存在一定的出入,一般情况下由于公权力机关的介入,刑事诉讼中查明的事实更加全面,由此造成二者之间的矛盾也就再所难免。但是,这一矛盾只是暂时的,如果民事裁判确有错误,可以启动再审程序予以纠正,从而恢复法秩序的统一。比如,在“套路贷”案件中,如果被认定为犯罪行为,那么之前的认定借贷合同为合法有效合同的民事裁判,被害人可以申请或者由相应机关启动再审程序予以纠正。总之,反对意见难以成立。

其次,民法中的违法行为可能构成刑法中的犯罪,但是,犯罪认定过程中不应以此作为前提。刑法分则关于具体犯罪的构成要件是判断犯罪成立与否的唯一法律标准。也就是说,在犯罪认定过程中只需判断行为是否符合刑法分则规定的具体犯罪的构成要件,没有必要再增加一个程序,即判断在其他法律部门中的违法性。但是,其他法律部门中的合法行为可以作为排除犯罪的事由。例如,有的行为可能在形式上符合了刑法规定的具体犯罪的构成要件,但实质上是被其他法律评价为合法的行为。比如“天价索赔”案件中,如果属于行为人正当民事救济权利的行使,则不能认定为犯罪行为。在黄静“勒索”华硕公司案件中,黄静购买的华硕笔记本电脑因CPU有问题导致频繁出现死机等产品质量瑕疵,于是向华硕公司索赔500万美金。该行为是否成立敲诈勒索罪引发极大争议,最终,北京市海淀区人民检察院以证据不足为由,对黄静做出不起诉决定。并且海淀区人民检察院《刑事赔偿确认决定书》中明确指出:“黄静在自己的权益遭到侵犯后以曝光的方式索赔,并不是一种侵害行为,而是维权行为,索要500万美金属于维权过度但不是敲诈勒索。”[21]从本案的处理结论可以看出,如果双方当事人之间存在民事法律关系,即使存在一定的争议或者主张赔偿的数额超过法律标准,也属于民法中的正常民事纠纷,不能据此认为行使权利的行为违法,当然不能以犯罪论处。本案中,黄静只是以曝光的方式来争取自己的权利,并没有以令人感到恐惧的恶害相威胁,不符合敲诈勒索罪的构成要件。

(二)刑法与民法在违法性判断层面的相对独立

虽然刑法与民法在合法性判断层面有契合之处,但是由于二者毕竟属于不同的法律部门,价值判断和规范保护目的不甚相同,因此在违法性的判断层面存在差异。

刑法与民法违法性判断的冲突集中体现在如何解释“财产”概念。本文认为,民法予以保护的财产,在刑法中当然属于财产犯罪的对象;但是民法不予保护的财产,也不排除成为刑法中财产犯罪对象的可能性。解决此问题需要澄清财产犯罪的保护法益究竟为何。关于财产犯罪的保护法益,国内外刑法学界的争论从来没有停止过,形成了三种主要的学说,即法律的财产说、经济的财产说与法律的·经济的财产说。

法律的财产说认为,刑法中的财产就等同于民法中的权利,财产犯罪的本质即为侵犯民法中的权利,相对应的处罚财产犯罪所要保护的法益是财产权利。[22]依此观点,刑法中财产犯罪的“财产”概念与民法中的“财产”概念范围相同,行为人侵犯民法不予承认的财产,不能成立财产犯罪。经济的财产说与法律的财产说相对立,认为“凡是具有经济价值的利益都属于财产,都可以成为财产犯罪的保护法益。至于经济利益是合法还是非法取得的,则在所不问。”[23]按照这种思路,一些非法的经济利益,即使不受民事法律的保护,但应当属于刑法中的财产,以此为犯罪对象的行为当然可以成立相应的财产犯罪。法律的·经济的财产说(折中说)认为,在原则上,认为凡是具有经济利益与价值,而能以金钱折算的,均属财产,但违反强制或者禁止规定而形成的经济利益或价值,因非属法律上的财产权利,应当排除在财产犯罪保护的财产概念之外。[24]

本文认为,财产犯罪中的财产概念应当坚持经济的财产说。首先,法律的财产说把刑法中财产犯罪保护法益范围限于民事法律中的财产权利,范围过窄,甚至权利之外的合法利益也排除在外,具有明显缺陷,目前已基本失去支持者。而法律的·经济的财产说与法律的财产说相比,保护范围有所扩大,将合法的却没有民事权利外观的利益也纳入了财产犯罪的保护法益范围,一定程度上弥补了法律财产说的不足。但是,法律的·经济的财产说一再强调法秩序不予保护的经济利益不属于财产犯罪的保护法益,如此一来,不法原因给付财物的定性问题没有得以妥善解决,也不利于解决司法实践中的“黑吃黑”案件,因此,此观点亦不可取。其次,经济的财产说具备法律的·经济的财产说的优势,即凡是在民法中属于合法的财产,当然属于刑法中财产犯罪的保护范围。这是法秩序统一性的前提性要求,不能让民法中的合法财产在刑法中得不到保护,这一点是不能动摇的。也就是说,法秩序统一性所要求的民法予以保护的财产也纳入刑法的保护范围,在这一点上,经济的财产说与其他两种学说是没有矛盾的。再次,要考虑刑法上违法性判断的相对独立性,即有些财产在其他部门法中可能存在一定的合法性瑕疵,但是刑法出于特殊的法益保护目的,也会对这些财产予以保护,这是由刑法的特殊性决定的。“事实上刑法与民法由于各自的任务、目的和法益保护方式的不同,对同一事实完全可能做出不同的评价。”[25]比如,民法侧重客观上是否造成损失、损失如何赔偿,而刑法除了考虑行为与结果,还要关注行为的正当性和其他构成要件要素。最后,经济的财产说有助于确保法益保护的完整性,不留法外空间。考夫曼教授指出,法外空间所涉及的行止既不能适当地评价为合法,亦不能评价为违法的。[26]申言之,法律的判断不是只有合法与违法两种结论,“合法行为之外并不一定都是法律所反对和禁止的,违法行为之外也不都是法律所提倡和鼓励的,其间还存在着法律容许行为。”[27]具体到刑法和民法的关系层面,对一些民法不调整的利益,刑法以其独特的方式予以规制是再正常不过的事了。因此,如果单纯采纳法律的财产说或者法律的·经济的财产说,就会造成刑法保护的漏洞。而经济的财产说与此法外空间理论的主张相契合。

学界常用来反对经济财产说的一个主要理由是,如果以单纯有无经济损失作为判断罪与非罪的标准,那么原所有权人从盗窃犯处将被盗之物取回的行为会以犯罪论处。本文认为,这一案例不属于在财产犯罪保护法益层面讨论的问题。虽然说盗窃犯是受到了经济损失,但是原所有权人“取回”财物的行为根本就不具有盗窃的行为性质。最关键的一点是原所有权人主观上根本没有非法占有的目的,可以认定为自主行为。因此,以此为理由反对经济的财产说是不成立的。

在宏观层面,财产犯罪的保护法益应当坚持经济的财产说,具体来讲,财产犯罪的对象除了民法予以合法保护的财产之外,还可以包括以下几种:

第一,违禁品可以成为财产犯罪的对象。

毒品、假币、淫秽物品等违禁品由于违反法律规定属于违法物品,民法自然不予保护,那么违禁品是否能成为刑法中财产犯罪的对象呢?对此,学界争议较大,主要分为肯定说与否定说两种观点。肯定说中的传统观点认为,如果任何人都可以非法占有他人手中的违禁品,就会危害社会秩序,应当以财产犯罪论处。[28]也有学者认为是为了保护国家的所有权。[29]还有学者认为对他人非法占有的违禁品需要通过法定程序收缴或者没收,此为保护法益。[30]否定说的支持者认为,违禁品本身表征的法益关乎公共安全或者社会管理秩序,与财产犯罪的法益不符,不能属于财产犯罪的对象。[31]

本文认为,首先,否定说不符合我国司法实践的要求,因为关于盗窃罪的司法解释明确规定,盗窃毒品等违禁品的应当以盗窃罪论处。关于抢劫、抢夺案件的司法解释也作了同样的规定。也就是说,司法解释的精神认可违禁品可以成为财产犯罪的对象。其次,以经济的财产说为基础,违禁品在法律属性上虽然具有非法性,但是不能否认其对持有人具有经济价值,而且有的在黑市中还属于“硬通货”,应当纳入财产犯罪保护法益范围之内。行为人抢劫、抢夺、盗窃他人占有的违禁品的行为,无论在主观层面还是在客观层面完全符合相关财产犯罪的构成要件,没有理由不以财产犯罪论处。

再次,抢劫、抢夺、盗窃违禁品的行为可能同时会危害公共安全、妨害社会管理秩序,这是由违禁品的特殊性决定的。即抢劫、抢夺、盗窃违禁品的行为一方面具有危害公共安全、妨害社会管理秩序的属性,另一方面又具有财产犯罪的属性。例如,对于盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药的行为虽然规定在危害公共安全罪一章中,但是不排除其具有侵犯财产法益的一面,只不过主要法益是公共安全。不能因为违禁品具有危害公共安全、妨害社会管理秩序的属性,便忽视其具有的财产属性,二者在逻辑上并非“有我无你”的排斥关系。鉴于刑法没有为所有抢劫、抢夺、盗窃违禁品的行为设立独立的罪名,那么适用抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪等财产性犯罪对此类行为予以规制也未尝不可。最后,以相应的财产性犯罪处罚上述行为不代表法律保护违禁品的非法持有,这属于两个层面的问题。对盗窃、抢夺、抢劫违禁品的行为追究刑事责任之外,国家也要依法没收违禁品,并对之前的占有人按相关犯罪论处。因此,要分不同的角度来看待这一问题。对于符合财产犯罪构成要件的行为理应以相应财产犯罪论处,但是这并不意味着法律对非法占有违禁品的状态予以保护,对非法占有违禁品的行为人也要依法论处,二者并行不悖。

第二,基于不法原因给付的财物也可以成为财产犯罪的对象。

基于不法原因给付的财物能否成为财产性犯罪的犯罪对象,是一个值得研究的问题。例如,乙委托甲向丙行贿,但甲将贿赂的全部或者部分据为己有,甲是否构成侵占罪?对此学界争论较为激烈,有学者认为,因为乙毕竟没有财物返还请求权,不能认定甲侵占了乙的财物,因此不能成立侵占罪,否则会违反法秩序的统一性。[32]与此相反,另一种观点认为,“即便乙没有返还请求权,但并未由此丧失所有权,因而满足侵占罪的成立要件。”[33]

不难发现,肯定说的主要论点在于不法原因给付人并没有丧失财物的所有权,而否定说的主要论点在于不法给付者没有财物的返还请求权。本文认为,基于不法原因给付的财物可以成为财产犯罪的对象。首先,以侵占罪为例,侵占罪的本质是将自己占有的他人财物非法转为自己所有。一方面,虽然依据民法上通常理念不法给付人不享有财物返还请求权,但也不能据此认为不法给付者丧失了该财物的所有权,假设受领人将财物予以返还,给付人是有权保有其财物的,这说明给付人相对受领人而言并未丧失全部的权利。另一方面,退一步讲,即使给付人不再享有该财物的所有权,那么所有权也不可能自动转到受领人。因此,这依旧属于“他人的财物”,至于谁所有并不是问题的关键,只要能确定不属于受领人所有即可认定侵占罪的成立。其次,对此类行为以财产犯罪论处不代表刑法对基于不法原因给付的财物予以保护。有学者认为,如此处理会违反“民法上不予保护的利益,刑法上也不得保护”的法秩序统一原则。[34]但是本文认为,对此类行为以财产犯罪论处不代表刑法保护基于不法原因给付的财物。因为刑法处罚的是以这类财物为对象的犯罪行为,目的在于保护财产秩序,并没有破坏法秩序的统一性。即不是说要把此类财物返还给所谓的“被害人”,反而要根据法律规定对此类财物予以没收,但是占有基于不法原因给付的财物的行为可能成立相关财产性犯罪。所以,认为刑法是在保护基于不法原因给付的财物,属于对刑法保护法益的误读。最后,反对论者经常用来反驳基于不法原因给付的财物可以成为财产犯罪对象的案例是司法实践中的“骗嫖案”。例如,行为人与卖淫女谈好嫖资发生性关系后,行为人使用欺骗的手段使卖淫女免除嫖资的,由于卖淫女的债权属于无效债权,不受民法保护,所以,嫖宿者不构成刑法上的诈骗罪。[35]其实,需要澄清的是,上述案件中行为人骗取的并不是卖淫女的债权,而是卖淫女的性服务,这才是案件定性的关键。换言之,司法实践中的“骗嫖案”之所以不构成诈骗罪,是因为卖淫女的性服务不属于财产犯罪的对象。卖淫女的性服务与不法原因给付物属于不同层面的问题,进而不能以此为依据否认不法原因给付物成为财产犯罪的对象。

第三,赃款赃物可以成为财产犯罪的对象。

赃款赃物可以成为财产犯罪的对象,大致上是两派学者的基本共识。不过有很多学者认为,之所以认可赃款赃物属于财产犯罪的对象是为了保护原所有权人的利益。本文对此不予反对,比如第三人从盗窃犯处偷走赃物会导致原所有权人追回财物更加困难,这实质上也间接侵犯了原所有权人的本权。不过在司法实践中,赃款赃物的原所有权人并不都是容易界定的。因此,以保护原所有权人的利益作为理由有时并不全面。比如对于受贿人收受的贿赂,行贿人已经放弃了对于贿赂的所有权,并不存在财产权利保护问题。但是针对贿赂财物的侵犯行为仍然要以相关财产性犯罪论处,也不能单纯以民法对赃款赃物不予保护作为反驳理由。正如有学者所言,“一方之不法,不得成为他方再为不法之特许证,不能直接作为刑法可任意侵犯他人财产的理由!否则,若将不法利益概括排除于刑法保护范围之外,推到极致,连窃取贿款是否构成盗窃罪,都有质疑余地”。[36]正如前文所述,侵犯赃款赃物的行为完全可能符合相关财产犯罪的构成要件,当然应当以相关犯罪论处。这不是为了保护赃款赃物占有人的非法所得,反而要依法对赃款赃物予以没收或者返还被害人。总之,赃款赃物可以成为财产犯罪的对象。

三、刑法和行政法在违法性判断层面的相对分离

刑法与行政法在基本理念、规范目的、规制对象、规制手段等方面均存在重大差别。例如,《治安管理处罚法》的任务与宗旨是“维护社会治安秩序”,而刑法的主要任务和目的是“抑止犯罪行为,从而保护法益”。[37]任务和目的的差别也决定了二者在规制手段上的差别,行政法中最重的制裁措施是行政拘留15日,而刑法中则有死刑,差距显而易见。所以,刑法与行政法的违法判断标准自然应当有所不同。

第一,基于比例原则,刑法和行政法中的违法判断标准程度要求不同。比例原则的要求之一是法益衡量,即对刑罚处罚所丧失的利益和所获得的利益进行整体性的衡量。[38]也就是说,刑法中的犯罪行为与行政法中的行政违法行为作横向比较,刑罚要比行政处罚严厉,那么刑事违法的标准自然要比行政违法的标准高,以此标准在司法实践中才能得出妥当的结论。例如,刑法中的枪支标准在杀伤力方面的鉴定应当高于行政法中的枪支鉴定标准,天津赵春华非法持枪案焦点问题之一就是行政法与刑法关于枪支认定标准的异同。归根到底,讨论的还是刑事违法性判断的独立性问题。在案发当时,《刑法》及司法解释还没有对涉枪罪名中的“枪支”提供具体认定标准,司法实践中枪支的认定主要参照行政法中的标准。2008年公安部颁布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》第3条规定:“未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能1.8焦耳/平方厘米”,即达到这一标准的就属于枪支。而根据这一标准的主要起草人季峻的说法,“1.8J/cm2这一数据,是基于对生物体要害部位之一眼睛的致伤力的考量得出。根据实验结果,并考虑到各种差异性因素,在1m内阈值钢珠气枪致伤下限值可定位1.8 J/cm2。”[39]可以看出,制定该枪支标准的底限是造成生物体伤害,而受伤害部位则选取的是生物体最脆弱的部位——眼睛。这一标准适用于行政法对枪支的管理秩序是没有异议的,但是如果将其作为刑法上涉枪类犯罪的认定标准则有失偏颇。涉枪类犯罪所侵犯的法益是公共安全,依据公安部的枪支鉴定标准将某些枪形物认定为刑法中的枪支,与刑法的规范保护目的不符。正如有学者指出,只有当行为人的非法持枪行为对公共安全,即不特定或者多数人的生命、健康或者财产,造成抽象危险时,才能构成非法持有枪支罪。[40]

不过,有学者并不认为致伤力标准是本问题的核心因素,否则就是“把持枪状态等同于开枪状态。因为当持枪者没有开枪伤人的意图时,枪支的致伤力强大还是低微并不重要。持枪意思不等于开枪意思。”并且,论者得出结论,认为只要符合枪支管理法的规定,外形上足以让一般人认为是“枪”,引发他人的危惧感,即使致伤力低微也无所谓。[41]本文不能认同此种观点:其一,《刑法》128条规定的非法持有枪支罪的成立要求对公共安全造成威胁,这是学界的基本共识。而论者将本罪的法益解释为公众的安全感,使公众产生危惧感即可认定本罪成立,这与本罪的本质即危害公共安全的法益属性不相符。其二,根据公安部的枪支鉴定标准,即行政法意义上的枪支标准,会扩大刑法的处罚范围。某些枪形物不具有导致不特定多数人伤亡的危险,不会对公共安全造成威胁,就不应当认定为刑法中的枪支。

赵春华案件判决以后,“两高”发布的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》要求,在定罪量刑时要考虑枪支的“致伤力大小”。该批复的言外之意即为,刑法中枪支鉴定标准应当区别于行政法中的枪支鉴定标准,只不过鉴于《枪支管理法》规定公安部门主管全国的枪支管理工作,“两高”没有明确的法律授权去颁布枪支的鉴定标准,于是颁布了这样标准比较模糊的批复。但由此也能看出,刑法中的枪支应当与行政法中的枪支在认定标准上有所区别,致伤力程度高于行政法中的枪支。

第二,法定犯罪与非罪的认定除了考虑“前置法”的违法性判断之外,还要依据刑法的规范保护目的作独立的实质性判断。根据法秩序统一性和法定犯的基本原理,行政法是法定犯认定中的“前置法”之一,即某些法定犯成立的条件之一是行为违反了作为“前置法”的行政法。但是另一方面,如前文所述,刑法和行政法的规范保护目的不同,刑法要保护重大法益,而行政法更多的是为了维护社会的一般秩序。由于法律性质和调整方法的不同,刑法和行政法保护的法益即规范保护目的当然是不同的,在犯罪的司法认定中判断行为有没有侵犯刑法所保护的法益也成为至关重要的因素。具体来说,其一,行为虽然违反了作为“前置法”的行政法,但没有侵犯刑法保护的法益,不宜认定为犯罪。例如,在深圳鹦鹉案中,从形式上看,法院的法律适用并不存在问题。因为被告人王鹏饲养的小金太阳鹦鹉等均列在《国家重点保护野生动物名录》中,并且最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)也规定:“珍贵、濒危野生动物”包括“驯养繁殖”的保护野生动物。因此,本案的辩护律师建议全国人大常委会审查《解释》的合理性。[42]但是本文认为,可以从刑行关系的角度对本案进行分析。根据《野生动物保护法》之规定,“出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品的,应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准,并按照规定取得和使用专用标识,保证可追溯”。被告人王鹏出售人工繁育鹦鹉的行为没有经过主管部门批准,属于行政违法行为,这一点没有疑问。但是能否构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪,关键是在本罪的规范保护目的指导下,判断行为是否符合非法出售珍贵、濒危野生动物罪的构成要件。本罪的保护法益是国家珍贵、濒危野生动物资源,“意义在于防止以非法收购、运输、出售的方式助长、方便对环境资源的破坏,而不仅仅是破坏对上述物种的管理制度。”[43] “认定本罪时,需要特别注意行为是否侵害或者威胁了珍贵、濒危野生动物资源,而不能形式化地认定本罪。”[44]一方面,未经过主管部门批准并不一定就严重侵犯国家珍贵、濒危野生动物资源。本案中被告人王鹏将鹦鹉出售给经验丰富的鸟友饲养,并没有破坏野生动物资源,而形成鲜明对比的是,被告人被捕后,鹦鹉陆续死亡了19只。这也恰恰证明了被告人王鹏的行为没有破坏野生动物资源。[45]也就是说,在本案中行为人是否经过主管部门批准,实质上讲与本罪的保护法益并没有必然关联。另一方面,非法出售珍贵、濒危野生动物罪和非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪并列规定在《刑法》341条第1款,并且法定刑相同,根据体系解释的要求,非法出售行为的法益侵害性应当与非法猎捕、杀害行为相当,这内在的要求构成本罪的非法出售行为应当具有破坏性。本案中,被告人将鹦鹉出售给鸟友驯养,根本没有与非法猎捕、杀害行为相当的法益侵害性。正如有学者指出,非法出售自己繁育的珍贵动物不同于在禁猎区、保护区猎捕珍贵动物后的出售行为,自己繁育的野生动物实际在增加相应价值,即使出售几只也没有造成实际环境价值的减损。[46]本案中,鹦鹉数量从2只到45只,被告人出卖了6只,实际环境价值有增无减。再如,内蒙古王力军无证收购玉米案中,根据《粮食流通管理条例》,收购粮食应当取得粮食收购资格,从这一点来说,王力军的行为的确违反了国家规定,属于行政违法行为,但是是否作入罪判断应当实质性地考量行为是否具有法益侵害性。成立非法经营罪要求严重扰乱市场经济秩序,但是正如判决书所载,被告人并没有对农户们实施压价等行为,没有严重扰乱粮食收购的市场秩序,甚至连通了农户和粮站之间的供需关系,一定程度还纾解了农户卖粮食的困难,不符合非法经营罪中“扰乱市场秩序,情节严重”的罪量条件。因此,在认定法定犯时,在行政违法的基础上还应当坚持“罪责实质评价”,[47]尤其是不要受限于行政法的形式规定,应当从是否具有法益侵害性的本质特征入手作出独立的实质性判断,为刑事案件的认定提供合理妥当的出罪路径。

其二,没有违反行政法,但是在实质上可能侵犯法益,具有法益侵害性的行为,也不能认定法定犯的成立。以非法经营罪的认定为例,根据《刑法》225条之规定,非法经营罪的行为方式有四种类型,[48]其中第4项规定的行为被称为兜底条款,往往较难认定,司法实践中的争议案件也多与此项规定相关。根据同类解释原则,第4种行为也要求违反国家规定未经许可。正如陈兴良教授指出,“非法经营罪的行为是经营行为,如果没有违反国家规定,这种经营行为就是法律允许的,不得认定为犯罪。此类行为,只有在法律具有禁止性的明文规定的情况下,才能予以禁止并进而成为非法的经营行为。”[49]而且,和非法经营行为相对应,在法律上应当存在合法许可的经营行为。比如非法从事资金支付结算业务,与之相对,法律上允许经过审批合法从事资金支付结算业务的行为,即如果不存在相对应的合法许可的经营行为,便很难认定非法经营罪的成立。例如,对组织刷单炒信行为有的法院认定为非法经营罪,但是陈兴良教授认为刷单炒信行为为《反不正当竞争法》所禁止,不存在经营许可的问题,法律没有对刷单炒信作出规定,因此不符合“违反国家规定”要件。[50]也就是说,在法律上没有合法许可的刷单炒信行为,没有合法许可的行为与非法刷单炒信行为相对应,不能说是一个非法“经营”行为。因此,刷单炒信行为没有违反作为非法经营罪“前置法”的行政法,或者说在此种类型情况下,非法经营罪缺少一个“前置法”定性,尽管对市场秩序可能造成一定侵害,但不宜以非法经营罪论处。再如,在《刑法》没有规定组织出卖人体器官罪之前,司法机关对此种行为一般以非法经营罪论处,其实这也是存在疑问的。因为不存在合法许可的买卖人体器官的经营行为,所以买卖人体器官行为本身不具有经营行为的性质,当然其侵犯的法益也不是市场经济秩序。既然不存在违反行政许可的问题,那么以法定犯中的非法经营罪论处自然不妥。

其三,行政文书能否作为犯罪认定的依据应当分情况区别对待。前文已述,行政法与刑法在诸多方面存在差异,是两个不同的部门法体系,以行政法规范为依据作出的行政文书主要适用于行政案件的处理,不应当直接决定犯罪的认定,最起码不能不加区别地作为认定犯罪的直接依据。在司法实践中,交通事故责任认定书在交通肇事罪的司法认定中存在的问题比较突出,尤其是将交通事故认定书中的“责任”等同于交通肇事罪中的“责任”。例如,2016年5月1日邹某东无证驾驶无牌宗申牌三轮车,在济南市历城区仲宫镇东郭村蔬菜批发市场购买蔬菜后,沿省道103线由南向北行驶,到行至仲宫镇二仙大桥南头向北14米处,由于尿急,邹某东停车方便,不料与同向行驶的仲宫镇二仙村王某水驾驶的二轮摩托车发生追尾事故,造成王某水受伤,后经医院抢救无效死亡。事故发生后,邹某东没有履行及时报警、抢救伤员、保护现场的义务,而是选择了驾车逃逸。之后被采取刑事拘留措施。办案民警表示,如果当时他及时报警、抢救伤员、保护现场,他在此次事故中仅仅是次要责任;而由于肇事逃逸,邹某东需要承担该事故的主要责任。[51]很明显,从刑法中的因果关系角度分析,对于此次交通事故的发生被害人王某水负有主要责任。但是办案机关根据被告人逃逸情节认定其负事故主要责任,这就混淆了两种意义上的责任,因为交通肇事罪中的“责任”是指对交通事故的结果归属责任,不同于道路交通安全法的行政确认。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》92条规定:“发生交通事故后当事人逃逸的,逃逸的当事人承担全部责任。”在行政法层面,该规定具有推定和拟制的性质,不能笼统的全部作为刑事案件司法定性的依据。本案中,邹某东虽有逃逸行为,在行政法归责层面负主要责任,但在刑法归责层面不应将肇事结果归属于他,不应当认定为交通肇事罪。

关于如何看待行政文书对认定犯罪的影响,陈兴良教授反对将行政认定结论直接作为刑事案件中的证据使用,主张对行政认定结论作形式与实质的双重审查。[52]张明楷教授也认为,刑事司法中法官应当独立判断,不能将行政责任的认定结论直接作为刑事责任的认定结论。[53]不过,刑事案件的司法认定对行政文书如何选择,在方法论层面有待深入研究。本文认为,可以借鉴哲学中“事实与价值”的二分法来探讨行政文书在犯罪认定中的作用。人文学科中“有一种无处不在的基本两分,在不同的理论或理路里,这种两分有不同的标示,如描述性与规范性,是与应当,事实与价值”。[54]也可以说是认知(描述)和评价(判断)两种不同活动的对象,前者的对象是事实,后者的对象是价值。[55]事实与价值转换到刑法语境中就变为了事实认定和法律适用的两分,基于此,可以把行政文书记载的内容分为事实认定的内容和法律适用的内容。对于行政文书中的事实认定部分,司法工作人员可以采纳作为刑事案件事实认定的依据;而关于法律适用的内容对于刑事案件的定性不应发挥过多作用,刑法的评价应当具有相对独立性。比如,交通事故责任认定书中关于是否违反交通运输管理法规,交通事故发生的过程等内容属于事实认定部分,司法工作人员可以采纳;而其中关于各方当事人责任的确认则属于法律适用的内容,不能过多地影响犯罪认定。再如,中国证券监督委员会关于是否属于内幕信息、是否属于内幕信息知情人、内幕信息的价格敏感期的认定则是事实判断方面的内容,可以用作认定犯罪事实的依据;但是否成立内幕交易、泄露内幕信息罪,则需要根据本罪的构成要件独立评价。

结语

刑法中违法性的判断具有相对独立性,但是应当坚持法秩序统一作为基本前提。一方面,某一行为在民法、行政法中被认定为合法行为应当作为排除犯罪性的事由,在合法性的判断层面不能得出矛盾的结论。虽然司法实践中有时会得出表面上看似矛盾的结论,但是透过表面现象进行实质判断,其实并不存在法秩序的冲突。另一方面,鉴于刑法和其他部门法的价值判断和规范保护目的不同,不能受限于其他部门法从而对刑法中的一些概念作与其他部门法完全相同的解释。基于刑法独特的法律性质和规范保护目的,对一些概念作出不同于民法的解释是应有之义,并不违背法秩序统一原理的要求。此外,在司法实践中,将行政法中的一些结论直接作为犯罪定性的依据,是需要警惕和防范的。应当基于法秩序统一原理经由刑法规范保护目的“转译”后,才能作为犯罪认定的判断资料。

(责任编辑:何荣功)

【注释】 *北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员。

[1] 王骏:《违法性判断必须一元吗?——以刑民实体关系为视角》,载《法学家》2013年第5期。

[2] 参见陈少青:《法秩序的统一性与违法判断的相对性》,载《法学家》2016年第3期。

[3] 杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第125页。

[4] 张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第36页。

[5] [日]木村龟二:《犯罪论的新构造》,有斐阁1966年版,第221页。

[6] [日]木村龟二:《违法性的统一性的理论》,载《法学研讨》156号(1969年),第48页。

[7] 参见王昭武:《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》,载《中外法学》2015年第1期。

[8] [日]前田雅英:《可罚的违法性论之研究》,东京大学出版会1982年版,第354页。

[9] [日]松宫孝明:《刑法总论讲义(第4版补正版)》,钱叶六译,中国人民大学出版社2013年版,第81页。

[10] 同前注[2],陈少青文。

[11] 参见[日]左伯千仞:《刑法讲义(总论)》,有斐阁1977年版,第177页。

[12] [德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第39页。

[13] 张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社2007年版,第83-84页。

[14] 同前注[1],王骏文。

[15] 马克昌、卢建平:《外国刑法学总论(大陆法系)》,中国人民大学出版社2016年版,第5页。

[16] 同前注[15],马克昌、卢建平书,第5页。

[17] 张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第148页。

[18] 储槐植、江溯:《美国刑法》,北京大学出版社2012年版,第29页。

[19] 参见[日]西田典之:《日本刑法各论(第6版)》,王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第248页。

[20] 参见于改之:《法域冲突的排除:立场、规则与适用》,载《中国法学》2018年第4期。

[21] 《黄静“勒索”华硕案:维权过度不等于敲诈勒索》,http://it.people.com.cn/GB/42891/42895/8262013.html,访问日期:2018年8月4日。

[22] 参见刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第9页。

[23] 刘明祥:《德日刑法学中的财产罪保护法益问题之比较》,载《华中理工大学学报(社会科学版)》2000年第1期。

[24] 参见林山田:《刑法各罪论(上)》,北京大学出版社2012年版,第322页。

[25] 陈洪兵:《经济的财产说之主张》,载《华东政法大学学报》2008年第1期。

[26] 参见[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2011年版,第244-248页。

[27] 李双元、张茂:《法律容许行为初探》,载《中国法学》1993年第6期。

[28] 参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》,中国人民大学出版社1998年版,第758页。

[29] 参见陈兴良:《规范刑法学(第3版)》,中国人民大学出版社2013年版,第835页。

[30] 同前注[4],张明楷书,第936页。

[31] 参见江溯:《财产犯罪的保护法益:法律—经济财产说之提倡》,载《法学评论》2016年第6期。前注[20],于改之文。

[32] 同前注[4],张明楷书,第967页。

[33] 同前注[7],王昭武文。

[34] 同前注[20],于改之文。

[35] 同前注[20],于改之文。

[36] 参见林钰雄:《法律保护“黑吃黑”吗?》,载刘艳红主编:《财产犯研究》,东南大学出版社2017年版,第512页。

[37] 同前注[4],张明楷书,第22页。

[38] 参见张明楷:《法益保护与比例原则》,载《中国社会科学》2017年第7期。

[39] 《公安部专家详解枪支认定标准:违规和判刑是两码事》,http://www.guancha.cn/society/2017_01_04_387620.shtml,访问日期:2018年6月2日。

[40] 参见王钢:《非法持有枪支罪的司法认定》,载《中国法学》2017年第4期。

[41] 参见车浩:《非法持有枪支罪的构成要件》,载《华东政法大学学报》2017年第6期。

[42] 参见“乐见深圳鹦鹉案推动司法解释修订”,http://www.xinhuanet.com/2018-07/08/c_1123093545.htm,访问日期:2018年11月25日。

[43] 黎宏:《刑法学各论》,法律出版社2016年版,第449页。

[44] 同前注[4],张明楷书,第1134页。

[45] 参见王选辉:《深圳鹦鹉案二审焦点:家养和野生在刑罚上是否该区别对待?》,https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1853369,访问日期:2018年7月23日。

[46] 参见魏昌东:《行刑鸿沟:实然、根据与坚守——兼论我国行政犯理论争议问题及其解决路径》,载《中国刑事法杂志》2018年第5期。

[47] 阮齐林:《刑事司法应坚持罪责实质评价》,载《中国法学》2017年第4期。

[48] 四类行为是:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

[49] 陈兴良:《违反行政许可构成非法经营罪问题研究》,载《政治与法律》2018年第6期。

[50] 参见陈兴良:《刑法阶层理论:三阶层与四要件的对比性考察》,载《清华法学》2017年第5期。

[51] 参见《济南一男子车停路边被人撞上,怕担责逃逸,后被刑拘》,http://news.ifeng.com/a/20160614/49021780_0.shtml,访问日期:2018年9月27日。

[52] 陈兴良:《赵春华非法持有枪支案的教义学分析》,载《华东政法大学学报》2017年第6期。

[53] 参见张明楷:《避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径》,载《中国法学》2017年第4期。

[54] 陈嘉映:《何为良好生活》,上海文艺出版社2015年版,第59页。

[55] 参见李德顺:《价值论:一种主体性的研究》,中国人民大学出版社2013年版,第156-157页。

【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2019年 【期号】3