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民事诉讼法教义学视角下的“执行难”:成因与出路

【中文关键词】 执行难;执行乱;民事诉讼法教义学;夫妻共同财产;夫妻共同债务

【摘要】“执行难”是全社会共同关注的现象和问题。民事诉讼法教义学视角下的“执行难”是被执行人有能力或部分有能力满足生效裁判文书中记载的请求权,其却无法经由强制执行得到满足的法律现象。诉讼保全中对诉权范围的限缩、对程序事项的轻视和对证明标准的误读,审判程序中过分强调纠纷一次性解决的倾向以及由此引发的执行复杂化,都是“执行难”的民事诉讼法教义学成因。夫妻共同财产的“执行难”可以被进一步界定为,债权人仅获得针对夫妻一方的生效给付判决与对夫妻共同财产进行强制执行之间的紧张关系。追加被执行人或《查扣冻规定》第14条既非唯一出路,也非最佳选择。解决之道是为夫妻共同债务的债权人起诉夫妻另一方明确请求权基础,在夫妻个人债务的强制执行中贯彻形式化原则,在充分保证夫妻另一方程序权利的前提下提升执行效率,一体化解决“执行难”和“执行乱”。

【全文】

引言

与“起诉难”、“证明难”、“再审难”类似,严格来说,“执行难”并非法律概念,[1]而是法律现象,或者说是一种较为普遍的主观感受。[2]强调“执行难”的概念性质,并非要否定“执行难”在我国的真实存在。相反,“执行难”涉及面之广,涉及度之深,历经时间之久,其解决之难,被认为是我国民事司法中任何一个问题所不能及的。[3]自最高人民法院提出“用两到三年时间基本解决执行难”[4]以来,破解“执行难”便成了各级人民法院工作中的重中之重,[5]也是全社会的共同关注。[6]也是由于全社会的重视,导致“执行难”的一系列病灶被逐步破解,例如最高人民法院建立的“总对总”网络查控系统,通过与公安部等多部委以及人民银行、中国银行保险监督管理委员会以及3900多家银行金融机构联网,查询被执行人在全国范围内的16类25项信息,基本实现对被执行人主要财产行使和相关信息的有效覆盖,再如建立失信被执行人名单,并实现“一处失信、处处受限”的联合惩戒体系,又如在全国推行网络司法拍卖,有效破解财产变现难题,以及目前旨在对“执行不能”案件中的申请人进行保护而探索建立的保险制度和个人破产制度。[7]

由于“执行难”的产生并不仅仅源于民事诉讼法律的漏洞和缺陷,甚至主要不是法律层面的问题,[8]在最高人民法院的推动下,全社会三年来所做的努力起到了立竿见影的效果。可以说,“执行难”在我国已经得到相当程度的解决。而在社会环境趋于有利的大背景下,以民事诉讼法教义学为视角对“执行难”的法律成因及其出路进行再探讨,便具有了现实意义。一方面,民事诉讼法教义学视角下的“执行难”研究不再只是纸上谈兵。在最高人民法院的努力之下,“执行难”已经从“社会病”开始逐步回归“法律病”,而“法律病”的法律药方将成为彻底解决“执行难”的关键一步。另一方面,人民法院在大力解决“执行难”的工作中,其实还存在另一重要维度,即对被执行人以及案外人的实体和程序权利进行保护,否则,“执行难”的所谓解决必然伴随着“执行乱”,[9]并会使人民法院的执行工作陷入死循环,即“一抓就乱,一放就难”。[10]为了在解决“执行难”的同时克服“执行乱”,也有必要在民事诉讼法教义学的维度上对“执行难”进行再探讨。

不过,即便是将“执行难”限定在民事诉讼法教义学的视角下,其对一篇论文而言依旧是难以圆满完成的任务,无法摆脱空对空的痼疾。因此,本文在对“执行难”进行民事诉讼法教义学视角下的框架性展开后,将以夫妻共同财产为中心,尝试通过以点带面的方式描绘“执行难”的法律药方,并对症下药。不过,夫妻共同财产“执行难”及其法律解决方案是否能够反推出民事诉讼法教义学视角下“执行难”的全貌,甚至相关法教义学分析是否能穷尽民事实体法和程序法的全部解决方案,无疑均是本文无法充分克服的局限。至于为何还要铤而走险,毋宁说是希望抛砖引玉,以倡导将“执行难”的分析与解决逐步拉回民事诉讼法教义学的立场与范式。

一、“执行难”的民事诉讼法教义学分析

“执行难”并非法律概念,因此,对其进行民事诉讼法教义学分析的第一个步骤是“执行难”的法律概念化,这项工作也能在相当程度上集中本文的论题。[11]作为过去三年来的重大努力成果,无论是联网查询被执行人的财产,还是“一处失信、处处受限”的社会信用体制,虽然对“执行难”的解决有立竿见影的效果,但严格来说并非民事诉讼法教义学意义上的努力。[12]不过,作为前提问题,笔者必须初步回应何谓民事诉讼法教义学,因为其在我国或许不是新事物,但却无疑是个新概念。

通过中国知网进行检索,[13]在“诉讼法与司法制度”中的“民事诉讼法”栏目下以“法教义学”作为篇名、关键词以及在全文中出现的检索结果分别是2篇[14]、5篇[15]和6篇[16]。这或许[17]也可以被看作是民事诉讼法学“贫困化”的反映,即研究方法的缺失和失范。[18]虽然改革开放四十年来,我国民事诉讼法学研究无论在深度和广度上都取得了瞩目的成就,[19]但民事诉讼法教义学这一研究方法并未得到持续性和集中的关注与讨论。这与法理学[20]以及以民商法学[21]和刑法学[22]为代表的其他部门法研究形成了较为鲜明的对比。不过,通过以上对比却并不能简单得出我国并不存在民事诉讼法教义学这一推论。事实上,民事诉讼法教义学在我国并非新事物,其充其量只是新提法。究竟何谓民事诉讼法教义学?施蒂尔纳教授认为,民事诉讼法教义学作为教义学的分支,也是体系化的将个案归类到基本规则或基本原则中的方法。这种归类是在现行法的基础上或在对现行法的解析过程中完成的。不仅如此,世界上没有一个现代文明社会的法律体系可以不依赖这种体系化的工作而存在。因为只有依托这种工作,人类正义的最基本元素即平等才可能得以完全实现,即同样情况同样对待,不同情况区别对待,相似情况修正性对待。[23]以上述民事诉讼法教义学的实质内容作为标准,我国民事诉讼法教义学其实早就在规范研究的称谓之下被持续推进。[24]张卫平教授认为,规范研究方法的前提是承认和尊重实在法的权威性、确定性和自身的逻辑性。这里的实在法包括制定法、法律的基本原理、原则和体系的自洽。如果出现具体法律规定的矛盾和漏洞,规范研究提供在法律原理和原则框架之下解决和应对的方法。[25]限于篇幅以及本文的主题,对我国民事诉讼法教义学的历史、挑战及其出路不得不另文详述。[26]为了保持民事诉讼法学研究方法与法理学以及其他部门法学之间的对应,本文以民事诉讼法教义学指代规范研究这一在我国民事诉讼法学研究中更为广泛使用的概念表达。

在圈定民事诉讼法教义学的内涵和外延后,“执行难”的民事诉讼法教义学分析是那些“执行难”的成因及其出路中可以落入民事诉讼法教义学的部分。由于“执行难”不仅是法律现象,更是全社会关注的问题,因此,人们对“执行难”的内涵、外延及其生成原因的认识也较为多样。

首先,社会上理解的“执行难”与人民法院理解的“执行难”[27]存在若干差异。社会公众尤其是执行申请人,倾向于认为凡是人民法院发生法律效力的判决、调解、裁定所确定的民事权益,都应当全部兑现,否则,无论是什么理由或原因,都被认为是“执行难”。与社会公众眼中宽泛的“执行难”相比,“执行难”的范围在法院眼中要小得多,通常“执行不能”并不被视为“执行难”,[28]而被认为是当事人应当承担的商业风险。[29]应该强调的是,“执行难”的讨论不仅要在人民法院界定的范畴内展开,而且要通过宣传使社会上理解的“执行难”与之并轨,否则,“执行难”的基本解决并不会得到社会的承认和认可。[30]

其次,民事诉讼实务层面的“执行难”[31]与民事诉讼法教义学语境下的“执行难”也存在显著不同。[32]前者以宏观的视角,主要涉及民事执行权配置和机构改革,[33]例如建议将执行权从法院权力结构中分离出去交由统一的执行机构行使,[34]在此基础上,有学者建议将执行权中的实施权分离出去,但执行决定权和裁判权依旧由法院负责,[35]还有观点认为解决“执行难”需要法院从内部治理下功夫。[36]与包含司法改革的民事诉讼实务层面相比,民事诉讼法教义学视角下的“执行难”更为具体,因此也是较容易被忽视的层次。这一层次的讨论多针对制定法、法律的基本原理、原则和体系展开。不过,由于我国执行立法甚至司法解释都具有滞后性,[37]且从职权主义向当事人主义的民事诉讼体制或模式转型并未彻底实现,[38]因此,民事诉讼法教义学层面的讨论还不得不包含立法论内容:首先,应当以民事诉讼基础理论作为分析框架对实在法进行反思与批判;[39]其次,对符合民事诉讼基础理论要求的实在法进行法教义学分析,以析出问题的法律解决途径;最后,对实在法无法圆满解决的问题,借助基础理论提出进一步立法建议,并通过比较法加以验证。例如,有观点认为我国民事诉讼立法存在保护债务人的明显取向,这是“执行难”的原因之一,并进一步提出了债权人权利至上的修法建议;[40]还有观点认为,“执行难”源于我国缺乏系统的理论支持,而错误套用了民事审判程序,[41]并没有充分照顾执行程序在程序结构上的局限性、程序设置上的局限性和程序结果上的局限性。[42]

总体而言,我国既有研究的主要精力集中在民事诉讼实务层面,民事诉讼法教义学意义上的“执行难”研究还有相当的努力空间。在民事诉讼法教义学语境下,“执行难”问题必须被进一步限缩为,被执行人有能力或者部分有能力满足生效裁判文书中记载的请求权,却无法经由强制执行满足申请执行人债权的民事诉讼法律原因及其相应的法律出路。而对这一问题的分析与解决,不应仅仅将目光局限在强制执行程序,而是有必要基于程序之间的牵连性进行全流程的整体观察,对诉讼保全程序、审判程序以及强制执行程序进行一次全面的“健康检查”。[43]

《民事诉讼法》100条和第101条分别规定了诉中和诉前行为保全与财产保全。无论是裁定对财产进行保全,抑或是裁定责令对方当事人作出一定行为或者禁止作出一定行为,都是为了避免生效裁判文书无法执行或难于执行,从而最大限度保障申请人的民事实体权利。[44]可见,《民事诉讼法》100条和第101条本就是在民事诉讼法教义学意义上解决“执行难”的固有制度。不仅如此,这一制度也在“执行难”被提出后不久便进入了决策层的视野,[45]其同样被认为是“用两到三年基本解决执行难”的重要举措。[46]遗憾的是,行为保全和财产保全在实践中的落实并不到位,甚至呈现出“诉前行为保全申请难”[47]和“财产保全制度运行‘低水平’均衡状态”。[48]不过,落实问题其实已经超出了民事诉讼法教义学的能力,而更多进入了民事诉讼实务层面。尽管如此,“申请难”和“低水平”在民事诉讼法教义学看来并非没有进一步努力的空间,其法教义学成因在于对诉权范围的限缩、对程序事项的轻视和对证明标准的误读。[49]

与诉讼保全相比,造成“执行难”的审判程序原因更为复杂和隐秘。总体而言,审判程序和执行程序共同肩负着权利实现的期待和重托。其中,审判程序的中心任务是对民事权利加以认定,而执行程序乃在实现被判定的民法请求权。显然,如果审判程序无法科学合理的认定请求权,必然造成请求权实现的困境。不仅如此,现代民事诉讼还具有独立的程序价值,即通过程序正义吸收当事人的不满,增加生效裁判的可接受度,[50]这同样构成了生效裁判执行力的正当性来源。[51]以上述实体和程序标准为根据,我国审判程序均有较大改进空间。以多数人侵权的民事连带责任诉讼为例,根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》5条第1款,原告仅起诉部分共同侵权人时,人民法院应追加其他共同侵权人作为共同被告。在拉入所有共同侵权人后,生效判决书的主文通常记载数名共同侵权人对赔偿权利人的损失承担的责任份额,此外还注明相互承担连带责任。[52]然而,这不仅增加了一审的复杂程度,更会使二审负担加重。根据《最高人民法院关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?的解释》第319条,即便只是共同诉讼人之间权利义务分担有意见,而不涉及对方当事人利益,也要将对方当事人依原审诉讼地位列明。这种做法突破了民事诉讼等腰三角形结构:上诉处理的争议并不发生在原被告之间,而只是在共同诉讼人之间。对方当事人在上诉程序中成为了旁观者。不仅如此,在被告为共同诉讼人的情况下,原告的权利并不能在一审后得到最终确认,而不得不等待法院在上诉程序中对被告之间权利义务争议的处理。总体而言,我国民事审判程序未能充分吸收当事人的不满,程序的复杂化反倒可能增加当事人特别是权利人的负面情绪。除了审判程序的复杂化,以纠纷一次性解决为导向的生效判决还会给执行带来困难,即执行的先后以及各被执行人实际被执行的数额。由于被判赔承担赔偿责任的被告有多人,且生效判决明确表明每个人应当承担的赔偿数额,当执行机构要求某被执行人承担超出其份额的损害赔偿时,便可能激起其不满,引起被执行人之间的相互推诿。

其实,在一个审判程序中强制要求赔偿权利人一次性拉入所有侵权行为人并不是《侵权责任法》13条的当然结果。[53]在裁判文书中对赔偿义务人之间的责任比例进行认定,还突破了《民事诉讼法》13条第2款规定的处分原则,因为原告并未起诉要求法官判定赔偿义务人之间的责任份额。如果法院尊重赔偿权利人的选择,虽然理论上有后诉的可能,[54]但却是在充分尊重当事人意愿的同时解决了“执行难”问题:一方面,对当事人选择的尊重充分吸收了其不满情绪;另一方面,由于被执行人只有一人或数人,也相应减轻了执行机构的工作负担。因此,从审判程序出发化解“执行难”的民事诉讼法教义学进路是,在充分尊重原告处分权的前提下,适度实现纠纷的一次性解决,避免其僵化适用所引发的“执行难”。

二、夫妻共同财产“执行难”的民事诉讼法教义学成因

“执行难”的民事诉讼法教义学成因并不局限在强制执行程序,因此,“执行难”在民事诉讼法教义学视角下的最终解决也不应仅仅立足于强制执行程序。这一推论同样适用于夫妻共同财产的“执行难”。除了共通成因,夫妻共同财产“执行难”还有其独特性,这较为集中的体现为夫妻一方为被告时,对夫妻共同财产的执行困境。如若债权人的请求权针对夫妻双方,且夫妻双方均作为被告充分行使了诉讼权利,此时,债权人申请对夫妻共同财产进行强制执行并不存在诉讼法上的障碍,夫妻二人均为被执行人。相反,若法院认定债权人仅对夫妻一方享有债权,或者虽然法院对夫妻共同债务作出了认定,但被告人仅为夫妻一方,此时若要执行夫妻共同财产,就面临债权人实体权利保护和夫妻另一方程序保障之间的紧张关系。当然,必须首先讨论的是,在我国实在法语境下,这一困境究竟是否存在。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查扣冻规定》)第14条第1款,对作为被执行人的夫妻一方与另一方的共有财产,人民法院可以查封、扣押、冻结;根据第2款和第3款在析产后对夫妻一方的相应份额进行强制执行。由此看来,上述夫妻共同财产的“执行难”在我国或许并不真实存在。这也是我国现阶段民事诉讼法教义学研究所面临的严峻挑战:在明确的司法解释与较为抽象的民事诉讼基础理论之间应当如何抉择?以明确的司法解释作为主要研究根据,能够最大程度上实现理论与实践的贴合,也更容易获得司法实务部门的认可和接受。然而,这样的做法却可能使我国民事诉讼理论研究与当事人主义的愿景渐行渐远。是故,虽然《查扣冻规定》第14条甚为明确,[55]但不能忽视的是对其进行民事诉讼基础理论框架内的验证与反思。

《查扣冻规定》第14条是否经得起民事诉讼基础理论的检视?即便答案是肯定的,《查扣冻规定》第14条中的共有人是否能够当然包括夫妻?共有财产是否包括全部动产和不动产?上述问题中,前者侧重于诉讼法,后两者侧重于实体法。本文着重于诉讼法层面的分析。作为民事执行法律体系的起点,执行目的被认为是实现内容已经确定的民事权益,也即只有经过权益判定程序确定的义务才能执行,而未经权益判定程序确定的债权不得申请民事执行。[56]从执行目的出发,当债权人仅取得针对夫妻一方的生效给付判决,而对另一方并不存在其他执行依据时,原则上无法针对夫妻另一方申请强制执行。这一基本要求同样贯彻了执行合法原则、执行当事人不平等原则和全面保护当事人合法权益原则。执行合法原则要求,执行活动必须以生效的法律文书为依据。基于执行当事人不平等原则,强制执行程序无法像审判程序一样承担判定当事人之间实体权利义务关系的重任,这也是坚持审执分离原则的根本原因。而全面保护当事人合法权益原则也要求,对申请人的合法权益要保护,但不得超出执行依据所确定的范围。

综上,《查扣冻规定》第14条与民事诉讼基础理论之间存在紧张关系。虽然查封、扣押、冻结的执行措施并未直接处分夫妻共同财产,但上述举措已经构成执行行为,[57]而吊诡的是,夫妻另一方却并非被执行人。这一矛盾的调和与化解是夫妻共同财产“执行难”的中心命题。从逻辑出发,夫妻共同财产“执行难”的解决方案有三:一是为债权人起诉夫妻另一方提供明确的请求权基础,从而能够确保其经由诉讼获得针对夫妻另一方的生效给付判决,进而满足民事诉讼基础理论的要求;二是追加夫妻另一方为被执行人,作为执行合法原则的例外;三是在无执行依据也并未追加夫妻另一方的情况下,径行执行夫妻共同财产中被执行人的份额。仅以民事诉讼法教义学为视角,方案一无疑是最优选择。与方案一相比,方案二部分突破了执行合法原则和审执分离原则,且可能损害夫妻另一方的实体和程序权利。不仅如此,追加夫妻另一方作为被执行人的正当性根据何在?这些都是未尽之问题。也是因为上述顾虑,《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》并未认可对夫妻另一方的追加,方案二并未被最高人民法院采纳。与方案二相比,方案三对基础理论的破坏性更甚:夫妻一方并非被执行人,人民法院却直接对夫妻共同财产进行查封、扣押、冻结,迫使夫妻协议分割财产或提起析产诉讼,并为申请执行人开辟了代位析产诉讼的途径。从举轻以明重的法律解释方法出发,追加夫妻另一方作为被执行人尚且不被最高人民法院承认,根据《查扣冻规定》第14条径行执行夫妻共同财产也就更不具有正当性,因此,方案三同样经不起民事诉讼基础理论的检验。

与方案二和方案三相比,方案一尚未得到足够的论证。债权人是否可能经由诉讼获得对夫妻双方的胜诉给付判决?在哪些情况下,债权人仅获得对夫妻一方的胜诉给付判决便可申请执行夫妻共同财产?上述问题的回答与实体法密切相关。对此,笔者力所不逮。幸运的是,汪洋教授在本期“实体法与程序法交叉研究专栏”中的论文正致力于上述问题的解决。根据责任财产范围的不同,汪洋教授将夫妻债务分为连带债务、共同债务和个人债务三种类型。连带债务的责任基础在于多数人之债,大额债务需要夫妻共同意思表示,小额债务需要满足“家庭日常生活”这一日常家事代理的范畴,责任财产范围包括夫妻双方的个人财产与全部夫妻共同财产。共同债务的责任基础在于夫妻法定共同财产制,为夫妻一方以个人名义所负债务,但应满足为夫妻共同生活或共同生产经营等家庭利益的需要,责任财产范围包括负债方的个人财产与全部夫妻共同财产。其他的夫妻债务为夫妻一方的个人债务,责任财产范围包括负债方的个人财产与负债方在夫妻共同财产中的相应份额。

在此基础上,民事诉讼法教义学上的核心问题在于,债权人在何种情况下可能通过执行夫妻共同财产获得清偿。这同样可以根据汪洋教授提出的三分法加以分类讨论。对于夫妻连带债务,由于夫妻均为债务人,因此,债权人为了能对夫妻共同财产进行强制执行,原则上应将夫妻双方作为共同被告,从而在进入执行程序时将夫妻均置于被执行人的地位。对方案一而言,夫妻共同债务和夫妻一方的个人债务才是痛点和难点。为夫妻共同债务的债权人寻找请求权基础,为夫妻一方的债权人提供对夫妻共同财产的执行可能性,是科学界定和合理解决夫妻共同财产“执行难”的重中之重。

三、夫妻共同财产“执行难”的民事诉讼法教义学出路

债权人何以对夫妻另一方获得胜诉给付判决,将夫妻二人均置于被执行人的地位,进而以夫妻共同财产满足其请求权,这是方案一必须明确的问题。否则,方案二甚至方案三便成为我国解决夫妻共同财产“执行难”不得以而为之的选择。对此,夫妻连带债务的债权人并不存在任何法律障碍,因为夫妻另一方本就是合同相对人。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》(以下简称《夫妻债务解释》)第1条将其归结为“共同意思表示所负的债务”。与夫妻连带债务不同,夫妻共同债务的债权人仅与夫或妻一方签订合同,夫妻另一方并非合同相对人。债权人起诉夫妻另一方时,须有其他请求权基础的支持才能获得胜诉给付判决。通过对《婚姻法》19条第3款进行反对解释,夫妻共同债务的债权人有权要求夫妻双方共同偿还。这一解释结果同样得到了《最高人民法院关于适用?中华人民共和国婚姻法?若干问题的解释(二)》第24条第1款的确认。而在离婚时,根据《婚姻法》41条规定,债权人也得要求夫妻共同偿还为夫妻共同生活所负的债务。综上,夫妻共同债务的债权人同样可以起诉夫妻另一方并获得生效给付判决,进而将夫妻双方均置于被执行人的地位,通过执行夫妻共同财产来满足其债权。这同样是《夫妻债务解释》第2条的解决方案:夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院应予支持。

我国实体法不仅为夫妻连带债务的债权人提供了请求权基础,其也同样为夫妻共同债务的债权人提供了诉讼解决方案。那么,夫妻个人债务的债权人是否可能获得针对夫妻另一方的胜诉给付判决?对此,《夫妻债务解释》第3条提供了较为明确的答案:夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持。可见,夫妻个人债务的债权人并无法通过方案一执行夫妻共同财产。然而,这是否意味着夫妻个人债务的债权人绝对无法执行夫妻共同财产?答案其实是否定的。根据执行的形式化原则,在扣押动产时,只需根据动产为债务人占有的外观,就可扣押,无须去了解动产是否为债务人本身所有;在查封不动产时,只要不动产登记在被执行人名下,就可查封。如果案外人主张动产为其所有,其只能向法院提起异议之诉。[58]据此,只要夫妻共同财产为夫妻一方所占有或登记在其名下,便可对此进行强制执行,而无须握有对夫妻另一方的胜诉给付判决。值得进一步讨论的是,形式化原则对债权人的保护是否足够?由于夫妻共同生活关系的存在,对动产为夫妻一方所占有的判断通常较为困难。为了保护夫妻一方的债权人,或可参照《德国民事诉讼法》739条,为了夫的债权人和妻的债权人的利益,推定被配偶一方或配偶双方占有的动产属于债务人。[59]据此,握有针对夫妻一方生效给付判决的债权人,可以申请启动针对债务人占有的夫妻共有动产的强制执行,但为夫妻另一方留有案外人执行异议之诉的救济途径。[60]这或许可以作为限缩夫妻共同财产适用《查扣冻规定》第14条的基本思路,也即将查封、扣押、冻结的财产范围限定在夫妻分别占有和共同占有的动产。由于这一问题的回答更多涉及立法论问题,而非民事诉讼法教义学视角下的分析,故不再详细展开。尽管通过解释论中的形式化原则和立法论上的推定规则,可能在最大程度上缓解夫妻共同财产的执行困境,但依旧存在无法执行的可能。对此,是否有必要通过方案二或方案三加以补充?笔者认为,这尚需进行立法论层面的价值判断。立法者确立婚姻共同财产制度的目的,是借此为夫妻共同生活提供物质保障。如果轻易允许夫妻个人债务的债权人执行夫妻共同财产,则势必削弱甚至破坏夫妻共同生活的物质基础。此时,立法者面对的价值判断是债权人民事权利实现和夫妻共同生活之间的平衡。不准许夫妻一方的债权人对夫妻共同财产进行强制执行,同样不失为侧重保障夫妻共同生活关系的价值选择。在夫妻个人债务的强制执行问题上,并非仅有债权实现这一维度,而是面临着更加复杂的价值判断与选择。

结语:回归民事诉讼法教义学的立场

“执行难”在我国的讨论并不完全甚至并不主要是在民事诉讼法教义学的视角下展开的。这有其独特的历史成因。在最高人民法院的积极推动和全社会的共同努力下,造成“执行难”的社会环境问题已经逐步得到解决。在此基础上,民事诉讼法教义学理应从幕后走向台前,真正肩负起应有的责任和使命。以民事诉讼法教义学为视角,“执行难”应该被界定为被执行人有能力或者部分有能力满足生效裁判文书中记载的请求权,其却无法经由强制执行得到满足的法律原因和法律出路。诉讼保全中对诉权范围的限缩、对程序事项的轻视和对证明标准的误读,审判程序中过分强调纠纷一次性解决的倾向以及由此引发的执行复杂化,都是“执行难”的民事诉讼法教义学成因。

在此基础上,夫妻共同财产的“执行难”可被进一步定义为,债权人仅获得针对夫妻一方的生效给付判决与对夫妻共同财产进行强制执行之间的紧张关系。其解决之道并非“执行难”背景下的“乱执行”,而是通过对民事实体法和程序法进行解释以寻找法律解决方案。从逻辑出发,夫妻共同财产“执行难”的解决方案有三:一是为债权人起诉夫妻另一方提供明确的请求权基础,从而能够确保其经由诉讼获得针对夫妻另一方的生效给付判决,进而满足民事诉讼基础理论的要求;二是追加夫妻另一方为被执行人,作为执行合法原则的例外;三是在无执行依据也并未追加夫妻另一方的情况下,径行执行夫妻共同财产中被执行人的份额。方案二和方案三既非唯一出路,也非最优选择。通过明确债权人在夫妻共同债务中的请求权基础,强调夫妻个人债务强制执行中的形式化原则,将能够在充分保障夫妻另一方程序权利的条件下,有限度和有效率的克服夫妻共同财产的“执行难”。上述民事诉讼法教义学的分析结果并非本文的重点。本文的出发点和落脚点在于民事诉讼法教义学本身,也即抛砖引玉,逐步使“执行难”的分析与解决回归民事诉讼法教义学的立场。

责任编辑:霍海红

【注释】 *清华大学法学院副教授,博士生导师。本文是最高人民法院2018年度执行研究课题“共有财产执行问题研究(程序法部分)”(ZGFYZXKT201827)的阶段性成果。在本文的写作过程中得到了张卫平、许可、霍海红、刘明生、龙俊、汪洋、黄忠顺、曹建军、任品杰、刘子赫等师友的指导和帮助,感谢第三期北京大学纠纷解决茶会中各位专家给出的意见和建议,但文责自负。

[1]“执行难”这一表述最早出现在1988年的《最高人民法院工作报告》中。参见张榕:《“执行难”化解之误区及其归正》,《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2017年第4期,第83页;刘君博:《“裁执一体化”财产保全的逻辑与改革》,《中国法学》2017年第5期,第237页。

[2]执行困境被认为更多的表现为一种执行行为与心理的困难,而非结果上的困难。参见栗峥:《中国民事执行的当下境遇》,《政法论坛》2012年第2期,第48页以下。

[3]参见汤维建:《执行体制的统一化构建——以解决民事“执行难”为出发点》,《现代法学》2004年第5期,第22页。

[4]也有学者开始反思时间表的消极作用,指出这样一个在相当大程度上很难成为现实的理想,并可能误导社会大众,使民众产生错觉,即似乎通过各级法院的努力,“执行难”问题便可迎刃而解。参见前引[1],张榕文,第82页。

[5]执行工作一直是法院工作的重点。1999年3月10日,最高人民法院发出《最高人民法院关于开展“执行年”活动的通知》,决定在全国法院开展“执行年”活动,自此,全国各级法院开展了大规模的以清理执行积案为主要内容的“执行年”活动。

[6]参见江必新:《强化内部治理,有效解决“执行难”》,《法律适用》2010年第7期,第2页。

[7]参见周强:《最高人民法院关于人民法院解决“执行难”工作情况的报告》, http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-124841.html,2018年11月14日访问。

[8]“执行难”被认为是一种客观的必然现象,是“转型”时期不可避免的,它并不是某一个部门或某一方面的问题。参见景汉朝、卢子娟:《“执行难”及其对策》,《法学研究》2000年第5期,第126页。

[9]我国民事强制执行单独立法的最初动因,在于现实中存在严重的“执行难”和“执行乱”问题。国家机关制定民事强制执行法,也必然以解决“执行难”和治理“执行乱”作为重要的目标与方向。参见杨荣馨、谭秋桂:《标本兼治,解决“执行难”——民事强制执行法专家建议稿起草问题研究》,《政法论坛》2004年第4期,第138页。

[10]“执行难”与“执行乱”被认为是当下困扰我国民事执行工作的两大顽疾。参见李浩:《民事执行改革中的若干理论误区》,《学习与探索》2007年第5期,第85页。

[11]“执行难”的法律概念化并不背书“执行难”必定构成法律概念。相反,如若能够经过论证得出“执行难”并非法律概念,其成因也并不落入法律范畴,则恰恰是法教义学的成功。这说明,只要引发“执行难”的非法律成因被最终破解,“执行难”将随之得到终局性解决。

[12]当然,上述所有努力都是依法进行的,有相应的法律依据,只是这些法律根据总体而言并未落入民事诉讼法的范畴。民事诉讼法,是指国家制定或认可的,规范民事诉讼程序和民事诉讼法律关系主体之间权利义务的法律规范的总和。参见张卫平:《民事诉讼法》(第四版),法律出版社2016年版,第14页。

[13]参见http://kns.cnki.net/kns/brief/result.aspx? dbPrefix = CJFQ。2018年11月14日访问。

[14]参见辛磊:《证据法教义学语境下的民事非法证据排除规范设想》,《法制博览》2017年第20期,第172-173页;吴泽勇:《民事诉讼法教义学的登场——评王亚新、陈杭平、刘君博:?中国民事诉讼法重点讲义?》,《交大法学》2018年第3期,第171-181页。

[15]参见前引[14],吴泽勇文,第171-181页;王亚新:《对于民事诉讼法学研究方法的反思——答吴泽勇教授?民事诉讼法教义学的登场?一文》,《交大法学》2018年第3期,第182-186页;黄海涛:《基于实务,超越实务,任重道远——简评?中国民事诉讼法重点讲义?》,《交大法学》2018年第3期,第187-192页;杨博:《立场与方法:神经认知科学在民诉法中的应用》,《社会心理科学》2016年第8期,第34-39页;金春:《日本民事诉讼法学的理论演变与解释方法论》,《交大法学》2018年第4期,第110-120页。

[16]除上注5篇论文外,还包括前引[14],辛磊文,第172-173页。

[17]必须说明的是,中国知网的检索数据存在若干误差,若干全文中出现过“法教义学”的论文并未被列入统计结果,例如张卫平:《转型时期我国民事诉讼法学的主要任务与重心》,《北方法学》2016年第6期,第121页和第124页。

[18]参见张卫平:《对民事诉讼法学贫困化的思索》,《清华法学》2014年第2期,第12页以下。

[19]参见张卫平:《我国民事诉讼法理论的体系构建》,《法商研究》2018年第5期,第105-116页;李浩:《中国民事诉讼法学研究四十年——以“三大刊”论文为对象的分析》,《法学》2018年第9期,第20-33页。

[20]通过中国知网进行检索,在“法理、法史”栏目下以“法教义学”作为篇名和关键词以及全文所得出的结果分别是60篇、117篇和123篇。参见http://kns.cnki.net/kns/brief/result.aspx? dbPrefix = CJFQ。2018年11月14日访问。

[21]通过中国知网进行检索,在“民商法”栏目下以“法教义学”作为篇名和关键词以及全文所得出的结果分别是15篇、32篇和34篇。参见http://kns.cnki.net/kns/brief/result.aspx? dbPrefix = CJFQ。2018年11月14日访问。

[22]通过中国知网进行检索,在“刑法”栏目下以“法教义学”作为篇名和关键词以及全文所得出的结果分别是43篇、43篇和61篇。参见http://kns.cnki.net/kns/brief/result.aspx? dbPrefix = CJFQ。2018年11月14日访问。

[23][德]施蒂尔纳:《民事诉讼法中法教义学思维的角色》,霍旭阳译,载《复旦大学法律评论》第二辑,法律出版社2015年版,第219-220页。

[24]规范分析方法大体上又可以称为法解释学、法教义学,它属于法实证主义方法论的范畴。参见张卫平:《改革开放以来我国民事诉讼法学的流变》,《政法论丛》2018年第5期,第12页。

[25]张卫平:《民事诉讼法学方法论》,《法商研究》2016年第2期,第10页。

[26]民事诉讼体制或模式转型是我国民事诉讼法教义学的挑战,同时也构成了最大的特色。参见任重:《反思民事连带责任的共同诉讼类型——基于民事诉讼基础理论的分析框架》,《法制与社会发展》2018年第6期,第143-145页。

[27]《刑法》第312条系以后一种视角进行规定,即“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行”。

[28]当然,对“执行不能”的“证明难”本身也构成了“执行难”问题的一部分。参见王亚新、百晓锋:《无财产可供执行案件的退出机制及相关争议的处理》,《法律适用》2011年第12期,第13页。

[29]参见前引[8],景汉朝、卢子娟文,第125页;孙加瑞:《执行权的正确分配与执行难的解决》,《政治与法律》1998年第5期,第5页;黄松有:《当前解决人民法院执行难问题的对策》,《科学社会主义》2006年第3期,第54页。

[30]这种风险已经部分变为现实。有观点认为,虽然执结率从数据上看较为乐观,但真正执行到位的比例恐怕并不高,即对于申请执行人而言,法律文书所确定的权利得到“兑现”的愿望在相当程度上都可能只是理想却难以成为现实。参见前引[1],张榕文,第83页。还有学者将这种情况生动的表述为“赢了官司输了钱”。参见石先钰、李方方:《克服“执行难”的制度安排新论》,《法学杂志》2009年第10期,第105页。

[31]民事诉讼实务层面包含三个主要方面,即司法政策、程序改革动向和诉讼的日常运作。参见王亚新:《民事诉讼法二十年》,《当代法学》2011年第1期,第6页。

[32]必须指出的是,除了民事诉讼法教义学视角下的“执行难”,还至少存在刑法教义学视角下的“执行难”,也即是否以及如何对拒不履行生效裁判的当事人施加刑事威慑,从而使被执行人不敢拒绝执行,如《刑法》第312条。

[33]详见肖建国主编:《民事执行法》,中国人民大学出版社2014年版,第20-22页。

[34]参见前引[3],汤维建文,第22页。

[35]参见前引[29],孙加瑞文,第5-6页。

[36]参见前引[6],江必新文,第2页以下。

[37]参见前引[6],江必新文,第7页。

[38]参见张卫平:《诉讼体制或模式转型的现实与前景分析》,《当代法学》2016年第3期,第3-5页。

[39]详见前引[26],任重文,第137页以下。

[40]参见王春旭:《克服民事执行难的法律思考》,《政法论坛》2008年第4期,第189页以下。

[41]参见前引[10],李浩文,第85页以下;赵秀举:《论民事执行救济:兼论第三人执行异议之诉的悖论与困境》,《中外法学》2012年第4期,第853页。

[42]参见赵秀举:《论现代社会的民事执行危机》,《中外法学》2010年第4期,第576-580页。

[43]在德国民事诉讼法学家赫尔维格看来,诉讼保全、审判程序和强制执行程序构成了民事诉讼法教义学的全部分支。参见[德]赫尔维格:《诉权与诉的可能性:当代民事诉讼基本问题研究》,任重译,法律出版社2018年版,第49页。

[44]不仅如此,诉讼保全的成功实施还将促进当事人通过诉讼外途径化解纷争和自动履行义务。参见肖建国、黄忠顺:《论司法职权配置中的分离与协作原则——以审判权和执行权相分离为中心》,《吉林大学社会科学学报》2015年第6期,第38页。

[45]参见郑天翔:《最高人民法院工作报告(1988)》,http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/26/content_5002092. htm,2018年11月14日访问。

[46]参见《最高人民法院印发?关于落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的工作纲要?的通知》(法发[2016]10号)。

[47]参见任重:《我国诉前行为保全申请的实践难题:成因与出路》,《环球法律评论》2016年第4期,第92-110页。

[48]参见前引[1],刘君博文,第237-257页。

[49]参见前引[47],任重文,第101页以下。

[50]例如设置上诉制度的目的,一方面是通过纠正错误而增加司法判决客观上的正确性,另一方面是为了增加感觉上的正当性。参见傅郁林:《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》,《中国社会科学》2002年第4期,第93页。

[51]参见前引[33],肖建国主编书,第4页。

[52]如四川省遂宁市中级人民法院(2013)遂中民终字第410号民事判决书。

[53]《侵权责任法》颁布后,对《人身损害赔偿解释》第5条第1款的效力问题存在两种主要观点。一种观点认为应当继续适用《人身损害赔偿解释》第5条第1款,如陈现杰:《共同侵权的立法规制与审判实务》,《人民司法》2010年第3期,第14页以下;姜强:《?侵权责任法?中的连带责任、不真正连带责任及其诉讼程序》,《法律适用》2010年第7期,第16页。第二种观点认为不应继续适用,如程啸:《侵权责任法》(第二版),法律出版社2015年版,第353-354页。

[54]其实只是理论上有后诉的可能。在评判后诉问题时,不应将原告想当然的判定为恶意诉讼人。通常情况下,赔偿权利人仅起诉一名被告有其自身的考量,例如此人更有偿债能力,或者原告与未被起诉的侵权行为人有较为紧密的社会联系,而不便于直接向其提起侵权损害赔偿诉讼。法院不应以纠纷一次性解决为目标而否定原告的选择。当然,法院否定原告的选择是否反而能真正迎合原告的真实意图(例如碍于面子不便起诉某一侵权行为人),虽然这种可能性必然存在,但这已经跨越了民事诉讼法教义学的边界,而进入心理学和社会学的范畴。

[55]不过,经过调研可以发现,司法实践中鲜有共有人会根据《查扣冻规定》第14条第2款和第3款第1种情形协议分割共有财产以及提起析产诉讼,也鲜有法院认可申请执行人根据《查扣冻规定》第14条第3款第2种情形代位提起的析产诉讼。司法实践中更普遍的操作是径行拍卖共有财产,并就相应份额进行受偿。

[56]参见前引[33],肖建国主编书,第4页。

[57]例如,德国法并不准许对现存的婚姻共同财产份额进行扣押。参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第391页。

[58]参见前引[33],肖建国主编书,第13页。

[59]参见《德国民事诉讼法》,丁启明译,厦门大学出版社2016年版,第115页。

[60]参见前引[57],[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克书,第391-392页。

【期刊名称】《当代法学》【期刊年份】 2019年 【期号】3