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内幕交易罪犯罪主体识别理论之检讨

【中文关键词】 法人犯罪;内幕交易罪;美国刑法;被害人视角;刑事责任

【摘要】 我国现行法律肯定法人组织可以构成内幕交易罪,但在具体案件的处理过程中,如何就法人组织与法人组织中自然人所进行的内幕交易予以区分仍是难题。基于对成熟资本市场法域主要是美国证券立法、执法与判例的借鉴,有必要对内幕交易罪不同情形中受侵害客体予以细分,排除追究处于被害者地位法人组织刑事责任的理论可能性;在反欺诈理论基础之上,综合案件具体情况,将雇员内幕交易犯罪视为法人组织犯罪仅在法人作为证券市场独立第三方时具有合理性。在证券发行方以及信息经手方内部雇员构成个人内幕交易罪的情境中,应从监督、管理机制失效的角度追究法人组织行政法律责任。

【全文】

一、问题的提出

关于内幕交易犯罪中的刑事责任问题,虽然在自然人范畴之内已经得到了较为深入的研究,[1]但对于法人组织能否成为内幕交易犯罪的违法主体,尚未在学术界内部达成共识。[2]耶鲁大学法学院的Jonathan Macey教授曾指出:“法人组织,作为雇主,在内幕交易案件中通常处于被害人地位,而非加害者。”[3]美国证券交易委员会(the U. S. Securities and Exchange Commission,以下简称SEC)的前任主席Harvey L. Pitt也曾公开表示:“与其研究在何种情况下应当追究法人在内幕交易犯罪中的刑事责任,不如说雇主与股东才是真正的受害者。”[4]

从我国立法现状来看,虽然内幕交易罪的条文历经多次变动,但《刑法》180条始终沿用了《证券法》183条中将内幕交易违法主体限制为“人员”的表述。若仅对条文进行文义解释,则所谓“人员”应单指自然人,而不包括各类法人组织。然而,《刑法》180条同时规定了“:单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。”因此,在我国《刑法》语境之中,自然人与法人均可以成为内幕交易罪的主体。然而,在过往涉及法人组织的内幕交易案件当中,当事人故意混淆法人组织与个人内幕交易行为,以期减少罚金或刑期的情况屡有发生,法人组织沦为个人犯罪工具的风险也急剧升高。[5]

基于此,立法层面上如何合理构建内幕交易犯罪中法人组织的刑事责任追究机制,司法实践层面上如何合理设置法人组织犯罪与自然人犯罪的界限,对于维护我国金融市场的正常秩序具有极高的现实意义。

二、理想与现实:内幕交易罪主体识别理论的缺陷

我国《刑法》虽然规定了大量的法人犯罪罪名,但并未规定认定法人犯罪的原则性标准。这也就直接导致了,在刑法理论主张“法人犯罪是法人自身的犯罪,法人的刑事责任也是法人自身的刑事责任”的同时,实践中却主要还是以法人组织内部自然人的行为为中介来对法人组织的刑事责任予以认定。而如何区分“法人组织犯罪”与“个人犯罪”的问题,也往往转化为依靠何种标准才能正确落实“组织体责任推定原则”的问题。[6]

1999年6月25日最高人民法院在《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(以下简称《解释》)第3条中规定“:盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”2001年1月21日最高人民法院在《关于全国法院审理金融犯罪案件工作座谈纪要》(以下简称《纪要》)中规定:“以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪。”依据这两条解释,各级人民法院在认定和处理法人犯罪的实践中,通常认为对“以本法人名义”“为本法人利益”以及“违法所得归本法人组织所有”三个概念的判断最为关键。[7]

然而,本文认为对案件事实围绕“以本法人名义”“为本法人利益”“违法所得归本法人所有”等要素的有无进行考察,并不能准确识别以法人为主体的内幕交易犯罪是否存在,更不能满足将雇员的违法行为“推定”为法人组织构成内幕交易犯罪的基本条件。理由如下:

(一)“以法人名义”并非法人犯罪的本质特征

法人或其内部自然人“以本法人组织名义”实施犯罪行为可以算是人们基于对法人犯罪最为朴素的理解,并进而作为用于区分自然人与法人犯罪的条件之一,中外各国均无例外。[8]但若以逻辑符合性作为起点对本要件进行审查,人们便会发现设置这样的考察标准并不合适。当法人组织或者其内部的自然人未以该法人名义实施犯罪时,并不必然意味着犯罪不是该法人意志的具体外在表现,也不能说明该法人组织就因此不应当承担相关刑事责任。相反,以法人组织名义实施犯罪的,亦不能证明某项具体的犯罪行为就是依照法人意志作出的,法人组织也并不能单纯因其名义与犯罪行为同时出现而就当然地被视为应被追究刑事责任的犯罪主体。实践中,大量的法人犯罪并非是以大张旗鼓、自报家门的形式进行的,恰恰相反,法人组织或是其内部自然人多惯于以冒用其他法人或自然人名义的方式去实施具体的犯罪行为。

正是基于上述原因,实务中所采用的判断标准往往是,法人组织内部的主管人员及其他直接责任人员是否是在其通常的职务范围内开展了活动,而不需要该自然人形式上打着法人组织的旗号。[9]如果某项具体犯罪从形式外观上具备了“以法人名义”,而其行为的内核也恰好是该法人组织意志的真实体现,那么认定为法人犯罪自然毫无问题。然而在现实中,大量存在着行为人滥用、擅用乃至盗用法人名义进行违法犯罪活动的现象,这就使得若要坚持对“以法人名义”这一要素进行判断就面临选择:是回归已经被司法实践证明为用处不大的、完全形式上的“名义”标准,还是进一步扩张“以法人名义”这一含义的实质范围到只要法人组织没有及时站出来指出该行为人并不能代表该法人意志就算满足对此要求的检验?这个问题对于承认法人犯罪的国家来说具有普遍性。[10]令人感到难堪的是,无论选择此二种路径当中的哪一个,法人犯罪和自然人犯罪之间本就不十分清晰的界限都会因为过分纠结于是否应当将“法人名义”与“法人意志”相绑定,而被进一步混淆。

具体到对内幕交易犯罪主体进行判断时,坚持行为人“以本法人名义”实施犯罪行为的检验标准,就会带来更多、更加棘手的问题。在美国上世纪的Carpenter v. United States[11]一案中,被告人之一是华尔街日报的专栏记者,其被指控以报社名义与多名个人签订合同,承诺在每日印刷工作完成之前,即将专栏内容予以提前告知。[12]尽管该日报社在与所有员工签订的合同当中,都特意写明了:“报刊内容在出版前均为报社秘密信息,不得私自泄露。”[13]但此时无论是从形式上还是实质意义上对自然人的行为进行审查,均可谓是对其所供职法人组织名义的代表。显然,“以本法人名义”本身并不是能够从形形色色行为中挑选出作为犯罪科处刑罚的实质的、正当的标准,以此为考察要素也难以做到将应当作为犯罪处理的行为都纳入犯罪。[14]

(二)“为法人利益”并非法人意志的唯一表现形式

1997年3月1日印发的《刑法(修订草案)》第31条第1款规定,“公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益,经过单位集体决定或者由负责人决定实施的犯罪,是单位犯罪。”司法实践中就有观点认为,所谓单位犯罪就是指法人组织为本法人利益而实施的危害社会的行为。[15]“法人组织为犯罪行为目标受益人”也是当前英美判例法中辨识法人犯罪最关键要素之一,可见该学说在法人犯罪领域通常较为具有说服力。[16]

但是,“出于达成某种结果的目的”仅应当被评价为一种行为动机,虽在一定程度上能够起到区分法人犯罪与法人组织内部自然人纯粹为了个人利益所进行犯罪的目的,但却无法在大量法人利益与个人利益混同的情境中对问题进行有效判断。“为了法人利益”与“为了个人利益”并非是泾渭分明、非此即彼的关系。从利益归属的角度来看,自然人的行为动机实际上包括为法人利益、为个人利益、既为法人也为个人利益,以及完全目标中立、不追求任何利益这四种可能性。如果确在法人组织的意志支配之下,那么就算行为是既为了法人也为了自然人利益,或是不追求任何利益、目标中立的行为,也应当对法人追究刑事责任。[17]

对于证券发行方而言,“为了本法人组织利益”可谓是其所有行为背后的唯一动机,意欲证明某一具体行为背后没有此目的的存在,实属不可能完成的任务。以高新技术企业为代表的很多新兴公司都会采取股权激励机制,[18]希望通过给予员工一定数量股权的方式达到留住核心员工的目的。通常情况下,参与到股权激励计划中的雇员被期待会在股票价格较为合适时将其出售,以获得非来源于公司盈利的经济补偿。[19]然而,对于公司而言,设立股权激励计划的唯一目的,是为了向员工提供足够诱人的经济奖赏以激励其在可期的未来继续高质量地完成工作,以推进法人组织继续良好运转。[20]那么,当法人组织内部某雇员进行了内幕交易行为并获得了可观的资本回报,法人组织的利益在客观上也同时获得了实现。如果将“为了法人利益”与对“法人意志”的判断相挂钩,并采用只要自然人的行为动机在一定程度上考量了法人利益即符合“为了法人利益”的判断标准,[21]那么大量试图优化公司资本结构、完善高管收入分配制度的公司都相当于将自己的意志通过发行证券与其内部自然人的逐利行为进行了绑定,大幅提升了其日后被追究刑事责任的风险。

(三)“违法所得归属法人”仅表明赃物去向,不能用于对犯罪主体进行逆向推定

违法所得的去向,实际上是由行为人对赃物采取的具体处理方式所决定的,显然不能被当作是倒推法人犯罪是否成立的必要条件。[22]事实上,单就内幕交易犯罪而言,自然人在利用公司账户、资金完成内幕交易之后,从帮助公司获得的巨额利润当中抽取提成,是现实中大量存在的现象。这就如同窃贼在完成偷盗后将财物赠送给第三人一样,犯罪所得的流动方向是在犯罪既遂之后才得以确定的,其对于前置行为是否构成犯罪、构成怎样的犯罪,并不应当有任何影响。

实践中经典的内幕交易模式是:供职于A对冲基金公司的经理甲,收买了B医药公司的研发人员乙,并从乙处获得了一份尚未公开的重要信息,具体内容是B公司斥巨资研发的抗癌新药即将通过一项极为重要的临床检测。甲动用A公司的大量资金购入B公司的股票,并在信息公布之后的第一时间抛售公司A所持有公司B的全部股票。在为公司A赚取上亿美金利润的同时甲本人也获得了数量可观的分红。

上述操作手段几乎每天都在全球各大金融中心的写字楼里上演着。S. A. C. Capital Advisor LP (以下简称SAC)曾经是横扫华尔街的对冲基金公司,其创始人Steve Cohen就深谙巧妙利用法人组织内部管理架构从事内幕交易对于快速获得成功的重要意义。[23]Joan MacLeod Heminway教授在其著作中这样描述SAC: “在谈及对交易相关信息的收集时,公司内部的管理架构将Cohen妥善地保护在一片被无知之海围绕的‘人工小岛’上。检察官永远无法通过那些可以采集到的证据证明其本人对于大量存在的内幕交易行为是否明知。仅仅阅读案卷,你甚至可能会对Cohen是否在对公司进行日常业务指导产生疑问。”[24]事实上,SAC内部设置有极其严格的禁止内幕交易的规则,公司各部门间也设置有“金融防火墙”(Chinese Wall),并且设有庞大的合规部门负责对每一位分析师、交易员的行为进行审查。与此同时,Cohen又通过制度设计将是否进行内幕交易的“选择权”交到了每一位雇员手上:获取极高的薪酬或是在未能达到极为苛刻的营收标准时接受被立即开除的命运。在极端的利益诱惑与精神压力的双重作用之下,每一位分析师和交易员都如饿狼般地外出寻觅能够令其快速达成目标的内幕信息。然而,无论其雇员是通过怎样手段获得内幕信息并营利的,在交到Cohen手中的投资报告里,都只会在投资建议理由中写上“基于专家意见”或是“根据经济学家预测”。[25]

法人组织通常是由众多自然人组成的一个整体,它虽然在抽象意义上拥有属于自己的意志和行动,但此二者在具象维度上往往被看作是多个自然人行为结合之后的结果。对“违法收入归属法人”要素的坚持,无疑是建立在法人组织的存在仅以经济发展为目标的幼稚假设之上的,并且过分简化了法人意志与自然人行为间的等式关系。

在我国当前的司法实践当中,对于内幕交易主体的具体判断也并没有持之以恒地对“违法收入归属法人”要件进行审查。[26]例如,中国证监会在行政处罚决定书〔2016〕97号“高某某内幕交易案”中认定,高某某系单位实际控制人,负责单位的资金往来,亦是涉案单位账户的交易决策人。因此,涉案内幕交易虽是以单位名义进行的,且单位交易账户最终获利102, 949, 74元,但涉案行为属于高某某个人行为,不构成单位内幕交易;中国证监会在行政处罚决定书〔2016〕103号“北京市某实业总公司内幕交易案”中却认定,虽然内幕交易获利的最终流向为单位证券部经理周某云的个人证券账户,但由于单位资金的往来审批由董事长于某负责,交易的决策人亦是于某,因此构成单位内幕交易。对比这两个案件,可以发现违法所得的最终去向究竟是个人账户还是法人账户并没有对案件定性产生什么实际影响,也没有成为区分自然人犯罪和法人犯罪的分水岭。

三、考察与借鉴:美国法在内幕交易犯罪主体识别上的经验

我国当前内幕交易罪法人刑事责任追究机制设置不当的现状,不仅是由于法人犯罪通说不具备对内幕交易犯罪主体进行清晰识别能力导致的,也是我国《刑法》与《证券法》目前所采纳的内幕交易罪主体识别标准与其背后的基础理论没有考虑到法人犯罪所具备的特有属性所导致的直接结果。由于同样采纳了“反欺诈理论”作为构建内幕交易罪的理论基础,美国在其司法实践过程中遭遇的部分问题以及采取的相应措施对我们具有一定借鉴意义。

(一)反欺诈理论与内幕交易主体识别标准

任何法律均有其确定的立法理念,即有明确需要法律保护的制度利益,并且,法律制度所蕴含的利益又可划分为核心利益和非核心利益,核心利益处于主导地位,非核心利益从属于核心利益。[27]禁止内幕交易法律制度亦不能例外。然而,对于什么是禁止内幕交易制度的核心利益,是证券市场参与者的财产利益还是证券市场的整体秩序利益,对于此问题所给出的答复也直接关系到各国法律对于内幕交易犯罪主体识别会选用怎样的具体标准。

内幕交易犯罪,在美国当前刑法体系当中虽未获得成文化处理,但国会与SEC一直坚持通过日就月将的法官造法和出台新旧叠加的行政规章的方式对内幕交易犯罪的内涵予以具体化和清晰化处理。[28]在美国现行法律中,《1934年证券交易法》(the Securities Exchange Act of 1934)中的Section 10b, [29]以及为指导司法机关实施Section 10b而由SEC颁布的Rule 10b-5[30]是最为重要的文本信息。根据Section 10b规定:“任何使用操纵性、欺骗性的手段或计谋,旨在买入或卖出任何类型证券”的行为都是被禁止的。尽管美国国会的初衷是将Section 10b设计成为一个能够应对所有类型内幕交易行为,并予以“一网打尽”的条文,但美国联邦最高法院(Supreme Court of the United States)对此条文还是进行了一定量的限制,要求“构成内幕交易犯罪,首先需证明被告的行为构成诈骗。”[31]

在英美法系当中,构成欺诈需具备以下四个要件:①存在不真实的陈述;②该陈述涉及的事实具有重大性;③陈述人明知进行不真实陈述会诱使对方信赖其陈述;④对方因信赖陈述而遭受了损失。[32]而在证券的发行和交易过程中,行为人通过欺诈的手段,破坏市场正常秩序,损害他人利益而使自己获利的行为,即属于证券欺诈。[33]证券欺诈既可以表现为积极作为,也可以表现为消极不作为,只是在后一种场合,要求行为人依据法律或是习惯,负有告知义务而不告知时,才构成欺诈。[34]依照此逻辑,内幕交易构成证券欺诈的根本原因在于,内部人违反了基于在交易之前既已先行存在的信义义务关系或其他类似的诚实信用关系而产生的信息披露义务。于是,证明内幕交易属于证券欺诈的关键就在于认定行为人是否因为其所有的特定身份而需承担之于证券发行方的信义义务或其他类似的诚实信用义务。就此,美国判例法建立起两种具体认定内幕交易构成证券欺诈的理论,即信义义务理论(classical theory)与信息盗用理论(misappropriation theory)。

1.“信义义务理论”。在“反欺诈理论”的基础之上,美国联邦最高法院在审理Chiarella v. United States[35]一案时首次选择依据传统公司法语境下的“信义义务理论”,对负有告知义务的消极欺诈行为主体进行了检验标准的划定。在1983年联邦最高法院审理的Dirks v. SEC[36]一案中,这一判断标准又再次获得了确认和采纳。按照信义义务理论,如果公司内部人(corporate insider)依据重大未公开信息,买入或出售其所在公司的证券,就违反了关于反证券欺诈的一般条款。基于公司职位而获得保密信息的内部人与公司股东之间存在信义义务关系或其他类似的诚实信用义务关系,要求内部人在交易进行前向股东披露该重要信息,或自始戒绝进行该类交易,以确保有义务将股东福祉置于个人利益之上的公司内部人,即授信人(fiduciary),不能通过欺诈性使用重大未公开信息谋取私利。[37]概言之,对信义义务存在与否的判断在很大程度上依赖于行为人所具有的特定身份,一般认为下列三种主体基于未披露的内幕信息进行证券交易构成欺诈:①公司高管、董事和控制股东等固有内部人(permanent insider);②基于业务关系得以合法接触内幕信息的承销商、律师、会计师、顾问等临时内部人(temporary insider);③自以获取私益为目的的公司内部人处接受信息之人,由于其参与了公司内部人违反信义义务的行为,故产生了对发行方及其股东所负有的诚实信用义务。[38]

2.“信息盗用理论”。与证券发行方既没有法定亦没有约定信义关系的纯粹外部人,并不会单纯因为不具备特殊身份而失去成为内幕交易罪主体的机会。在反欺诈理论基础之上,出于弥补信义义务理论缺失的目的,“信息盗用理论”应运而生。

“信息盗用理论”在Chiarella一案中就已经被联邦最高法院的大法官Warren Burger提出,[39]但直到1997年美国联邦最高法院在审理United States v. O’Hagan[40]一案时才被正式确认为内幕交易罪当中可采用的主体识别判断标准。在信息盗用理论中,认定内幕交易构成欺诈的核心要素依旧在于内幕交易人对于信义义务的违反,但与传统信义义务理论不同的是,信义义务的对象不再局限于发行方的股东,而是扩展到内幕信息的来源。[41]简言之,行为人未向其信息来源人披露而擅自据此进行证券交易的,同样构成内幕交易。根据信息盗用理论,SEC在2000年专门制定了Rule 10b5-2,并明确将能够导致“披露或戒绝交易”的信义义务关系延伸至以下情形:①行为人向信息来源表示将对信息保密;②信息来源与行为人有保守秘密之历史;③行为人是从其配偶、父母、子女或者兄弟姐妹处获得的信息,除非行为人能够证明其与信息来源不存在相互保密的历史或传统。[42]

(二)“反欺诈理论”视阈下,追究法人组织刑事责任的困境

根据反欺诈理论,内部人进行内幕交易从而构成犯罪的根源在于违反了对于股东应承担的信义义务,而不具有特殊身份的行为人成为内幕交易犯罪主体的关键事实在于其对信息实施的盗窃行为本身违背了其对于信息来源人应承担的信义义务。论者认为,在内幕交易案件当中,正确追究法人组织刑事责任的关键在于正确识别“股东是被害人”与“法人组织是被害人”这两种情形。追究法人内幕交易刑事责任,仅在行为人所代表法人组织以纯粹第三方形式存在时具有合理性。相反,则难以解决被害人需遭受刑罚的理论困境。

1.行为人所代表法人组织为证券发行方

首先,信义义务理论下,公司股东即为被害人。如上文所述,无论是根据我国《证券法》还是美国《1934年证券交易法》,当一个内部人利用未公开的重要信息,以出售或买入其所在公司证券的方式获得盈利的,其交易相对方被视为遭受到了证券欺诈的侵害。依照“反欺诈理论”的逻辑,内部人的行为之所以构成欺诈,是因为行为人具有在具体交易完成之前对股东透露相关重要信息或者自始戒绝进行相关交易的信义义务。

被追究刑事责任的法人组织总是要面对一张价格不菲的罚单,这个道理在我国现有法人犯罪刑罚机制下显得尤为不难预测。[43]不仅如此,历史上诸多案件反复印证了一个事实,即:刑事诉讼漫长且充满变数的过程本身就会为法人组织带来不可估量的经济损失,甚至会直接导致法人组织的破产、解散。[44]法人组织的覆灭,虽然没有肉体的破碎或鲜血的喷溅,但这一劫难却总是难以被控制在一个理想的范围之内。正如同John Hasnas教授所指出的那样“:在无法被消费者触及的阶段内,只有法人组织本身及其股东,能够为内幕交易犯罪的结果买单。”[45]这导致在几乎所有追究法人组织刑事责任的场景之中,最后损失惨痛者都是股东,而值得花时间加以深究的,则只剩下在这些股东当中,究竟哪些是无辜的而哪些真的罪有应得。[46]

在New York Central一案的判决当中,大法官们也承认“:追究法人组织刑事责任的实质就是在让股东们买单。”[47]但是,持多数意见的大法官们还是认为:“在没有更好的办法以达到保护公共利益目的的时候,追究法人组织刑事责任是唯一正当的做法。”[48]大法官们逻辑推理过程清晰且简单,即:惩罚股东的坏处要小于使无辜被害人得不到救济的坏处,同时也小于相关法律法规得不到有效实施的坏处。但在证券发行方内部成员实施内幕交易行为的情景之中,公司股东就是被害人,依照何种理论可以将这一群被害人与社会上存在的难以细致描述其形象的被害人群体区分开来呢?作为直接被害人的股东的权益得不到法律制度的保障,市场交易秩序又怎能得到有效恢复呢?

其次,信息盗用理论下,法人组织即为被害人。如果说,仅因为股东权益受到损失就断言不应当对法人组织追究刑事责任存在教义学上的缺陷的话,那么,从信息盗用的角度来看,在由证券发行方内部人实施的证券交易犯罪当中,法人组织本身就是被害人,此时以公司内部雇员的行为为中介来认定法人组织刑事责任,就实为不妥。

盗用理论并不应当仅适用于那些与证券发行方不具有信义义务关系的外部人。恰恰相反,由内部人进行的内幕交易也完全可以按照信息盗用理论予以归罪。[49]正如Donna Nagy教授指出的那样,“尽管在O’Hagan案件的判决结果当中,‘盗用理论’仅仅是对‘传统理论’的补充,但实难找到理由,仅因为行为人对证券发行方具有信义义务或是证券发行方出于对其的信任将信息传递给行为人,就使得其不再适用‘盗用理论’来对其行为的违法性进行分析。”[50]如果说在信义义务理论的语境之中,理论上居于第一顺位的被害人还是证券发行方的股东,那么,以盗用理论审查一个证券发行方内部成员实施的内幕交易行为,我们不难发现被害人就更加确实地变成了发行证券的法人组织本身。而行为人施加侵害的手段也从传统理论当中的“对相对方隐瞒实质信息”变成了“针对证券发行方相关信息的‘侵占’”。

当我们将“信义义务理论”转化为“盗用理论”,也即将证券发行方内部成员进行的内幕交易行为视为对其雇主信息资源的盗用,那么在内幕交易犯罪中追究法人组织刑事责任的正当性疑问就变得难以忽视了。换言之,司法机关对法人组织进行刑事责任追究的原因竟是由于雇员对其非公开信息的侵占行为。

2.行为人所代表法人组织为信息经手方

在信息盗用理论下,内幕信息所有人即所谓的信息来源被认为是行为人进行证券欺诈的对象,其对于内幕信息所拥有的财产权受到侵害,而行为人的交易相对方由于与盗用信息者并没有信义关系,因而未遭受到消极的欺诈,不属于内幕交易的被害人。笔者认为,为了能够准确地在牵扯到法人组织的内幕交易案件中对主体进行识别,应根据信息来源的不同,将行为人所代表的外部法人组织区分为“信息经手人”和“独立第三方”。

与“真正的”内部信息持有人不同,在O’Hagan一案中,行为人在工作场合听到了某临时内部人的对话从而获知了一项未公开的重要信息。由于其本人并不服务于某次特定证券发行项目信息流通链条中的某个具体环节,而是以“信息经手人”内部员工的身份与内幕信息产生了物理上的亲近关系,因此行为人作为信息领受人获得了来自临时内部人信义义务的传递,从而应当被追究内幕交易之责。然而应当受到格外关注的是,信息盗用理论概念内部各种不同具体内幕交易存在形式,均是以“对他人重要信息进行了盗用”为前提的。

在以反欺诈理论为基础的“信义义务理论”和“信息盗用理论”当中,对作为证券发行方和信息经手方的法人组织作出追究刑事责任的决定会导致身为内幕交易罪被害者的法人组织反而要遭受到高额罚金、名誉败坏,以及痛苦的刑事诉讼程序等由刑法带来的二次戕害。不仅如此,在除了法人组织作为独立第三方参与到内幕交易案件中的情景以外选择追究法人组织的刑事责任,如上文所述,也无法通过“组织体责任原则”所设定的判定法人组织为个人犯罪行为承担责任一般标准的审查。至此,以“反欺诈理论”为基础的内幕交易犯罪主体识别标准看似存在严重缺陷,在被采纳用以解决涉及法人组织的内幕交易犯罪问题时会导致被害人被处以刑罚的荒唐结果。

四、回归与重塑:内幕交易罪主体识别理论之我见

(一)中美在内幕交易罪主体识别做法上的契合

首先,关于证券欺诈行为的规定。国务院于1993年颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》2条即规定“:本办法所称证券欺诈行为包括证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为”;最高人民法院于2011年颁布的《民事案件案由规定》,也将“内幕交易责任纠纷”列入“证券欺诈责任纠纷”的范畴;[51]而在2015年4月20日全国人大常委会审议的《证券法(修订草案)》当中,新增的第92条亦指明:“内幕交易行为人应当对内幕交易期间从事相反证券交易的投资者,就其证券买入或者卖出价格与内幕信息公开后10个交易日平均价格之间的差价损失,在内幕交易违法所得3倍限额内承担赔偿责任。”以上种种规定均表明,我国刑事实体法是以世界上其他国家的主流学说“反欺诈理论”(anti-fraud theory)为构建基础,主张内幕交易犯罪侵害的是市场参与者的财产权益。[52]其次,从我国《证券法》73条、第74条的规定用语和列举类型可以看出,所谓“知情人”即与内幕信息来源公司具有信义关系的主体,所映射的理论基础也就是上述“信义义务理论”。[53]最后,我国《证券法》中关于内幕交易主体的规范语句“非法获取内幕信息的人”,从文义上看就存在以美国“信息盗用理论”为支持的立法意图,并以此区别于建立在“信义义务理论”上的“知情人”。[54]

(二)中国内幕交易罪主体识别理论的重塑

1.回归被害人的视角

在人类漫长的刑罚文明史当中,被害人所扮演的角色是伴随着其在刑事诉讼过程中占据地位的轻重而不断变化的。[55]在被害人的黄金时代(the golden age of the victim),刑罚权的行使方式以被害人直接复仇、被害人血亲复仇以及世族复仇为主,是一项由个人掌握的,具有极强私权特点的自我保全工具。[56]在漫长的历史变迁过程中,随着“国家”概念的逐渐形成,“法者天下之公器”等理论的深入人心,刑罚权才逐渐被贴上“公有”的标签,并由“国家”取代被害人个体,成为对犯罪进行侦查、起诉以及审判的正当主体。

自国家实现对刑罚权的垄断之后,犯罪就被更多视为是对社会秩序的侵害,而惩治犯罪也成为一项与个体被害者关系甚浅的国家运动。[57]不管是报应主义刑罚观还是预防主义刑罚观,其在论证刑罚是否具有正当性时,均不会过多地考虑刑罚之于被害人所可能产生的效果。就算是在报应主义刑罚观与体现具体被害人复仇意志关联最为紧密的美国,绝大多数学者依旧认为刑罚是对犯罪人的制裁与对法信仰的修复,而不是对被害人某项具体利益、好处的添补,因而被害人在其刑罚体系当中不占据什么显赫地位是合乎逻辑的。[58]然而,当我们需要对某种侵害个体法益的犯罪选取具备正当性的刑罚手段时,被害人视角的回归却是必然的。

现代刑法理论中,犯罪一般被分为三类,即侵害个体法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪与侵害国家法益的犯罪。在侵害个体法益的犯罪中,被害人是无可非议的法益主体,在判定犯罪人应当获得怎样处置的过程中不倾听被害人的意见此时是明显错误的。这不仅是因为在有些情况下,刑法应当为私人留下一片宝贵的自治领域,不该贸然地对并非以刑法所禁止的行为方式而导致的具体侵害结果施以惩罚。更是因为,以目前刑法所能选择的十分有限的惩治手段,忽视公民保留处置自身法益权利的必要性,会对被害人造成来自刑法的二次戕害。引入被害人视角意味着,在只涉及对个体法益进行保护的情境当中,倘若立法者要将某种行为入罪且施以刑罚,就必须认真考虑,此时被害人的法益是否能够通过追究犯罪人刑事责任的方式获得被害人想要的保护?

在我国目前立法与司法现状之下,基于法人实在说的“组织体责任推定规则”,将雇员的内幕交易犯罪视为法人组织的犯罪,或许是唯一可行的归罪路径。但是,囿于我国刑事领域对法人犯罪的认定、法人犯罪与个人犯罪的区分,在理论与实践上均处在很不成熟的状态,以法人内部自然人为中介来认定法人犯罪,也产生了不当扩大与不当缩小法人刑事责任情况并存的严重问题。因此,我们就有必要引入被害人视角,对不能通过对法人组织施加刑罚重新确立被害人和犯罪人平等性的情景加以识别,[59]仅在法人组织不是自然人犯罪行为被害人的基础上探讨追究刑事责任的理论可能性。

2.借鉴美国内幕交易罪的主体识别经验

在New York Central一案的判决当中,法庭承认“:对于法人组织而言,有相当一部分罪名是难以让其承担的。”[60]尽管我国《刑法》以及美国《1934年证券交易法》均规定法人组织可以成为内幕交易罪的主体,但当法人组织在内幕交易关系中并非以独立第三人身份出现时,因其内部自然人实施了内幕交易行为,而选择追究该法人组织的刑事责任从刑罚的正当性角度来看并不恰当。

(1)行为人所代表的法人组织为独立第三方。然而,对于扮演“证券发行方”以及“信息经手人”角色的法人组织追究刑事责任的不适当性,不代表在任何涉及法人组织内幕交易犯罪的情境中将法人组织标记为犯罪主体都是错误的。在法人组织作为独立第三方牵扯到内幕交易时,情景就大有不同。

所谓“第三方”内幕交易行为人是指:行为人所代表的法人组织既非某笔证券交易的发行方,也并非交易信息流通链条上的信息经手人,而是真正的市场上任意存在的“第三方”。此时,无论采取信义义务理论还是信息盗用理论,无论具体内幕交易行为的被害人是证券发行方的股东还是作为信息来源法人组织,对内幕交易行为人所代表的法人组织进行刑事责任的追究均不会引起惩罚被害人的理论困境。

(2)对“独立第三方”法人组织是否成立犯罪的判断。并不是当雇员实施内幕交易行为,且法人组织是以独立第三方身份存在时,我们就当然可以以自然人行为为中介对法人组织是否犯罪作出判断。法人组织与自然人是相互独立的主体,在具体认定内幕交易的过程中,法人组织的行为在许多层面固然与自然人是一致的。但由于法人只是“法律拟制的人”,而对内幕信息的“知悉”与“利用”只能依靠具体的自然人来承担,所以证明法人内幕交易犯罪,与自然人也必然存在相异之处,需进行额外的考察。

第一,法人组织对内幕信息的“知悉”。在判断法人内幕交易犯罪是否成立时,第一个问题就是对“知悉”的标准加以确定,即在以独立第三方角色参与到证券市场中的法人组织内部的哪些雇员知悉了内幕信息,才可以认定该法人知悉了某项具体的内幕信息。澳大利亚在其《公司法》Section 1042G (1)(a)规则中写道:“如果公司的高级职员在履行相应职责的过程中掌握或拥有了某条内幕信息,则应认定该公司拥有了该内幕消息。”而至于对“高级职员”的定义,澳大利亚《公司法》Section 9规定:“是决策或参与决策整体或重要部分公司经营事务的人,或是有能力对公司的财政状况施加重大影响的人。”[61]

第二,法人对内幕信息的“利用”。在自然人实施的内幕交易犯罪中,一般的执法原则是只要行为人在知悉内幕信息后、内幕信息获得公开前确实实施了相关证券的买入或出售行为,就可以推定他实施了内幕交易,除非行为人能够提出法定的免责事由或具备充分合理的抗辩以推翻这种推定。对于法人组织“利用”内幕信息的认定,原则上来看,同样应当适用这种推定与抗辩的规则。但与自然人内幕交易所不同的是,法人在经由某自然人对内幕信息达成“知悉”效果后,实施交易的自然人与知悉内幕交易信息的自然人往往不是同一个。[62]

在一些主要资本市场所处法域,比如美国、澳大利亚、中国香港和新加坡,在认定法人内幕交易行为时,这种在具体行为执行自然人之间的差别,往往可以为法人组织提供一种区别于自然人内幕交易犯罪的特殊抗辩,即防火墙抗辩(Chinese Wall)。SEC在Rule 10b5-1(c)(2)中规定“:自然人之外的其他人可以提出积极的抗辩事由,主张其未利用内幕信息。”而这种抗辩需要同时满足以下两个条件:①代表该法人对证券进行买卖的个人不知悉该重大未公开信息;②在考量该法人的营业性质后,确定其已实施了合理的政策与程序,确保作出买卖证券决策的个人不会违反有关内幕交易的相关规定。至于具体采用怎样的政策、程序与措施才能算得上构建起了真实、有效的“防火墙”,澳大利亚联邦法院在2007年花旗集团被诉内幕交易案中,参考了一份毕马威会计师事务所作为被告的英国判例后指出,应综合考虑公司内部各部门之间的物理隔离、职工教育、内幕信息的针对性记录、合规官的监督以及对违反有关规定的纪律处分等因素。[63]

此外,在公司依据法律规定的特殊情形可以交易本公司股票的情况下,一些发达资本市场所在法域明确规定了不适用内幕交易规定的豁免条款。例如,欧盟在2003年推出并实施的《市场滥用行为指令》就规定公司在为减少公司资本、实施员工认股选择权、履行将可转换公司债权转换为普通股的义务而回购自己的股份的情形下,以及为保证公司股票顺利发行而实施安定操作的情形下,不适用内幕交易的禁止性规定。但同时,该规则要求这些行为的实施必须出于合理的经济因素考量,在进行之前必须向公众披露实施的目的、细节内容、实施程序,在买回自己股份的发行公司是投资机构或者信用贷款机构时,还必须建立严格的“防火墙”。

总之,在涉及法人组织的内幕交易情境中严格区分证券发行方、信息经手方以及独立第三方,并不是在为“内幕交易犯罪中法人组织均处在被害人地位”[64]的论断站脚助威。恰恰相反,对内幕交易犯罪主体是法人组织这一可能性进行认真、深入的考察,是解决目前大量存在的一些金融中介,即本文所提出的处于独立第三方地位的法人组织,通过极具道德风险(morally hazardous)内部机构设置而迫使其低级别雇员进行内幕交易犯罪的唯一有效途径。司法实践过程中,如果不对处在独立第三方地位的金融中介机构进行更为严格的审查,对于那些想要通过向Steve Cohen学习而快速积累财富的公司设立者而言,只需通过精巧的公司治理结构设置,就能修建起只针对自己的防火墙,起到使自己乃至公司免于遭到刑事处罚的目的。

五、结语

21世纪的经济发展速度超越了之前人类历史上的任何一个阶段,法人组织不仅在经济领域扮演着愈发重要的角色,以公司为代表的法人组织还经常翻越民商事法律为其设置的藩篱,对社会生活、宗教文化,乃至政治活动产生肉眼可见的影响。

在法人组织以证券发行方或是信息经手人出现在内幕交易情境中时,首先应当明确的是,雇员在执行职务中的证券违法行为理论上也仅可能构成个人内幕交易罪,而不应当追究法人的刑事责任。但是,如果就此认为雇员执行职务过程中的犯罪行为与法人组织全然无关,又显然失之于宽。此时,应当从“管理、监督机制失效”的角度对法人组织进行行政法律责任的追究,督促其积极、持续地健全相关防范制度与机制,应属更为适当、有效且易于各方接受的选择。

(责任编辑:于改之)

【注释】 *作者单位:清华大学法学院。

[1]参见刘宪权:《论内幕交易犯罪最新司法解释及法律适用》,《法学家》2012年第5期;谢杰:《最新内幕交易犯罪司法解释的缺陷与规则优化》,《法学》2012年第10期;曾洋:《证券内幕交易主体识别的理论基础及逻辑展开》,《中国法学》2014年第2期;毛玲玲:《证券刑法的矛盾样态及反思》,《中外法学》2014年第3期等。

[2]根据我国现行《刑法》第30条的规定:公司、企业、事业单位、机关、团体实施犯罪行为的,为单位犯罪。而除我国以外的其他国家的法律或刑法理论研究,均对于上述主体的犯罪采用“法人犯罪”这一概念加以表述。我国没有采用“法人犯罪”这一概念的主要考虑是:法人是民商事法律中的特定概念,而在现实生活中,除法人犯罪以外还有许多非法人组织犯罪的存在,因而采用单位犯罪的概念。(参见陈兴良:《法人犯罪的法理分析》,载《中山大学法律评论》2000年第1卷。)其实,法人犯罪是国际上对于合法的社会组织实施的犯罪的统称,其意并非仅限于具有法人资格的组织。许多国家通过刑事立法将不具有法人资格的合法社会组织的犯罪通通含括在法人犯罪的范畴之内。本文将“单位”与“法人组织”“法人”在同一意义上使用。

[3]See Jonathan R. Macey, Insider Trading: Economics, Politics, and Policy, Aei Press, 1991, pp.65-66.

[4]Harvey L. Pitt & Karen L. Shapiro, Securities Regulation by Enforcement: A Look Ahead at the Next Decade, 7 YALE J. ON REG.149, 240(1990).

[5]参见林荫茂:《单位犯罪理念与实践的冲突》,《政治与法律》2006年第2期。

[6]参见张子学:《雇员证券违法引致的证券机构行政法律责任》,《证券法苑》2013年第2期。

[7]参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良:《刑法纵横谈(总则部分)》,法律出版社2003年版,第293页。

[8]See John Hasnas, The Centenary of a Mistake: One Hundred Years of Corporate Criminal Liability, 46 AM. CRIM. L. REV. 1329, 1333(2009).

[9]参见高蕴嶙:《对“以单位名义犯罪”形式要件的理解》,《中国检察官》2018年第8期。

[10]See Cont’l Baking Co.v. United States, 281 F.2d 137, 149(6th Cir.1960).美国判例法目前对“以法人名义”的判断标准是:对某些代理人或雇员明显超出其代理权限的犯罪行为,也判定应当追究其所供职法人组织的刑事责任,只要法人内部的权力机关没能在发现犯罪行径的第一时间予以制止的话。

[11]484 U. S.19(1987).

[12]同上注,第22页。

[13]同上注,第23页。

[14]参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第4页。

[15]参见何泽宏:《单位犯罪研究》,《现代法学》1998年第1期。

[16]See N. Y. Cent.& Hudson River R. R. Co.v. United States, 212 U. S.481, 495-99(1909).美国联邦最高法院通过New York Central一案的判决,不仅奠定了“法人组织可以被追究刑事责任”的先例,还为后人留下了一个可以用于判断何时应当由法人组织对其雇员所实施犯罪行为承担刑事责任的判断方程式:其一是,代理人在其职务范围内实施了具体犯罪行为;其二是,犯罪行为是为了法人组织的利益。

[17]See United States v. Hilton Hotels Corp.467 F.2d 1000(9thCir.1973).该案案情:在公司内部有明确规则禁止收受供应商回扣的前提下,Hilton集团派驻在波兰的一位经理还是接受了回扣,并在之后与供应商签订了对供应商有利的合同。美国联邦第九巡回法院的法官认为“:法人组织的代理人在代理权限对外明晰的前提下,即使所作所为与法人组织的内部规则相左,法庭也应就其犯罪结果追究法人组织的相应刑事责任。”

[18]参见赵庆凯:《上市公司股权激励机制研究》,《金融经济》2018年第16期。根据Wind统计数据,2005年至2016年6月,我国A股所有上市公司共宣布实施股权激励917次,其中限制性股票激励次数542次,股票期权激励次数360次,股票增值权激励15次。

[19]参见盛明泉、张春强、王烨:《高管股权激励与资本结构动态调整》,《会计研究》2016年第2期。

[20]同上注。

[21]尽管在New York Central一案中,美国联邦最高法院对如何识别法人组织犯罪进行了系统性规定。由于对“法人组织利益”概念的界定不清,具体的判断标准也逐渐在之后的判例中被不断扩张,在Standard Oil Co.of Tex. V. United States一案中,第五巡回法庭就确定代理人的犯罪行为不要求从一般意义上可能为法人组织带来经济利益;而在United States v. Automated Med. Lab., Inc.一案中,第四巡回法庭确定,雇员实质上为法人组织带来了负面经济效应也不影响其以“法人作为行为目标受益人”的判断。根据就目前联邦及各州法院判例所进行的相关实证研究来看,法人组织是否真正从犯罪行为中获得了利益,或是法人组织对某具体犯罪行为的存在是否明知,都已经不再是证明法人组织是否是具体犯罪行为主体的必要条件了。雇员的目的当中只需要存在“一部分”是出于对法人组织利益的考量即可。See Pamela H. Bucy, Corporate Ethos: A Standard for Imposing Corporate Criminal Liability, 75 MINN. L. REV.1095, 1102-03(1991).

[22]参见黎宏:《单位犯罪中单位意思的界定》,《法学》2013年第12期。

[23]S. A. C. Capital Advisor LP由Steve A. Cohen于1992年创立。在2010年,SEC正式开启对SAC进行内幕交易的相关调查,并于2013年将其内部若干名雇员逮捕归案。SAC于2013年10月与检方达成认罪协议,并最终支付了共计12亿美元的罚金,但检方始终未能成功对Cohen本人提起指控。

[24]Joan MacLeod Heminway, Willful Blindness, Plausible Deniability and Tippee Liability: SAC, Steven Cohen, and the Court’s Opinion in Dirks, 15 TRANSACTIONS TENN. J. BUS. L.47, 51(2013).

[25]同上注,第50页。

[26]中国证券监督管理委员会《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》第15条规定:“以单位名义实施内幕交易行为,且违法所得归单位所有的,应认定为单位的内幕交易行为。”与《解释》和《纪要》相同,在判定法人组织为行为主体时采用了我国法人犯罪通说。

[27]参见梁上上:《制度利益衡量的逻辑》,《中国法学》2012年第4期。

[28]See Louis Loss & Joel Sligman, Fundamentals of Securities Regulation, Wolters Kluwer, 6thed.(2012), pp.766-780.

[29]15 U. S. C.§78j(b)(2012).

[30]17 C. F. R.§240.10B5-1(2014).

[31]Kardon v. National Gypsum Co., 83 F. Supp.613, 614(E. D. Pa.1947).

[32]同前注[28],Louis Loss & Joel Sligman文,第770页。

[33]参见陈洁:《证券欺诈侵权损害赔偿研究》,北京大学出版社2002年版,第2页。

[34]同前注[33],陈洁书。

[35]Chiarella v. United States, 445 U. S.222(1980).该案案情:Chiarella是一个印刷工,在印刷上市公司的并购材料时,通过材料当中并购目标公司的代码猜测出了公司名称,并在该并购信息获得公开之前,买入了目标公司的股票。最高法院认为Chiarella并非公司内部人,因此与公司不具有信义关系,且其获知内幕信息的方式并非直接来自于并购交易的双方,故无需承担信义义务。

[36]Dirks v. SEC, 463 U. S.646, 659-60(1982).联邦最高法庭在Dirks案件当中首度探讨了信息受领人的刑事责任问题。该案案情:被告Dirks是一名投资分析师,其自EKA公司的前高级职员Secrist处获知,EFA公司资产存在严重高估并作假的情形。Dirks在调查过具体情形后向自己的若干客户透露了此事,其诸多客户随后便大量抛售了持有的EFA公司股票。联邦最高法院审理后认为,作为内部信息泄露人的Secrist虽对EFA有信义义务,却并未利用内幕信息谋利,而作为受领人的Dirks虽实际利用了信息,但与EFA公司之间并无信义义务关系,因此无法直接适用Chiarella案设立的传统理论对责任进行承担。联邦最高法院就此指出,与公司不存在信义关系的信息受领人的责任派生于内部信息持有人的责任,只有在受领人知道或者应当知道内部信息持有人的行为违反信义义务且内部人从泄露内部信息当中直接或间接获利,受领人才承担由内部信息泄露人处派生出的责任。而本案中Secrist泄露信息的目的是揭露公司舞弊行为,而非旨在获取个人利益,故其与Dirks的行为均不构成内幕交易罪。

[37]Chiarella, 445 U. S.at 228.

[38]See Stephen Bainbridge, Insider Trading: Law and Policy 145 N.30(2014).

[39]Chiarella v. United States案件的判决书中记载了首席法官Burger的少数意见,指出Chiarella通过盗用手段获悉了内幕信息,并提出应采用“信息盗用理论”而非“信义义务理论”,该意见获得Harry Blackmun、Thurgood Marshall,以及William J. Brennan Jr.的同意。

[40]United States v. O’Hagan, 521 U. S.642, 654(1997).该案案情:O’Hagan是Dorsey & Whitney律师事务所合伙律师,1988年7月,该律师事务所被一家英国公司Grand Metropolitan PLC聘为在对美国明尼苏达州Pilsbury Co.进行收购时的法律顾问。尽管O’Hagan本人没有参与此次收购工作,但利用工作便利知悉相关信息,并在之后陆续买入了Pilsbury的股票与看涨期权,并在收购信息公开之后全部卖出并获利。

[41]See William Wang and Marc Steinberg, Insider Trading 3rd ed., Oxford University Press, 2011, pp.432-469.

[42]同上注。

[43]根据我国《刑法》,对法人犯罪可采用的刑罚具体包括三个部分:对法人的罚金刑、对直接责任人和直接主管人员的罚金刑、对直接责任人和直接主管人员的自由刑。罚金刑是对构成犯罪的法人适用的基本刑罚和唯一的处罚方法。

[44]美国上个世纪的Drexel Burnham Lambert案件以及发生于21世纪初的Arthur Anderson案件都证明上市公司对于刑事诉讼程序的启动尤为敏感,破产、解散的速度往往超出我们的想象。

[45]同前注[8],John Hasnas文,第1339页。

[46]在司法实践当中,多数情况下,对公司具有控制权的大股东往往能够在罪行败露之前就即时将股权转让给他人并安全离场,留下对情况并不掌握的小股东“独享”违法的苦果。

[47]N. Y. Cent.& Hudson River P. R. Co.v. United States, 212 U. S.481, 494(1909).

[48]同上注。

[49]See Donald C. Langevoort, Insider Trading: Regulation, Enforcement & Prevention §6-1(West vol.18, 2015).

[50]Donna M. Nagy, Beyond Dirks: Gratuitous Tipping and Insider Trading, 42 J. CORP. L.(2016).在其论著的最后,Nagy教授主张SEC和司法机关将“盗用理论”作为判定内幕交易犯罪的唯一原则,而不再纠结于“传统理论”和“盗用理论”的区分。

[51]参见王林清:《证券法理论与司法适用:新〈证券法〉实施以来热点问题研究》,法律出版社2008年版,第280页。

[52]参见王林清:《公平交易理论下内幕交易受害投资者司法救济》,《中外法学》2017年第3期。

[53]我国法律、行政法规中,对证券内幕交易进行规制的法律文件仅有《证券法》。其中,第73条将该罪的主体限定为“内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人”,并在第74条第1项至第6项对“内幕信息的知情人”做了详细列举,且设置了第7项的兜底条款。

[54]根据最高人民法院和最高人民检察院于2012年发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的相关规定,“非法获取内幕信息人”实质上是指在内幕信息敏感期内,与内幕信息知情人员联络、解除,从事或者明示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的。此项规定并不以行为人具有与信息来源信义义务关系为前提,即包括外部人在内的“任何人”都可以构成内幕交易罪。

[55]See Sylvia Rich, Corporate Criminals and Punishment Theory, 29 Can. J. L.& Jurisprudence 97(2016).

[56]同前注[55],Sylvia Rich文。

[57]See Peter-Alexis Albrecht, The Functionalization of the Victim in the Criminal Justice System, Buffalo. Crim. L. REV (1999).

[58]See George P. Fletcher: The Pace of Victims in the Theory of Retribution, Buffalo. Crim. L. REV (1999).

[59]同上注。

[60]同前注[51],王林清书,第280页。

[61]See Juliette Overland, There Was Movement at the Station for the Word Had Passed Around: How Dow a Company Possess inside Information under Australian Insider Trading Laws, 3 Macquarie J. Bus. L.241(2006).

[62]See Alexander F. H. Loke, Sending the Right Signals on Corporate Liability for Employee Insider Trading, Sing J. Legal Study.137(2005).

[63]同前注[51],王林清书,第280页。

[64]同前注[3],Jonathan R. Macey书。

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2019年 【期号】3