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《“子孙违犯教令”的历史考察》韩文版序

在关于东亚法律的历史叙事中,家庭伦理秩序一直是个难以绕开的话题。或者说,对家庭伦理秩序的极端重视,是东亚法律的一种传统底色。近代以降,包括中国、日本、韩国以及越南等国在内,一些原本深受儒家法律文化影响的众多国家和地区,或主动或被动不同程度地放弃固有法律元素,走向一条东西交融的法律变革之路。对于这样一条法律变革之路,很多中国学者动辄冠以“法律现代化”或“法律近代化”的名号。然而,越来越多的研究和经验表明,在现代化与传统要素之间,尽管存在诸多矛盾,但二者并非完全地水火不容。在追求所谓现代化的过程中,不一定要弃绝所有的传统要素,置之死地而后生。相反,在一些比较成功的现代化国家,我们往往看到:某些传统要素恰恰与现代化的生活方式和谐共存,并行不悖。

对于一个拥有数千年文化历史和近14亿人口的东方民族来说,“现代化”究竟意味着什么呢?这可能是一个看似迂阔,却摆在我们面前需要重新思考的现实问题。

众所周知,中国自清末以来,在政治、经济、法律、科技等方面发生了无数次大大小小的变革,乃至血雨腥风的革命运动。儘管其中变化纷繁复杂,但整体而言,或从某个角度来看,我们一直在努力寻求一个“现代化”的整体目标。尽管这个目标有时较为清晰具体,有时模煳不定,但可以说,“现代化”是中国人长久追求的一场“春秋大梦”。在已经过去的一个多世纪时间裡,对中国人而言,“现代化”简直是一种神话般的存在。

凡是对中国近代法律历史有一定瞭解的人,总不会忘记二十世纪初叶围绕《大清新刑律》的起草编纂而展开的着名争论。我们今天习惯地将这一系列争论称为“礼法之争”。虽然这场论争经过资政院议场上的激烈角逐,以妥协折中的方式草草收尾,并随着清王朝的灰飞烟灭戛然而止,但在国家法律制度层面,以刑事、民事、行政等部门法律之间的分野取代传统“六部分职”的法典体例早成必然。如今观之,晚清最后十年,表面上是区割刑法、民法及其他法律门类,欲图模范列强,建立崭新法系,实际上却带有明显的以法律否定道德——或更准确地说,是以新法律摧毁旧道德的价值取向。借用当时学阀政客们的堂皇说辞,不妨表述为:用国家主义取代家族主义,或用个人主义取代集体主义。

任何政治说辞或者口号,以及某些貌似公允的学术观点,如果不是建立在历史和事实基础之上,如果不能正确反映客观情况,迟早都会破产,乃至沦为笑柄。毋庸讳言,晚清最后十年的法律改革运动,其结果并非理想,不仅没有完成建立崭新法系的宏伟使命,甚至对旧法律、旧道德的摧毁破坏也无法彻底。个中原因,当然与时间仓促、准备不够充分有关,但究其实质,不能不说,清末法律改革的一些目标设定未免带有浓厚的乌托邦色彩,不仅当时无法做到,即便在当下或者未来,也是难以实现的。

正如本书所探讨的“子孙违犯教令”条款,从字面上将之从新法典中删除,似乎很容易办到,但只要家庭仍旧发挥其作为社会细胞的基本功能,在社会和家庭的代谢过程中,父母与子女——乃至祖父母与孙子、孙女,外祖父母与外孙、外孙女之间的身份差别就会存在,彼此之间的权利义务关係就必然是现行法律所要面对和解决的问题。从近现代中国成文法律的演进轨迹来看,尽管“子孙违犯教令”条款从国家法典中被刻意删除,但围绕家庭伦理关係的法律实践却从来没有停止过。不仅如此,人们长期忽略的一个基本事实是,原本这一条款涉及的法律关系和法律行为——诸如盗窃、杀人、赡养、婚姻、分家、继承等等,早已分散进入了刑法、民法乃至诉讼法、治安处罚等法律领域。换言之,尽管我们可以删除某些不合时宜的传统法律规范,但某些法律关系——乃至相应的权利义务准则却无法完全弃绝之,因为这是人类社会得以存续发展的根本所在。

二战以后,韩国和日本的现代化成就有目共睹。与此同时,两国在保养涵蓄本民族传统文化——乃至中华儒家文化元素方面所作的努力,亦足令人尊敬。对于中国人而言,除了发出“礼失而求诸野”之类的浩歎以外,尤其需要反思:在通往现代化的道路上,我们应该如何妥善处理我们自身的传统?是应该一概摒弃,以“弃其糟粕,取其精华”之名,大行“弃其精华,取其糟粕”之实?还是应该注意保守传统文化血脉,在纷纭喧哗的现实世界裡,找到中华民族安身立命之道?当然,对于中国数千年的文化传统,一个首要而最基本的前提是,必须客观公正地认清真相,而不是莫名其妙地丑化或者诋毁,更不需要不切实际的美化和歌颂。

摆在读者面前的这本小书,正是在上述思考的基础上进行的专题研究。尽管它是在本人博士论文的基础上修改而成,但只是当时博士研究计划的一部分。这部分研究的目标在于,努力揭示传统中华法律关于家庭伦理关系的基本态度,以及相关法律实践,为反思清末法律改革时期围绕“子孙违犯教令”条款的各种争论奠定基础。在此,我想特别强调的是:只有我们瞭解中国古代法律史的真相,才能不被晚清乃至现今的诸般谬说所迷惑。总之,未来中国的法律史研究,不仅要开辟视野,海纳百川,更要学会从反思自身的历史当中获得新知。

最后,衷心感谢任大熙教授及其所主持的庆北大学亚洲研究中心,以及全永燮先生的辛苦翻译,最终使拙作得与韩国读者见面。谨此希望未来中韩之间能有更广泛的学术交流与合作,相信这是我们共同期待的。

2016年7月于法国里昂

注:

1. 本书荣获北京大学优秀博士学位论文(2010)、中国社会科学院“胡绳青年学术奖”(2015)。相关研究和中文出版得到中国国家社会科学基金后期专项资助(2012—2013)。

2. 孙家红:《关于“子孙违犯教令”的历史考察——一个微观法史学的尝试》(韩文版),全永燮译,韩国景文社2018年10月出版。

孙家红