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【编者按】本文为中国社会科学院学部委员梁慧星于2018年11月19日在华东政法大学讲座“如何看待人格权与人格权编草案”的录音整理稿。梁慧星研究员从五个方面对这一问题进行了深入阐述。
如何看待人格权与人格权编草案
 (2018年11月19日在华东政法大学讲座录音整理稿)

目次

一、英美法系国家怎样保护人格权

二、大陆法系国家为什么发明“人格权”概念

三、人格权的特殊性

四、大陆法系国家保护人格权的共同经验

五、怎样看待现在的人格权编草案


主持人(高富平教授):各位老师和同学,大家晚上好!大家都知道我国正在进行民法典编纂,是中国法治建设的一件大事,也是我们学界尤其是民法学界的一件大事。许多老师和同学都对这件事情非常热心。今天我们非常荣幸的邀请到中国社科院研究员、学部委员、著名民法学家梁慧星教授,在这里做一个“人格权立法和民法典编纂”的讲座。大家知道梁老师一直致力于我们民法学的研究,是我国民法学界成果卓著的、很有影响的一位学者。我们今天非常荣幸请到了梁老师在这里做一个学术交流,大家以热烈的掌声表示欢迎!

梁老师:谢谢主持人!非常高兴再次来到华政,最近大概可能有四年没有到华政做讲座了。今天非常荣幸!刚才高老师讲到了中国民法典编纂,其中有好多重大的争论,同学们和老师们可能知道我特别对于人格权编是持反对意见的。我今天借这个机会和大家分享我关于人格权、关于民法典分则人格权编草案的意见,供大家参考。我这个讲座以两个半小时为限。下面我进入正题。

人格权是我们的民法理论中研究最不足的内容。同学们想一想,我们的教科书讲到人格权时,只很少的几句话,在民事权利分类中讲到财产权与非财产权,再讲非财产权包括人格权和身份权。甚至有的教材根本就没有谈到人格权。日本的一些民法总则讲义,相当于我们的民法总论教材,甚至没有提到人格权。最新翻译的《德国民法总论》,在讲到人格权时也只几句话,只是讲到人格权属于非财产权,然后讲到“个人家庭权”即我们说的身份权(身份关系上的非财产权),非常简单。说明民法理论对于人格权的研究不足。中国编纂民法典,现在的分则草案有一个“人格权编”,我们姑且不论将来的民法典是否保留“人格权编”,如果能够借此机会提升我们对人格权的认识,也是一个很大的收获。这就是我今天做这个讲座的初衷。

值得注意的一个现象是,人格权在好些国家的法律上没有规定。法律上没有规定人格权,难道他们的人民就没有人格权吗?肯定不是。因此,我们把人格权分为“实质上的人格权”与“法律上的人格权”。实质上的人格权,有的学者称之为“自然法上的人格权”。法律上的人格权是民法、民法典规定的人格权,又称“制定法上的人格权”。我在这个讲座中会交替运用“实质上的人格权”和“法律上的人格权”,请大家注意。

我讲五个部分。第一个部分讲法律未规定人格权的法律体系,即英美法系国家怎样保护人格权?它们为什么没有人格权概念?第二部分讲大陆法系国家的法律为什么要规定人格权?简单介绍法律上规定人格权的经过,评论一下它的理由。第三部分就顺次介绍人格权的特殊性,人格权和其他民事权利的区别何在?当然也举一些例子。第四部分讲大陆法系国家保护人格权的共同经验,包括我国是怎样保护人格权的?对于大陆法系的共同经验做一个概括。第五部分对现在的人格权编草案做一个简单的评论,表达一下我的意见,供大家参考。

一、英美法系国家怎样保护人格权

英美法系国家怎样保护人格权?当然这是指“实质上的人格权”。我们首先从英美法系的侵权法说起,我们读英美的侵权法著作时,看到一些侵权法著作,书名叫“Torts”。然后,在它的前言、序言中,作者会讲到在英美法系没有统一的侵权行为概念。英美法系的侵权法,是历史上由国王分别颁发的一些令状所形成的许多个别侵权行为“Tort”,拼合而成的。作者把这些个别的侵权行为形容为小的“筐子”,由许多小筐子拼合在一起,就构成了他们的侵权法“Torts”。英美法没有“侵权行为”这样一个统一的概念,有的只是一些具体的、特定的个别侵权行为。下面简单介绍一下,英美法系保护“实质上的人格权”的侵权行为的类型.

首先一种侵权行为是侵害身体。侵害身体的侵权行为有两种。第一种,中文翻译为“殴打”,用我们的话说就是“侵害身体权”。在英美法称为“battery”。

“battery”就是伤害身体,“battery”可以进一步区分为两种:一种叫做“offensive contact”,指冒犯性地侵犯他人身体;一种叫做“harmful contact”,伤害性地侵犯他人身体。这容易理解,就是我们说侵害身体权,打伤人、造成残疾,等等。“offensive contact”是一种冒犯性(也可以理解为侮辱性)的行为。前几个月我们看到网上传一则新闻:在一个游泳池,一个女士说一个游泳的男孩的手接触到她的身体,导致这样一个纠纷,后来还发生了悲剧。如果这个男孩是有意的,是故意接触到这位女士的身体,这就是所谓的“offensive contact”,直译为“冒犯性的身体接触”。侵犯身体的侵权行为,另外还有一种,中文翻译为“威胁”,即威胁要伤害他人身体,英文是“assault”。这是一种以伤害他人身体为威胁的侵权行为。

第二种侵权行为是侵害生命。用我们的话叫“侵害生命权”,英文“wrongful death”,即违法致死,属于侵害生命的侵权行为。

还有相当于我们的侵害名誉权的侵权行为“defamation”,即诽谤。在英国,除了判例法之外,议会还制定有专门的《诽谤法》(Defamation Act)。中国已有研究英国诽谤法的博士学位论文。

还有“trespass”和“nuisance”。“trespass”是指侵入他人的私密空间、私密领域。“nuisance”,即侵扰、干扰、妨碍。在英国法上,这两种侵权行为都涉及对人格权和财产权的侵害。

这是英国侵权行为法中相当于“侵害实质人格权”的侵权行为。反过来说,英国法就是用这些特别的侵权行为制度来保护人格权。前面讲到,国王分别颁发的令状形成了这些特别侵权行为。后来历史变迁,国王不再颁发这样的令状了。但英国是判例法,在裁判实践之中法官可以创设新的侵权行为。我们读英美侵权法的时候,注意到一个案件:原告到酒吧喝啤酒,当一大杯啤酒咕咚咕咚灌下肚子以后,猛然看见装啤酒的玻璃杯底上有一个腐烂的蜗牛尸体。我相信学过英美法的同学都记得这个案件。原告向法院起诉, 但案件事实不符合过去的那些侵权行为类型,它没有接触原告的身体,也没有侵害他的什么空间,更没有伤害他的生命,怎么办?于是,法官创设了一个新的侵权行为类型“negligence”,中文翻译为过失侵权行为,不可混淆于大陆法系国家的“过失责任”。它是一种具体的侵权行为类型。

英美法系还包括美国,美国到了照相技术、电影产业迅速发展的时代,就出现了把他人的隐私、私生活秘密拿来制成影视作品等等,给这个人造成心理上的伤害。 但是,过去的侵权行为的“筐子”之中没有这样的侵权行为类型。有两个作者发表了一篇叫做“论隐私权”(Right to Privacy)的文章,发明了“隐私权”概念。“隐私权”适应了这个新的时代保护人格权的需要。随后美国《第二次侵权法重述》增加规定了“侵害隐私”的侵权行为。“侵害隐私”的侵权行为,分为四类:第一类是侵入他人的私密空间;第二类是盗用他人姓名、肖像;第三类是公布他人的隐私;第四类是不实形象的公布,即公布他人隐私,并加以歪曲、加以编造,歪曲了他人的真实形象。这就是美国《第二次侵权法重述》规定的侵害隐私的侵权行为。它是由学者提出来、后来被判例法认可的保护人格权的侵权行为类型。

后来美国侵权法创设了“right of publicity”,有学者把它翻译为“公开权”,也有学者翻译成“商品化权”。为什么要发明一个“公开权”?过去认为人格权是非财产权,非财产的权利遭受侵害,当然是通过赔礼道歉进行救济,至多再判一笔精神损害赔偿金抚慰一下。现在面临的是,被告盗用他人的形象作商业广告获利的案件。如果仅仅判决赔礼道歉,或者一笔金额很小的精神损害赔偿金,肯定不行。要突破“人格权是非财产权”的传统观念,就创设了“公开权”,解决侵害某些人格权的财产损失赔偿问题。这是实践中法官创设的新的侵权行为类型。

然后,我们知道英美侵权法上还有一类侵权行为叫“wrongful birth”、“wrongful life”。例如,女士怀孕期间到医院检查,如果检查发现胚胎形成时期的孩子有缺陷,她就会堕胎而不把孩子生下来。因为医院方面有过错,没有检查出来,最后生下了有残疾的孩子,对于母亲而言,称为“wrongful birth”,即“错误出生”。从这个孩子的角度就叫“wrongful life”,即“错误生命”。

以上大概介绍了英美法系保护人格权的情况。英美法系的国家,没有“人格权”概念。美国法有所谓“隐私权”概念,英国法迄今连“隐私权”概念都不承认。英国法为什么不认可隐私权概念?它的理由是:“隐私权”概念语义模糊、难以把握,并且用已有的侵权行为类型足可保护人民的隐私。

这里对英美法国家保护“实质上的人格权”作一个小结。英美法为什么没有人格权的概念? 因为它是判例法,它不像大陆法系有一个法律概念的体系。虽然英美法系同样是用侵权法保护人格权,但英美侵权法,不像我们以受侵害的对象、客体划分侵权行为的类型,如分为侵害生命权的侵权行为、侵害身体权的侵权行为、侵害隐私权的侵权行为,等等。英美法是直接以加害行为,对侵权行为分类。前面讲到英美法的侵权行为类型,如殴打“battery”、致人于死“wrongful death”、诽谤“defamation”、过失侵权“negligence”等,都是直接以加害行为来划分类型,当然也就不必要创设“人格权”、“生命权”、“身体权”这样的权利类型。因此,虽然英美法没有“法定的人格权”概念及各种人格权类型,照样保护了“实质上的人格权”。

二、大陆法系国家为什么发明“人格权”概念

下面讲大陆法系国家为什么发明“人格权”的概念,当然要从德国法说起。在《德国民法典》制定之前,关于民法典要不要规定“人格权”概念、承认“人格权”这种权利,曾有激烈的争论。当时争论些什么呢?争论“人格”究竟是权利能力,还是权利的客体?可不可以作为权利的客体?人格权这种高位阶的利益、自然法上的权利,有没有必要规定在民法典上?如果规定在民法典上,规定在哪里?

德国最有名的民法学者萨维尼反对民法典规定人格权。萨维尼说,人对自身的权利是“原权利”,是“自然法上的权利”,不宜在民法典上规定,不宜使它实证化、成为实证法上的权利。可见萨维尼并不反对“实质上的人格权”,只是不赞成在民法典上规定,使它成为私法上的权利。萨维尼的弟子温德夏德是《德国民法典》起草委员会的主要成员。我们知道,《德国民法典》基本上就是以温德夏德的潘德克顿教科书为基础来拟定条文的。温德夏德也不赞成民法典规定“人格权”。温德夏德说:人对自身的权利是毋庸置疑的,不必要在民法典上加以规定。

我们注意到为什么他们反对“人格权”,他们反对的真正理由在哪里?真正的理由在大陆法系的这一套概念体系。这套概念中最重要的一个概念是“权利”,人格权与“权利”概念不能契合。我们讲到权利的时候,必定要区分权利主体和权利客体,权利主体不能同时是权利客体。如果承认人格权,人格权是人对自身的权利,刚好违反了“权利”这个概念,导致权利主体和客体的混同!还有一个理由,就是在德国民法理论看来,个人权利来自于家庭关系和财产关系。人对自身的权利既不是家庭关系上的,也不是财产关系上的。另外一个理由是,在潘德克顿的理论体系中,“人格”这个词是指权利能力,而不是指权利客体。

下面介绍民法典怎么处理“人格权”。《德国民法典第一草案》第704条规定赔偿义务,即规定“侵权行为”的定义。《德国民法典第一草案》第704条第二款规定:因故意或者过失侵害他人权利者,对因此造成他人损害负赔偿义务。这是我们熟知的大陆法系的侵权行为定义。第二款下面特别加上第二句:“侵害人的生命、身体、健康、自由和名誉,也视为上述规定中的权利侵害。”这一句特别重要。大家注意,它用了一个“视为”,“视为”在民法上是一个特殊的概念,“视为”的含义是说,这个东西不是某某,但法律上把它当作某某对待。

《德国民法典第一草案》的起草人在说明中特别指出:第704条第二款第二句“实有必要”。为什么有必要?说明中说,“人的生命、身体、健康、自由、名誉能不能够认定为权利是值得怀疑的,但是它们也应该受到法律的保护”。亦即,虽然把生命、身体、健康、自由、名誉等当作权利在理论上有争论、有怀疑,但是,人的生命、身体、健康、自由、名誉应该受到法律的保护。可见,草案规定第704条第二款第二句是出于实际需要的考虑。起草人还说,“能不能因为草案规定了这一句就推定民法典承认了人格权的概念?这要由以后的法学理论去解决”。可见,当时起草人有一个矛盾的心理:如果不承认、不规定“人格权”,难以满足现实需要:人的生命、身体、健康、自由、名誉需要法律保护,需要把它纳入侵权行为法的适用范围,需要对加害人追究侵权责任。但是,要公开承认生命、身体、健康、自由、名誉等是权利,又觉得不符合“权利”的概念。

《德国民法典第一草案》公布以后,社会上提出了很多意见。然后,又委托了另外的专家委员会对第一草案进行某种程度的修改、完善,而后作为第二草案公布、提交议会审议。 值得注意的是,“第二草案”把“第一草案”的第704条第二款第二句删掉了。“第二草案”第746条同样是规定侵权行为的概念,但把原来的第二句删去。为什么删掉?对此有一个说明:“当前的法学理论在更广泛的意义上使用了人身权概念”。言下之意,既然当前在更广泛的意义上使用了人身权的概念,那就不必要再列举规定“人格权”了。说明紧接着指出:个人的权利范围首先是财产权,在财产权之外也包括所谓的“人格权”。所谓的“人格权”,即生命、身体、健康、自由、名誉,因为每个人都必须遵守“不得加害他人”的禁令,已经受到了相当于物权一样的保护。

按照民法原理,民法上的责任都来源于违反义务。违约责任是违反了合同上的义务,即约定义务。侵权责任来源于违反什么义务?当事人之间没有合同关系。民法理论认为,侵权责任是违反了“任何人都不得加害于他人”的禁令。违反了这条禁令,因此产生侵权责任。“第二草案”的起草人在删除涉及人格权的列举规定时讲到:所谓“人格权”的这些权利,因为人类社会有一条禁令,即人人都必须遵守不得加害他人的禁令,在实际上它们已经受到了和物权同样的保护,因此不必要在民法典上明文加以列举规定。

我们看到“第二草案”把“第一草案”第704条第二款第二句删掉了。但更值得注意的是,“第二草案”在议会二读的时候又恢复了被删去的条文。“一读、二读”有点类似于我们的常委会“一审、二审”。当然它没有我们的常委会这样的机构,它是直接由议会审议。“第二草案”在议会二读时,又恢复了原来的“第一草案”第704条第二款第二句。不仅恢复,而且把“视为”这个词删掉了。这就是最后通过的《德国民法典》第823条。

《德国民法典》第823条规定:“因故意、过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权以及其他权利者,对因此造成他人损害负赔偿义务。”把侵害生命、身体、健康、自由与所有权直接纳入侵权行为定义当中了。同时,删去了“名誉”。本来是一个抽象的概念,即因故意、过失不法侵害他人权利者对因此造成他人损害负赔偿义务,现在列举了侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利。这个列举的立法技术,有点像我们《民法总则》第118条规定的“债权”概念(把债权发生原因合同、侵权行为、不当得利和无因管理纳入债权概念)。《德国民法典》第823条把生命、身体、健康、自由列举规定在侵权行为定义中了,因此就承认了生命、身体、健康、自由属于民法上的权利(人格权)。

以上是《德国民法典》规定人格权的过程。现在做一个小结,就大陆法系特别是德国民法发明“人格权”概念和在民法典上规定人格权的这个过程,我们可以看到,不论是反对规定人格权还是主张规定人格权,都与我们大陆法系的本质(它是一个概念体系)有关,与我们的概念法学思维有关。反对规定人格权的学者从民法的权利概念出发,认为“人格权是人对自身的权利”不符合权利的概念,规定人格权将导致权利主体与权利客体的混同。这是一种概念法学的思维。

为什么《德国民法典》最后又规定了人格权呢?仍然因为概念法学的思维,为了把侵害人格权的加害行为纳入侵权行为法的适用范围,对加害人追究侵权责任。如果侵权行为的概念只说“侵害他人的权利者,承担赔偿义务”,就要发生一个问题:生命、身体、健康、自由、名誉不是权利,无法受到侵权行为法的保护。

德国民法最后规定了人格权,满足了哪一个概念的要求?满足了“侵权行为”概念的要求。因为侵权行为的定义中说的是“侵害他人的权利”,早期的法院裁判侵权责任案件,在查明本案损害事实之后,法官还要进一步审查受侵害的是不是权利。判断是不是权利,大陆法系是以法律规定作为标准。法律上没有规定它是权利,虽然遭受了损害,仍不成立侵权责任,法官会驳回受害人的请求、判决受害人败诉。这当然是一种死抠概念的思维方式:“侵权行为”概念以侵害他人“权利”为要件,所侵害的不是权利,当然不构成侵权行为!

同学们、老师们是否注意到我们讲侵权法的时候,有一类案件被反复强调,就是所谓的“纯粹经济损失”。什么叫“纯粹经济损失”?王泽鉴先生在他的著作中举的案例是“挖断电缆”:被告施工挖断供电公司的电缆。挖断电缆当然侵害了供电公司的物权,这不用说。问题是电缆挖断了,导致一片社区停电,原告就其企业停电、停工造成的损失,向法院起诉施工人。但被告侵害了原告的什么权利呢?没有侵害原告的权利,只是导致原告遭受经济损失。这样的案件被称为“纯粹经济损失案型”。早期的法院往往判决原告败诉,因为“纯粹经济损失”不是权利。到后来,法官、学者加以反思,认为,造成纯粹经济损失的案件若一律认为不构成侵权,不予保护,也不公正,于是导致了侵权法思想的改变,即不死抠侵权行为的概念,而将“纯粹经济损失案型”作为“法益侵害”的侵权行为案件,用侵权责任保护受害人。

其结果就是,大陆法系的侵权行为案件以受侵害的对象是否是权利为标准,分为权利侵害型与合法利益侵害型。我国台湾地区民法中侵权行为的定义,即第184条第一款规定,“因故意、过失侵害他人权利者,对他人因此遭受的损失负赔偿义务。”条文虽然没有规定纯粹经济损失,但是法官仍然给予保护,这种侵权行为叫法益侵害型侵权行为。日本也是如此,《日本民法典》第709条规定,“因故意过失侵害他人权利者,对因此造成他人的损失负赔偿义务。”在实践中,法官、学者把侵权案件分为两类,权利侵害的侵权行为与法益侵害的侵权行为。值得一提的是,在2004年,日本议会委托学者对《日本民法典》进行口语化。承担口语化任务的学者,他们在口语化的时候,对第709条关于侵权行为定义条文,在侵害他人“权利”的后面增加了“及合法利益”一语,成为:“因故意过失侵害他人的权利及合法利益者,对因此造成他人损害,负赔偿义务。”这就把侵害侵害合法利益直接纳入了侵权行为的概念之中。

这说明大陆法系是一个概念的体系,容易滋生死抠概念的倾向,我们叫它概念法学。早期概念法学盛行,侵害权利才承担责任,侵犯的不是权利,不承担责任。这一点又反过来证明了,《德国民法典》为什么最终要将“生命、身体、健康、自由”在侵权行为的概念中列举规定,是为了避免一些法官死抠概念,避免发生对侵害人生命、身体、健康等不予保护的偏向。

从这里我们可以看到,德国法系之所以规定了人格权这个概念,是为了满足侵权行为概念的要求,将人的生命、身体、健康等稿位阶的利益规定为民法上的权利,以便将侵害人格权的加害行为纳入侵权法的适用范围。因此也就决定了人格权具有与别的民事权利截然不同的特性。

三、人格权的特殊性

(一)人格权的防御性

从德国民法规定人格权的过程看出,为了把侵害生命、身体、健康、自由、名誉这些人格利益的加害行为,纳入侵权法的适用范围,追究加害人的侵权责任,因此民法典才规定人格权。可见民法规定人格权的目的,就是为了制裁加害人。这就是人格权的防御性。

民法理论关于权利的本质有所谓利益说、意思说、法力说。意思说认为,权利是人类意思所支配的范围,这是最早的学说。利益说认为,权利是法律保护的利益。现在通行的学说,认为权利的本质是法律上之力,称为法力说。法律上的力区别于我们生理上的力,它是由国家机器做后盾的。法力说并不排斥利益说,而是与利益说结合起来,即以法律上之力保护利益。例如,物权是直接支配特定物并排他的权利,所谓“直接支配”,就是法律赋予物权的支配力。所谓“排他”即排除他人的干涉,叫排他力。担保物权中的抵押权,附着在房屋上,房屋转手不影响抵押权,抵押权人仍可以实行抵押权、拍卖该房屋,这叫追及力、执行力。物权的支配力、排他力、追及力,就是法律上之力。按照法律上之力说,权利由利益和法律上之力这两种要素构成。物权是如此,债权、继承权、知识产权莫不如此。至于人格权,它的目的是为了防御、为了排除他人的侵害,故人格与其他权利不同,人格权仅具有“排他力”,而无所谓“支配力”、“追及力”、“执行力”。质言之,人格权权利人享受其利益,只以不受他人加害为前提,只要别人不予加害,权利人的利益就存在了。

因此,人格权与别的权利不同。别的权利一定要通过权利行使行为,权利人才能够享受到权利所包含的利益。例如物权,买一套商品房,需要先占有它、进行装修、搬进去居住,才能享受其利益。你不占有、使用、出租该房屋,房价猛涨,你不出卖,你就享受不到该房屋物权的利益。物权人必须行使其权利(占有、使用、收益、处分),才能够享受到它的利益。债权也是如此,把钱存在银行,存款人对银行享有债权,但存款人需要行使其债权从银行支取本息,用于消费,才能够享受到利益。继承权亦是如此,继承人有继承权,在继承开始之前属于期待权,必须待继承开始后通过行使权利即从遗产中分配到财产的时候,才能够享受其利益。

人格权是防御性的权利,只要他人不予加害,权利人就能够一直享受其人格利益。人格权没有权利行使问题,而其他权利都有权利行使问题。其他权利的权利人必须行使权利才能享受其利益,因此就发生权利行使的方式问题。权利人必须通过实施法律行为、准法律行为和事实行为来行使其权利、权利人自己不亲自行使,而由他人代其行使,就有所谓代理制度。法律行为、准法律行为和事实行为,以及代理等法律制度,对于人格权均不适用。

谈到权利行使及其方式,我们《民法总则》第130条规定了权利自由行使原则,权利人是否行使其权利取决于自己的意思,权利人可以行使其权利、不行使其权利,并决定行使的方式。权利行使应有限制,不允许通过行使权利损害国家利益、公共利益和他人合法权益,此即《民法总则》第132条规定禁止权利滥用原则。但是,人格权不发生权利的行使问题、权利行使的方式问题,当然也不发生权利行使的限制问题。《民法总则》第130条权利自由行使原则、第132条禁止权利滥用原则,可以适用于其他民事权利,唯独对于人格权不适用。这是由人格权的防御性决定的。

(二)人格权的先在性

英美法系国家直到现在法律上没有规定人格权,但它们的人民却实实在在地享有人格权,包括生命、身体、健康、自由、名誉等人格权。人格权的存在并不以法律的规定为前提,无论该国法律是否规定人格权,其人民都始终享有人格权。就个人而言,人格权与其生命相终始,因其出生而享有,因其死亡而消灭,既不以法律规定为前提,亦不因法律规定而增减。可见人格权与法律是否规定及规定类型多寡没有关系。我们把这一特征叫做人格权的先在性,即先于法律而存在。

而其他权利不是这样。例如我们的建设用地使用权,在1990年发布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》之前,中国大陆不存在这种权利。即使这个法规规定了建设用地使用权,民事主体也并不当然享有这个权利,具有法律资格的民事主体(开发商)需要实施民事法律行为,即与国土局订立、履行建设用地使用权出让合同,并支付出让金、办理不动产登记,才能够得到这种权利。土地承包经营权、宅基地使用权,也是如此。因为中国实行改革开放,通过《民法通则》、《土地管理法》、《物权法》等法律创设了土地承包经营权和宅基地使用权,我们的农民才可能取得、享有这两种用益物权。这些权利都是以法律规定为其存在前提。

法律规定了这些权利,人民并不是就当然享有这些权利,还有一个权利的取得问题。于是有权利的成立问题,权利的发生问题,有权利的有效无效问题、权利的撤销问题,乃至权利的转让、继承、变更、消灭等等一系列问题。人格权之外的权利,都有权利的取得、设定、生效、无效、撤销、解除、变更、转让、继承、消灭等等一系列的问题,因此都有规范这一系列问题的法律制度,而这一系列的法律制度就构成我们所谓的“权利法”!物权法、合同法、继承法、专利法、商标法、著作权法等等,都是如此。

但人格权与其他权利不同。人格权先于法律而存在、不以法律规定为前提,自然人因出生而当然享有,因死亡而当然消灭。人格权不存在权利取得、设定、生效、无效、放弃、履行、行使、变更、转让、继承等问题,不适用民事法律行为、代理、时效等法律制度。这是由人格权的先在性、防御性所决定的。人格权的先在性和防御性,是它的本质性特征。因为人格权的这两个本质特征,一般民事权利所存在的一系列的问题和规范这些问题的一系列法律制度,都与人格权无关。这就是为什么不可能制定所谓“人格权权利法”的根本原因。

从以上人格权的防御性、先在性这两个本质上的特殊性,衍生出人格权在民法理论上的另外两个特殊性,即人格权的不可定义性、人格权的不可言说性。下面介绍。

(三)人格权的不可定义性

人格权是人对自身的权利,若真的要给它下定义,就违反了大陆法系的概念法学的逻辑。我们在第二部分介绍过德国民法学权威学者萨维尼和温德夏德之所以不赞成民法典规定人格权,是因为人格权是“人对自身的权利”,民法规定人格权,将造成权利主体与权利客体的混同,违反了权利概念的逻辑。因为人格权装不进“权利”概念的“筐子”,因此没有办法给它下定义。

人格权是支配权吗?人不可能支配自己的生命、身体、健康、自由、名誉、隐私!什么叫支配?民法理论所谓“支配”,是指主体按照自己的意思对客体(物)进行直接管控的事实状态。如手机握在自己的手里,衣服披在自己的身上,钱包藏在衣袋里,这叫身体把握;如果说是一辆汽车、一栋房屋,没有办法用身体把握,就必须借助于标志,如汽车钥匙、房门钥匙,来表示支配。按照民法“支配”概念,支配的对象必须是存在于主体之外的特定的物。所支配的物,必须存在于主体之外,并且相互独立(特定)。而人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私是作为主体的自然人不可或缺、与主体不可分离的要素。它们相互之间也是不可分离的,生命和身体不能分离,身体和生命、健康也不能分离。这就不符合“支配”概念的要求。因此,说人格权是主体支配自己(人格利益)的权利,是说不通的。

说人格权是主体“享有自身人格利益的权利”,也是有问题的。因为“享有”,同样是一个及物动词。我们可以说享有一套高档住宅、享有一辆好车、享有一段音乐、享有一片美景等等。享有的对象都是存在于主体之外的有体物、无体物。但不能说主体“享有自己”。再进一步,说“生命权是人享有自己的生命的权利”,说“身体权是人享有自己的身体的权利”,不是错话,也是废话。人格权不仅不符合权利概念,也不符合用来下定义的支配、享有等词语的文义。因此没有办法对人格权下定义。这就是人格的不可定义性。

王泽鉴先生有一本《人格权法》(北京大学出版社2013年版)。我曾经对王先生说,你这本书写的是人格权保护法、人格权侵权法,王先生对此表示同意。这本书的第43页,明确写着人格权“难以作具体的定义”。另外,翻阅各国民法典,没有发现哪一个国家的民法典为人格权、生命权、身体权、健康权下定义的。为什么?因为人格权的不可定义性。

这不符合权利法的要求。权利法必须下定义。想一想我们的《物权法》,物权的定义、所有权的定义、用益物权的定义、建设用地使用权的定义、宅基地使用权的定义、抵押权的定义、质权的定义等等,各种物权都有定义。权利法必须通过定义才能够对权利进行界定、进行分类,才能分别加以规定。但是没有哪一个国家的民法典为人格权、为生命权下定义,因为人格权的不可定义性。人格权的不可定义性,也决定了“人格权权利法”之不可能!

(四)人格权的不可言说性

理论上讲,人格权有一个特征,那就是很难讲道理,讲不出什么道理 。我前面说到,书上讲到人格权,只是说人格权是非财产权,就完了,讲不出什么道理。我把这一点叫做人格权的不可言说性。

举一个例子,王泽鉴先生在他的《人格权法》这本书的第43页讲“人格权的意义”。假如是讲物权、债权的意义,肯定是下笔千言万言滔滔不绝。而对于人格权,王泽鉴先生说了四句话:第一,人格权的主体是人;第二,人格权以人的存在为基础;第三,人格权体现人的自主性及个别性;第四,人格权在于维护人性尊严及自由发展。王先生是何等的大家,他的著作都是连篇累牍、洋洋洒洒,你看看他的“天龙八部”,分析任何一个小案件都有好多内容、讲出好多理论和道理。但是论述人格权的意义,只有这四句话,加上相应的解释,不足300字。相比之下,王先生有一本《不当得利》,30多万字,而不当得利在我们《民法总则》上只有一个条文,在许多国家的民法典上也都不足十个条文。这样一对比,足可说明人格权在理论上很难讲什么道理。这就叫人格权的不可言说性。

为什么讲不出道理?因为人格权不可定义,不发生权利的取得、变更、行使、消灭、转让等等问题,其他民事权利所应有的法律制度,如民事法律行为、代理、时效等等制度,对于人格权均不适用。对于人格权讲不出什么道理,也就没有办法制定一个人格权权利法。这是由人格权区别于其他权利的特殊性所决定的。

鉴于人格权的不可言说性,你至多只能说一句,说自然人有什么什么权利,要再多说一句,往往不是废话,就是错话。举个例子,现在的人格权编草案第774条说“民事主体的人格权受法律保护”,这就是一句废话。为什么说是一句废话?哪个权利都受法律保护,何止人格权如此?而且《民法总则》第3条已经明文规定了民事主体的人身权、财产权及其他民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵害。《民法总则》已经作为基本原则规定了,人格权编第774条就是废话。

再看人格权编草案第775条,第一款前一句说人格权不得放弃、转让、继承。这当然是正确的。但后一句“但是法律另有规定除外”,这就是错话。有哪一部法律规定人格权可以放弃、可以转让、可以继承?没有!那么起草人为什么要在这里加一个“但书”呢?有什么来由呢?他们是不是看了王泽鉴先生的《人格权法》这本书而没有弄清楚?这本书第46页讲到人格权的专属性的时候有两句话:侵害人格权所生的财产上损害赔偿请求权,以及姓名、肖像等人格法益授权使用契约所生的报酬支付请求权,可以让与或继承。王泽鉴先生为什么要讲这两个权利可以转让、可以继承?是因为台湾的民法上有专属性的权利不得转让、不得继承的规定。这两个权利可以转让,可以继承,它的前提就是专属性权利原则上不得转让、继承。特别要注意,王泽鉴先生这里讲的这两种权利,是债权而不是人格权。人格权编起草人写上“法律另有规定的除外”,可能是对此理解有误。

人格权不可转让、继承,绝无例外。人格权不可放弃,有没有例外?例如生命权不能放弃。起草人是不是把“安乐死”理解成生命权不能放弃这个原则的例外呢?迄今只有个别国家的法律规定“安乐死”合法。有人可能认为安乐死是这个患者放弃自己的生命。乍一听好像有道理,但是仔细分析,安乐死并不是生命权的放弃。安乐死是什么意思?就是医生剥夺他人的生命本属于犯罪行为。因为事前有患者的书面同意表示,而使医生剥夺患者生命的行为“除罪化”。

须知包括生命权在内的人格权是一个客观存在,前面说到它不受支配,因此也不能放弃。民法所谓放弃,有其特定含义。例如《继承法》规定继承开始后,法定继承人、遗嘱继承人可以放弃继承。放弃,必须以意思表示为之,并且必须是明示。继承人可以通过意思表示放弃继承权,他只要依法作出了这样的意思表示就行了。放弃债权也是如此,债权人以书面或者口头方式表示“这个债权我不要了”,该债权就放弃了。但是,生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等人格权是一种客观存在,不受权利人意思的支配,因此也不能通过意思表示来放弃。你说“我不要生命了”,说一千遍、一万遍,你的生命依然存在,生命权依然存在。身体权、健康权、自由权等等,莫不如此。

所谓安乐死是医生实施剥夺他人生命的事实行为,本来是违法的,个别国家通过制定安乐死合法化的法律使它“除罪化”。实行安乐死,导致患者生命消灭的,是医生剥夺其生命的行为(如注射毒剂)的事实行为,而不是患者预先签署的“同意书”(意思表示)。最近荷兰发生了一个案件,一个老人受病痛折磨,就预先签了同意实施安乐死的书面文件。到后来真的对她实施安乐死的时候,她中途反悔,说“我不想死”!这个时候医生继续注射致命的毒剂、剥夺了她的生命。这些医生被以杀人罪起诉到法院。从这个例子说明,生命权是不能放弃、没法放弃的,安乐死与放弃无关。可见草案第775条第一款第二句“法律另有规定的除外”,是非常错误的。

第775条第二款规定:“对人格权不得进行非法限制”。有什么权利可以非法限制呢?天底下没有一种权利是可以非法限制的。第二款也当然是一句错话。

再看第783条,第一句规定“自然人享有生命权”。这是正确的,尽管不过是一句“正确的废话”。但是,第二句规定人“有权维护自己的生命安全”,是一个极端错误的规定。因为近现代民法有一个原则,叫做公力救济原则,亦称禁止私力救济原则。原则上禁止私力救济,这是近现代法律的基础性原则。

按照卢梭的社会契约论,就是人民和政府订了一个社会契约,把保卫自己生命身体安全的权利转让给国家去行使,国家因此设立军队、警察、法庭、监狱等公力机构保护人民的生命财产,人民因此负担纳税义务。实行公力救济、禁止私力救济,标志人类社会进到文明社会。在这之前是蒙昧社会,人人以暴力自卫,自己救济自己、自己保卫自己,实行私力救济、丛林法则。

可能有人会问,不是还有正当防卫吗?我们来看,正当防卫规定在民法中的什么地方?任何国家的国内法均不将正当防卫规定为一种权利。《民法总则》将正当防卫规定在民事责任一章,不是作为一种权利,而是作为民事责任的一项免责事由来规定。第181条:“正当防卫造成他人损害的,不承担民事责任;防卫超过必要限度,造成他人损害的,正当防卫人应当承担适当的民事责任。”这意味着,民法坚持禁止私力救济的立场。原则上不允许自己保卫自己,如果在情况紧急、来不及请求公力救济时实施自己保卫自己生命、身体安全的行为,并且没有超过必要限度,可以免除民事责任。质言之,严格按照禁止私力救济的原则,正当防卫也是违法的,但因为具有“情况紧急、来不及请求公力救济”和“没有超过必要的限度”这两项要件,正当防卫行为的违法性被“阻却”。近现代民法关于正当防卫作为“免责事由”、“违法性阻却事由”规定,是慎之又慎的。可见,草案第783条、第784条、第785条的第二句关于“有权维护自己”的错误规定,是用正当防卫辩解不了的。

面对第783条第二句这样的法律规定,人民就会问政府,我们怎么维护自己的生命安全呢?别人拿砖头,我可不可以拿刀枪?刀枪从何而来?年轻的同学可能不知道,文化大革命的时候,各地武斗激烈的程度超过了想象。当年红卫兵造反派之间发生了一些肢体冲突,出现流血情况以后,毛泽东主席发布一个口号:“要文斗,不要武斗”!这是完全正确的。但是,江青马上就发布了另一个口号:“要文攻武卫”!这个时候造反派马上提出一个问题:靠怎么“武卫”?紧接着就发生各地造反派冲进军营,从部队那里抢武器,抢解放军的弹药库,不排除有的部队站在造反派一边,实际是“明抢暗送”。这就导致了全国的动乱。重庆的武斗还动用了坦克、高射机关炮、大炮和(改装的)军舰。请注意,只不过江青轻率地提出“武卫”的口号,就导致了如此严重的后果!

所以说,各国民法典,在生命权、身体权保护这个问题上,都是交给公力救济,交给国家、交给军队、交给法院、交给警察,绝对不敢轻易规定自卫、规定人民有自卫权。即使在难于获得公力救济的紧急情况下,允许正当防卫(私力救济),也是把正当防卫作为侵权责任免责事由加以规定。可见其慎之又慎!但我们的人格权编起草人却不假思索、大笔一挥:“每个人都有维护自己生命安全的权利”!这绝不仅仅是一句错话!是一个极端错误、极端危险的规定!

再看草案第783条、第784条 、第785条的第三句相同:“任何组织或者个人不得侵害他人的”生命权(身体权、健康权)。这些都是废话。可以说,现在的人格权编草案的大多数条文,不是错话,就是废话,这里不再列举。

四、大陆法系国家保护人格权的共同经验

从人格权这个概念在大陆法系从不承认到承认的过程,我们已经看到,大陆法系民法之所以承认人格权概念,目的就是为了保护人格权、将侵害人格权的行为纳入侵权法的适用范围。由此决定了防御性是人格权首要的特殊性,并决定了所谓的人格权法只能是人格权保护法,而不可能是人格权权利法。王泽鉴先生的《人格权法》一书40多万字,主要讲人格权的民法保护即侵权法保护,此外还讲到人格权的宪法保护、人格权的刑法保护和行政法保护。

我要告诉同学们,保护人格权最重要的、最有力的法律手段,并不是民法,而是刑法。人类社会首先是用刑法保护人格权。据史记,刘邦率军打进咸阳,“与民约法三章:杀人者死,伤人及盗,抵罪”。两章是保护人格权。民法最重要的保护手段是损害赔偿,即在侵害人格权的行为造成损害后果(致人死亡或者身体伤残)之后,判决加害人向受害人或者其亲属支付一笔损害赔偿金。因此我们看到,许多致人死亡和造成严重伤残的案件,受害人或者死者亲属,宁愿放弃金钱赔偿,而希望将加害人送进监狱、判处死刑。这就要依靠刑法。刑法有事后惩治的功能,也有事先预防的功能。可见,现代法治国家,保护人格权最有力的手段是刑法。

我国《刑法》第四章“侵犯公民人身权利罪”,列举了侵害人格权的28项罪名,这里我不详细介绍。人民法院审理侵害人格权的刑事案件,亦以受侵害人格权类型作为案由。2016年全国人民法院审理的一审侵害人格权的刑事案件是169191件。其中,侵害生命权案件,故意杀人9416件,过失致死2760件,共12176件;侵害身体权案件,包括故意伤害115719件,过失致人重伤493件,共116212件。再举几类我们平常不太注意的侵害人格权的刑事案件,如侵害人身自由,即非法拘禁罪,2016年是9494件;侵害名誉,即诽谤罪428件。还有侵害个人信息罪,《民法总则》第111条规定了个人信息受法律保护,规定了不得非法收集个人信息,不得非法转让、买卖、使用他人个人信息等等,但《刑法第七修正案》早已规定了侵害个人信息犯罪。2016年人民法院审理一审侵犯个人信息的刑事案件400件。这难道不说明对于人格权保护,刑法承担了最重要的职能吗?我们讲人格权的法律保护,千万不要忽视最重要、最有力的刑法保护。

此外还有行政法同样承担保护人格权的重要职能。例如,《治安管理处罚法》第40条 规定:有下列行为之一的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款: (一)组织、胁迫、诱骗不满十六周岁的人或者残疾人进行恐怖、残忍表演的; (二)以暴力、威胁或者其他手段强迫他人劳动的; (三)非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的。 第42条 规定:有下列行为之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款: (一)写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的; (二)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的; (三)捏造事实诬告陷害他人,企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的; (四)对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的; (五)多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的; (六)偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。 第43条规定: 殴打他人的,或者故意伤害他人身体的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。 总之,保护人格权是整个法律体系的共同任务,绝不仅仅是民法的任务,绝不是在民法典上规定一个人格权编就万事大吉,然后就可以宣称中国人格权保护提升到了什么水平的。

再谈人格权的民法保护。2016年人民法院受理的侵害人格权的侵权责任案件是多少呢?是189323件。其中不计调解结案、撤诉的案件,经人民法院一审判决是88544件。其中,侵害生命身体健康权案件82444件;侵害肖像权991件;侵害隐私权85件;侵害姓名权319件;侵害名誉权3057件;侵害人身自由7件;侵害婚姻自主权6件;侵害荣誉权5件;侵害一般人格权768件。

大陆法系国家民法保护人格权的共同经验,可以概括为:“人格权类型+侵权法保护”。亦即,民法典列举规定人格权类型,用侵权法保护人格权(对侵害人格权的加害人追究侵权责任)。

先介绍大陆法系国家民法典对人格权类型的规定。直到现在,《西班牙民法典》没有规定任何一个人格权类型。规定一个人格权类型的,《荷兰民法典》和《瑞士民法典》仅规定姓名权,《路易斯安那民法典》仅规定生命权;规定两个人格权类型的,《法国民法典》规定了隐私权和身体权;规定三种人格权类型的,《意大利民法典》规定了身体权、姓名权和肖像权;规定四种人格权类型的,《日本民法典》规定了生命权、身体权、自由权和名誉权;规定七种人格权类型的,《巴西民法典》规定了生命、身体、姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私权;规定九种人格权类型的,我国《民法总则》规定了生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、婚姻自主权;规定十种人格权类型的,《俄罗斯联邦民法典》规定了生命、身体、健康、姓名、人格尊严、名誉、商誉、隐私、迁徙自由和居住自由,还有著作权。

我们可以做一个小结。民法典之所以规定人格权,是为了保护人格权。但是,民法典规定人格权类型的多寡,与该国民法保护人格权的水平高下没有关系,与民法保护人格权制度的进步性没有关系。你看,《荷兰民法典》只规定了姓名权,《法国民法典》只规定了隐私权和身体权,绝对不能说在荷兰和法国,人民的生命、健康、肖像、名誉权,不受法律保护。甚至《西班牙民法典》没有规定任何人格权类型,绝对不能认为西班牙民法不保护人格权,或者保护人格权的水平低下。可见,民法上规定人格权类型的多少与这个国家保护人格权的制度的进步性没有任何关系。那么,一个国家保护人格权的民法制度的进步性体现在哪里?体现在侵权法上。

保护人格权的民法制度的进步性,首先体现在侵权法的制度内容上:

是否承认精神损害赔偿?民法承认精神损害赔偿,是比较晚近的事。早期民法和民法理论不承认侵害人格权的精神损害赔偿,理由是人格无价。既然人格是无价的,当然不能用金钱赔偿。后来民法理论改变了立场,认为虽然人格无价,但是判决侵害人格权的加害人对受害人支付一笔精神损害赔偿金,至少可以给予受害人或者其亲属某种安慰,并且对加害人以某种惩戒。精神损害赔偿金,我国台湾叫慰抚金,日本叫慰谢金。我国《民法通则》第120条规定侵害他人姓名、肖像、名誉的案件,可以判决精神损害赔偿。后来的裁判实践认可了侵害生命、身体、健康权可以判精神损害赔偿。2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明文规定,精神损害赔偿金分为三种:致人死亡的,为死亡赔偿金;致人残疾的,为残疾赔偿金;其他情形,为精神抚慰金。顺便谈及,我国的死亡赔偿金、残疾赔偿金不仅仅是精神损害赔偿,还包含了外国和我国台湾民法上的逸失利益赔偿,具有双重性质。

能不能够免除受害人的举证责任?近代民法有三大原则,合同自由、所有权绝对、自己责任。自己责任原则也就是过失责任原则。因此,在侵权责任案件审理中,要求受害人举证证明加害人有过失,受害人不能证明加害人有过失,法庭将驳回他的请求。例如农民工在操作中被机器切断了手,法庭要求他证明被告厂主有过错,他证明不了。而厂主反到可以举证招工条件、进厂后的培训、车间规章制度及有工头监督指导等证明自己没有过错。早期的裁判实践中劳动者的身体、生命权受侵害的案件,往往由于受害人不能举证证明被告厂主有过错而被判败诉、得不到任何赔偿。早起的交通事故案件也是如此,要求受害人证明机动车方面有过错几乎是不可能的。因此,侵权法的发展面临这样一个问题:能不能免除受害人的举证责任?因此,侵权法的进步表现为对高度危险作业损害、交通事故损害及缺陷产品致损等案件规定、实行无过错责任。

缺陷产品致人损害,例如电视机爆炸致人死伤案件,受害人不可能证明生产者有过错。美国《第二次侵权法重述》新增第402a条规定,凡产品因有缺陷造成他人损害的,由生产者承担侵权责任,不以过错为要件,叫严格产品责任。到了20世纪90年代,严格产品责任风靡世界。我国1993年制定《产品质量法》,参考借鉴美国和欧共体的经验,规定了缺陷产品致损的无过错责任。

按照我国现行《侵权责任法》的规定,交通事故责任、产品责任、高度危险责任、建筑物倒塌致人损害责任、环境污染损害责任、安全保障义务责任等等,均实行无过错责任。 还有一类侵害人格权的案件,即医疗损害责任案件,采取过错客观化的办法免除受害人的举证责任。

在全国人大常委会审议《侵权责任法草案》的时候,当初考虑实行过错推定(举证责任倒置),这是此前最高人民法院关于民事证据规则司法解释采用的方案。常委会审议中注意到,医疗损害案件,患者难以证明医生、医院有过错,但在很多情形,医院和医生也难以证明自己没有过错。因为临床医疗属于科学,并且许多属于未知领域。最终《侵权责任法》第54条虽然规定医疗损害责任属于过错责任,但既不要求患者举证,也不采取过错推定,而是采取了“过错客观化”的方法。即由法律规定认定过错的客观标准。《侵权责任法》第55条规定,动手术没有得到患者近亲属书面同意即具有过错。第57条规定,没有履行与当时的医疗水平相应的诊疗义务即具有过错。其结果是免除了患者的举证责任。这是侵权责任法保护人格权的第二方面的进步。

第三,停止侵害、排除妨害救济方法之采用。前面说到,民法上的救济方法主要是对造成损害的金钱赔偿,是事后的救济,非要等到加害行为造成损害后果,法院才判决加害人承担一笔损害赔偿金。能不能够在侵权行为刚刚开始实施的时候,例如侵害他人隐私、损害他人名誉的著作还在印刷中、影片、电视剧还没有放映,就制止他、禁止他发行、放映?传统侵权法没有这个制度。于是,德国民法理论和裁判实务发明了一个办法,对于侵害人格权的侵权行为准用物权法上的停止侵害、排除妨害请求权。我国台湾地区民法新增第18条第1款规定停止侵害、妨害除去请求权。我国自《民法通则》开始,就规定停止侵害、排除妨碍是侵权责任的具体形式。现行《侵权责任法》第15条,《民法总则》第179条都有规定。

第四,侵害人格权中的某些权利,可不可以判决财产损失赔偿?特别是盗用他人姓名、肖像做商业广告的案件,只是判停止侵害、赔礼道歉行不行?被告因此获得的一大笔不当利益,如何处理?如果严格拘泥于传统民法理论,人格权是非财产权,就只能判赔礼道歉,至多再判一笔金额很小的精神损害赔偿。我们看到,德国民法理论突破传统观念,承认某些人格权具有财产价值。瑞士民法虽未承认人格权具有财产价值,但是对于侵害人格权中的姓名、肖像权的侵权行为,除了赔礼道歉、停止侵害以外,认可受害人可以请求被告返还所获得的不当利益。我国《侵权责任法》第20条规定:“侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”一举解决了侵害人格权的财产损失赔偿问题。(前面已经谈到,美国法创设所谓“公开权”,解决同一问题。)

第五、关于死者人格利益的保护。人死了,权利主体消灭,他的某些人格利益遭受侵害,应不应该给予保护?应不应该追究加害人责任?如果追究加害人侵权责任,应当由谁来行使诉权?这就是死者的名誉、隐私和肖像的保护问题。日本的裁判实践创设了一个规则,侵害死者人格利益,如死者的名誉和隐私,因此损害遗属对死者敬爱追慕之情的,死者遗属有诉权。1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条已经规定,死者名誉受侵害的,其近亲属有诉权。2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条概括为一个司法解释规则:侵害死者的人格利益,造成近亲属精神痛苦的,近亲属有权请求精神损害赔偿。在《侵权责任法》没有明文规定的情况下,人民法院依据此项司法解释规则保护死者人格权利益。

违约行为侵害相对方人格权情形,是否承认违约责任与侵权责任竞合?承认竞合,即将选择按照合同法追究违约责任,或者按照侵权法追究侵权责任的选择权,交由受害人或者受害人亲属行使;不承认竞合,即只能依据合同法追究违约责任。有的国家民法(如法国民法)不允许竞合,其民法理论认为,关于违约责任的规定是特别规则,而关于侵权责任的规定是一般规则,按照特别法优先适用原则,应当优先适用违约责任的规定。有的国家民法(如德国民法)承认竞合,是考虑到违约责任与侵权责任在法律效果和时效等方面存在差别,由受害人选择更有利于保护受害人利益。我国《合同法》第122条已经规定侵权责任与违约责任竞合的规则。现今此项规则规定在《民法总则》第186条。关于这个问题,我国台湾民法修改的时候,增加第227条之一规定:可以准用侵权法的规定。

以上概括大陆法国家民法(包括我国民法)保护人格权的共同经验。保护人格权的法律制度(侵权责任法)的进步性,首先体现在侵权责任法的内容上,即以上概括的六个问题。下面讨论一下侵权责任法的形式方面,例如是否采用类型化之类的立法方式,及法律条文的多寡,与保护人格权的法律制度的进步性有没有关系?

我过去曾经认为可能没有太大的关系,现在改变了看法,认为有关系。我们注意到,民法典制定越早,它的侵权法的条文越少,越是后制定民法典或者后修改民法典,其侵权法的条文越多。这当然是因为,随着社会发展、科学技术进步和交通事业发展,导致发生各种各样侵害人格权(以及财产权)的侵权行为,民法立法所做的回应。

这里先说一下侵权责任法的条文数。最少的是《法国民法典》,5个条文;《西班牙民法典》9个条文;《路易斯安那民法典》10个条文;我国台湾地区民法典15个条文;《日本民法典》16个条文;《韩国民法典》和《意大利民法典》是17个条文;《瑞士民法典》是21个条文;《德国民法典》和《巴西民法典》是31个条文;《荷兰民法典》是36个条文;《俄罗斯联邦民法典》38个条文;《奥地利民法典》40个条文;《阿根廷民法典》71个条文;中国《侵权责任法》92个条文,除去第一条和最后一条,是90个条文。

这里补充一下,有的国家民法典侵权法条文少,但在民法典之外有大量判例。因此不能绝对化。但从某种角度上,可以肯定侵权法的进步性与条文多少还是有一定关系的。因为条文太少,法官裁判不方便,不得不借助于判例;判例适用过多,法官自由裁量权过大,容易导致裁判的不统一。所以我们看到一些早期制定民法典的国家,后来进行民法典的再法典化,他们在再法典化中,往往对侵权责任法作了修改、补充。可见法律条文数的多少,与法律制度的进步性还是有关系的,至少可以方便法官裁判。

2008年中日民商法研究会在海南大学举行年会,在讨论中国侵权责任法草案时,一位日本学者突然提出一个问题,他说你们中国制定侵权责任法,有必要规定如此多的条文吗?中方学者一下反应不过来,没有想到别人会提这样一个问题。这时日本早稻田大学的近江幸治教授马上站起来大声说,“有必要!”近江教授说,因为现代社会各种侵权行为严重化、复杂化,例如交通事故每年要死伤多少人等等,并且特别指出法律规定太简单,不方便法官裁判。说明条文多少与法律进步性还是有关系。

我们的《侵权责任法》采用“一般条款+特别列举+类型化”立法模式,将特定的侵权行为类型化。例如,针对网络侵权、安全保障义务、校园伤害等,都有特别规定。对于交通事故、高度危险、产品责任、医疗损害、环境污染损害、建筑物致损,乃至饲养动物伤害等,则作为侵权责任类型专章规定(类型化)。

有的人不认同,说人家条文少,不照样很好吗?他没有注意到,别的国家条文虽然少,判例可不少;再者,人家法官有运用判例的传统,法律素养、能力比我们强。我们的法官队伍人数众多、水平参差不齐。我们的法律条文多、类型化,还是有它的好处。举例来说,交通事故责任,我们作一章规定,不仅规定一般规则,还专门规定了转让汽车没有过户发生交通事故怎么办?擅自拼装的、报废的汽车造成事故怎么办?偷车、抢车造成事故怎么办?最后还规定了肇事人逃逸、没有人承担责任时,由交通事故社会救助基金垫付。可见,这样详细的、针对各种具体情况的规定,有利于法官裁判,有利于受害人保护。

以上讲关于保护人格权法律的进步性,着重体现在侵权责任法的内容、它的制度,以及它的形式上。关于大陆法系国家民法保护人格权的共同经验就讲到这里。再重复我过去说过的一句话:只要不是怀有“外国的月亮比中国的圆”的偏见,就不得不承认中国保护人格权的民法制度(侵权责任法)并不比美国、德国的差!我们千万不可轻信所谓“侵权责任法不足以保护人格权”的谎言!

五、怎样看待现在的人格权编草案

下面对现在(已提交常委会一审)的人格权编草案做一点分析。请大家看草案第773条,规定本编的适用范围,该条规定:“本编调整人格权所发生的民事关系。”为什么不说本编调整人格权关系?因为按照民法原理,人格权不发生“关系”。人格权是自然人对自身的权利,不是发生在人与人之间关系上的权利。之所以创设人格权,是为了防御别人加害,为了对加害人追究侵权责任。人格权一旦遭受别人侵害,就在权利人与加害人之间发生侵权责任关系。

《民法总则》第2条规定,本法调整人身关系和财产关系,教科书讲解本条时必定解释说,这里的人身关系是指婚姻家庭关系。不可误认为有所谓“人格权关系”。顺便谈及,《瑞士民法典》制定的时候,第29条曾规定“人格关系受法律保护”,民法典一公布,即受到学者严厉抨击,说人格怎么能够发生关系?后来《瑞士民法典》修改的时候,把“关系”一词删掉,成为“人格受法律保护”,等于人格权受法律保护的意思。

草案第773条规定“本编调整因人格权产生的民事关系”,“人格权产生的民事关系”,是指人格权受侵害时,在受害人与加害人之间产生的侵权责任关系。由此可以肯定,现在的人格权编,属于人格权侵权法。大家看草案当中有好多条文,例如第777条、第778条、第779条、第780条、第781条、第782条802条、第805条、第807条、第810条、第816条,等等,至少十多个条文规定“不得侵害”、“应当承担民事责任”、“不承担民事责任”之类的内容,这里不作详细列举。这些条文都是侵权责任法的内容,进一步表明人格权编实际是人格权侵权责任编。

大家特别看一个条文,第778条:“侵害民事主体人格权的,应当依照本法和其他法律的规定承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任。”

请大家特别注意,按照民法典“总则与分则”的逻辑关系,“本法典”与法典之外的“其他法律”的适用关系,只能由民法典总则编加以规定,不能由任何分则编加以规定。而在实际上,民法典与其他法律之间的适用关系,已经规定在《民法总则》(将来的民法总则编)第11条:“其他法律对民事关系由特别规定的,依照其规定”。此即著名的“特别法优先适用原则”。因此,第778条条所谓“本法”是指“人格权编”,而不是“本法典”;所谓“其他法律”,是指侵权责任编(以及民法典之外规定人格权侵权责任的法律法规)。

再请注意,本条在“本法”(实指人格权编)与“其他法律”(实指侵权责任编及其他法律法规)之间用了一个“和”字,相当于英文的“and”。于是,我们马上想到,草案第778条的意思是,法官审理侵害人格权的侵权责任案件,首先适用人格权编的某一项规定,据以判断受害人应不应该受保护、加害人应不应该承担责任;然后,再适用侵权责任编的某一个规定(或者其他法律法规的某一项规定),据以判决怎么样保护受害人,怎么样追究加害人的侵权责任,追究什么样的责任。这就叫做“双重适用原则”。

用双重适用原则处理人格权编与侵权责任编的适用关系,源于王利明教授所谓“人格权编与侵权责任编的区分与衔接”一文(爱思想,更新时间:2018-04-07)。这里摘引其关键段落:

“人格权法是权利法,侵权责任法是救济法,其是对民事主体在民事权益遭受损害之后提供救济的法律,即在权利受到侵害以后对受害人予以救济的法。但二者又是相辅相成、相互配合的,一方面,权利法(人格权编)是界定救济法(侵权责任编)适用范围的前提,其(人格权编)解决的核心问题是,哪些权利或利益应当受到其保护。另一方面,救济法(侵权责任编)又是权利法(人格权编)实现的保障,且救济法(侵权责任编)可补充权利法(人格权编)在权利保护规则上的不足,并可以限制法官在立法者的预设范围之外自由创设新的权利类型。”

“在人格权编中对各项人格权的内容、效力、行使规则等作出细化规定,这也可以为侵犯人格权责任的认定提供明确的前提和标准。当然,也正是因为有侵权法的保护,才使得人格权获得充分的保障和实现。正是从这个意义上说,人格权法与侵权责任法是相互配合、相得益彰的。”

“从法律适用层面看,侵权责任编所设置的侵权责任规则在性质上应当属于一般规范,而人格权编中关于侵害人格权的侵权责任规则应当属于特别规范,其应当优先适用”。但是,“由于涉及与侵权责任编规则的协调,人格权编的一些规范确实有可能是不完全规范,但其并非不具有任何裁判价值,其仍然可以对人格权益的内容与行为人的具体行为义务作出规定,与侵权责任编规范的结合,同样可以发挥裁判规范的作用。”

这里稍加解释,既然“侵权责任编所设置的侵权责任规则在性质上应当属于一般规范,而人格权编中关于侵害人格权的侵权责任规则应当属于特别规范,其应当优先适用”。这是《民法总则》第11条规定的“特别法优先适用原则”的要求。但是,“人格权编关于侵害人格权的侵权责任规则”,例如前引第777条、第779条、第780条、第781条、第782条、第790条、第791条等,确确实实是“不完全规范”,优先适用这些条文只能解决受害人应当受保护、加害人应当承担侵权责任,而不能解决怎么样保护受害人、加害人承担什么样的侵权责任,因此必须在适用人格权编的某个条文(不完全规范)之后,再适用侵权责任编规定侵害人格权侵权责任的相应条文(完全规范),才能得出判决结果。拿王利明教授的原话,即人格权编的规范“与侵权责任编规范的结合,(同样可以)发挥裁判规范的作用。”这就是草案第778条所规定“双重适用原则”的“立法者意思”。

例如挂靠经营的出租车发生交通事故致人死亡的案件,法院首先应适用人格权编关于生命权受法律保护的规定(例如草案第783条第三句),认定本案受害人应该受保护,加害人应该承担责任;然后(接着)再适用侵权责任编第五章关于挂靠机动车交通事故责任的具体规定(侵权责任编草案第986条),判决被告(被挂靠人)与出租车公司(挂靠人)承担连带责任。

双重适用,在人类历史上是前所未闻、绝无先例的!没有哪一个国家、哪一个朝代、哪一个法庭,裁判一个案件会适用两个法律条文。有的同学可能会说,那我们也看见一些法院的判决书中,在“判决如下”之前,引了好多个条文。例如,首先引《民事诉讼法》上的某个条文,然后引到了《侵权责任法》上的某个条文,还引到了《侵权责任法》或者别的法律的另外一个条文。请特别注意,此类引用数个条文的裁判文书,各个条文指向的事项是不同的。例如产品责任案件,法官引用《民事诉讼法》条文是决定本案该不该受理。引用《侵权责任法》关于产品责任的条文(第41条),是作为本案的裁判依据。可能引用《产品质量法》关于产品缺陷定义的规定(第46条),是用来判断本案产品是否存在缺陷(认定事实),而不是作为裁判依据。本案的裁判依据只有一个条文,即侵权责任法第41条。

从法官方面来说,一个案件只能依据一个法律条文作出判决,这个条文叫裁判依据、裁判基准。从当事人角度,叫请求权基础。王泽鉴先生的民法系列著作的第一本叫《民法思维:关于请求权基础的理论》。原告向法院起诉,请求法院判决被告支付一笔损害赔偿金,所依据的法律条文,称为请求权基础。如果原告的请求获得法院支持,法庭依据原告提出的同一法律条文判决原告胜诉。判决依据和请求权基础,是同一个法律条文。须知“单一适用原则”,是法律适用、裁判实践的基本原理。

近现代民法之所以有“特别法优先适用”、“后法优先于前法”、“新法优先于旧法”以及“例外规定优先于原则规定”等等法律适用原则,就是要排除所谓“双重适用”!如果采用这些法律适用原则仍然不足以规避“双重适用”的话,则可以适用的该两个法律条文将构成著名的“体系违反”!按照法律解释适用的方法和规则,该两个法律条文将“相互废止”对方,而形成“法律漏洞”,再由审案法官依据法律漏洞补充方法,如采用习惯、类推或者法理以“补充法律漏洞”,据以裁判本案!无论大陆法系或者英美法系国家的法院裁判,都是“单一适用”!即适用一个法律条文(大陆法系)或者一个先例(英美法系),作为裁判依据(从原告方面说,叫请求权基础),据以得出判决结果!

请大家考虑一下,一旦采用所谓“双重适用原则”,将产生什么样的严重后果。法官们本来就面临着巨大的办案压力,全国很多法院的法官一年要办几百件案件,这是常态。如此之多的案件,如此巨大的办案压力,本来就容易出错。过去只需适用侵权责任法的条文就能得出正确判决,现在要求先适用人格权编的条文,然后再适用侵权责任编的条文,才能得出判决结果!不仅增加了成倍的工作量,也成倍地增加了犯错的概率。何况现在还实行所谓错案追究制、法官办案终身负责制!显而易见,所耗费的司法资源、所增加的司法风险,是难于估量的!

尤其要注意,并不是一个法官、审判庭只是专门审理某个类型的案件。而在民法典生效之后,只是审理侵害人格权的侵权责任案件采用“双重适用”原则,而侵害财产权的侵权责任案件、侵害知识产权的侵权责任案件、侵害继承权的侵权责任案件、侵害身份权的侵权责任案件,都仍然实行“单一适用”原则。更不用说违约责任案件及其他合同纠纷案件统统实行“单一适用”原则。且不说这种“单一适用”与“双重适用”交叉并行的法律制度本身是否科学、合理,单说要求一个法官、审判庭在上午采用“单一适用”原则审理合同纠纷案件,下午采用“双重适用”原则审判侵犯人格权的侵权责任案件,明天又采用“单一适用”原则审判侵害知识产权的侵权责任案件,这样因所审理案件类型不同而交替采用不同的法律适用原则,法官、审判庭会不会发生混淆?会不会弄错?

这不是仅仅折腾民事法官,对代理民事案件的律师也是如此。律师代理侵害人格权的侵权责任案件撰写起诉状必须举出两个请求权基础:一个人格权编条文、另一个侵权责任编条文,而代理其他民商事案件,包括代理侵害财产权、知识产权的侵权责任案件、合同纠纷案件、商事案件等,均仅须举出一个请求权基础(即一个法律条文),一旦弄错了、混淆了,就可能遭受不利的结果。

再看庭审,双方须首先辩论本案是否应当适用人格权编的某个条文,再辩论是否应当适用侵权责任编的某个条文。二审、再审也是如此。本来适用一个侵权责任编条文就能够得出公正判决,现在要这样反复上演所谓“双重适用”的悲喜剧!如果原告起诉仅以侵权责任编的条文作为法律依据(请求权基础),就应属于“法律认知错误”,法官、审判庭就应当行使释明权、告知其添加人格权编的相应条文。假如经释明而原告仍然不予添加,法官、审判庭应如何处理?是驳回起诉?驳回请求?还是依职权添加(适用)人格权编的条文?如果依职权予以添加,是否构成对原告处分原则的干预?

假如法官、审判庭(在采用“单一适用”原则审判其他类型案件之后,紧接着)审判侵害人格权的侵权责任案件、单独适用侵权责任编的条文作出判决,按照所谓“双重适用”原则,就应构成“适用法律错误”,而成为上诉的正当事由。上诉到二审法院,试问二审法院将如何处理?是撤销原判、发回重审,还是直接予以改判?如果发回重审,原审法院如何重审?事实认定正确、判决结果公正,重审开庭双方辩论什么?究竟审什么?如果二审法院直接改判,原判事实认定正确、判决结果公正,怎么改判?这样看来,立法机关是否有必要相应修改民诉法,在民诉法二审、再审的程序中,新增一个“裁判依据(条文)添加程序”,例如规定:凡违反双重适用原则、单一适用法条而判决结果并非不公正的判决,一律由二审、再审法院依职权“添加”所“遗漏”的(人格权编)相应法律条文!如果真这样做,那经添加法律条文之后的判决,究竟是“改判”?还是“维持原判”?是上诉人胜诉?还是被上诉人胜诉?

再者,当事人向我国台湾、香港、澳门地区法院或者外国法院申请执行我人民法院生效民事判决时,因“双重适用”违背执行地的(单一)法律适用原则,执行法院以我人民法院判决“程序错误”或者违背“公共秩序”为由,而裁定不予执行?按照对等原则,凡我国台湾、香港、澳门地区法院和外国法院的民事判决在我人民法院申请执行,亦应被我人民法院以同样理由裁定不予执行!这将导致什么样的局面?产生什么样的影响?

最后,按照类似问题同样处理的公认法理,审理侵害人格权民事案件需要“双重适用”,则审理侵犯人格权的刑事案件,也应当“双重适用”!如果这样,就应在民法典人格权编增加一个“准用”条文:本编规定准用于侵害人格权的刑事犯罪案件!或者另行制定一个“刑法修正案”,在现行刑法规定侵犯人身权利和政治权利罪一章,新增第一节规定与人格权编类似的“依法追究刑事责任”的不完全条文,并规定“双重适用”原则!

编纂民法典不仅是为广大人民群众和企业制定行为规则,更是为人民法院审判民商事案件制定裁判规则。改革开放四十年来我国民商事审判取得巨大的进步、已经形成符合中国特色社会主义道路和社会主义法治精神的、公正、合理的民事审判秩序!民法典创设人格权编无论有什么了不得的理论依据和理由,千千万万不要轻率规定所谓“双重适用”原则,冲击、破坏好不容易形成的民事审判秩序、民事审判实践,使四十年取得的成就毁于一旦!

在民法典设立一个人格权编,破坏民法典科学性、体系性,已经是一个大错!再发明所谓“双重适用原则”,冲击、破坏好不容易形成的民事审判秩序、民事审判实践,就更是错上加错!退一万步说,无论你有千条理由、万条理由设人格权编,也绝对不应当搞什么“双重适用”!

为了满足某个人所谓的“人格权情结”,轻信所谓“21世纪是人格权世纪”的谎言,及所谓“通过单独设立人格权编可以把中国的人权保护提升到前所未有的高度”的错误口号,已经把中国民事立法(民法典分则编纂)引上了歧途!

今年四月王利明教授与王泽鉴先生在珠海举行两岸“王者对话”,王泽鉴先生已经当场表明自己的意见:建议删除人格权编,把人格权编草案中可能有道理的、有价值的条文纳入侵权责任编。民法典只能有一个侵权责任编,不能有两个侵权责任编。王泽鉴先生当着王利明教授的面提出的这个建议,我完全赞同。中国民法典,无论其水平高低,绝对不允许出现两个侵权责任编。删去人格权编,这是上策。

假设我们的立法机关已经决定了非要保留一个独立的人格权编不可,我退一步的意见是:删除人格权编草案第778条规定“双重适用”原则的条文,删除所有规定“不得侵害”、“应当承担民事责任”、“不应当承担民事责任”(实际属于侵权责任法)的条文!使民法典人格权编成为“人格权权利宣示法”(世界上唯一的乌克兰民法典人格权编就是如此),而不是“人格权侵权法”!以坚持和维护用侵权责任法(还有刑法、行政处罚法)保护人格权的中国经验、世界各国共同的经验,以坚持和维护人民法院民商事审判秩序、民商事审判实践!

换句话说,如果真的要保留一个人格权编,我们就老老实实地学习《乌克兰民法典》。《乌克兰民法典》设第二编规定“自然人的人格权”。全编只规定自然人有什么人格权。它没有下任何一个定义,也不涉及保护问题,更不涉及侵权责任问题。它有两个条文值得我们借鉴。

《乌克兰民法典》第275条规定:“人格权的保护,适用本法典总则第三章(关于权利和利益保护)的规定。”《乌克兰民法典》总则编第三章规定了起诉、仲裁等程序法上的保护路径,以及损害赔偿、自助行为等实体法上的保护方法,还规定了国家从立法上提供保护的义务。而《乌克兰民法典》人格权编不规定怎么保护人格权。

《乌克兰民法典》第280条的标题是“损害赔偿请求权”,明文规定:“人格权受侵害,造成精神损害或者财产损失的,有权要求赔偿。”就一句话,侵害人格权造成精神损害或者财产损失,有权要求赔偿。至于依据什么赔偿、怎么样赔偿,人格权编只字不提。当然是依据侵权责任法的规定!它的侵权责任法在哪里?在它的债编。可见,《乌克兰民法典》满足于一个人格权的“宣示法”,它丝毫不涉及怎么保护,怎么追究责任等问题。

虽然绝大多数国家都不采用《乌克兰民法典》的这种安排,大家对这部法典很轻视,没有人赞赏它,对它的尖锐批评就不用说了。这部民法典在科学性、体系性上存在缺陷(其最大的问题是规定了诸如自由集社权、自由集会权等政治权并且毫无限制条件),却不至于造成对审判秩序、审判实践的冲击和危害。所以,我退一步的意见是:如果立法机关一定要设立人格权编,则建议立法机关一定要删除第778条关于双重适用原则的规定以及所有关于不得侵害、应当承担责任、不承担责任的条文。这是“两害相权取其轻”。

以上是我关于怎样看待人格权及现在的人格权编草案的意见,供在座的同学、老师参考。谢谢。

主持人:我们大家的热烈掌声说明,梁老师对人格权编的看法得到了大家的共鸣。人格权本身是保护人作为主体的利益。英美法没有人格权概念,但它的保护水平不见得比我们弱。大陆法为了侵权行为这样的一个体系化的要求,有了人格权列举,大陆法系基本上采取的是“类型化+侵权法”这样的保护模式。刚才梁老师也简单的评析了我们正在编纂中的人格权编。我觉得非常受益。那我就不占用大家太多时间,由于讲座时间是两个半小时,现在几乎已经到时间了,我们还有十分钟提问时间。

梁老师:可以提问半个小时吧。

主持人:好,现在开始提问。

学生:梁老师,您好!我有两个问题,第一个就是您刚才说到人格权具有防御性,也就是说人格权以维护自身人格利益的完整为内容,而不是以行使人格权本身获取一定的经济价值为内容。那么,如何理解肖像权和名誉权仅具有防御性?第二个问题是能不能运用法条竞合来解决双重适用的问题?

梁老师:关于第一个问题。现在我讲的是我的理解,你也可以说不见得都赞成。人格权是防御性的权利,这是德国学者讲的。肖像权也是防御性的。王泽鉴先生在他的书上说,在这个社会没有进步到发明照相机的时候,就没有想到有什么肖像权。因为出现了照相机,出现了偷拍、偷录,因此才发明了肖像权。发明这个权利本身就是要将盗用他人的肖像的行为纳入侵权法的适用范围,对加害人追究责任。从这个意义上来说,人格权具有防御性,没有什么例外。名誉权也是如此。名誉受到侵害,就追究加害人责任,别人不加害,名誉就完好无损。

这里作一点补充。前面曾经谈到民法理论上关于权利本质的三种学说,即意思说、利益说和法力说。其中意思说认为,权利是主体的自由意思所支配的范围。虽然教科书说,法力说(权利是法律上之力加受保护的利益)为现今通说,但并没有说第一种意思说是错误的。其实,意思说与法力说并不矛盾。即使是受法律保护的利益,并且具有法律上之力,如果不受利益主体意思的支配,也就不是权利、而是义务。交通安全是一种利益并具有法律上之力,由于不受享受利益者自由意思的支配,因此不是权利,而是(必须遵守交通法规的)义务。可见,权利必包含意思的要素,不受意思支配,绝不是权利(人格权是例外)。

请注意《民法总则》第130条关于权利自由行使原则的规定:“民事主体按照自己的意思依法行使权利,不受干涉。”我们说人格权不发生行使问题,不仅因为是防御性权利,只要他人不予加害利益就在其中了;还因为人格权是人对自身的权利,所谓“权利客体”生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉等等是客观存在,是不受主体意思支配的。

有的人说,你讲生命权、身体权、健康权、名誉权等人格权不发生“权利行使”问题,可以理解。但是,难道“姓名权”、“肖像权”也不发生权利行使问题吗?我的回答是:姓名权、肖像权也不发生权利行使问题。

因为姓名、肖像是供他人使用的,我们自己使用自己的姓名、肖像是不得已的。就像机动车必须上牌照,是为了管理,没有牌照不准上路。人之所以有姓名,是为了方便户籍管理、老师上课点名、单位管理考核员工。肖像也是如此,身份证、工作证、毕业证、学位证、护照等必须贴本人证件照(肖像),是强制性的。使用自己的姓名、肖像,是为了“验明正身”,是不得已的,否则学校、单位不予录取,不予上户口、银行不予开户,不准乘飞机火车轮船,不准住旅馆,不准出境、入境,等等。可见,就像不能按照自己的意思支配生命、身体、健康、名誉一样,也不能按照自己的意思支配自己的姓名、肖像。

顺便谈谈所谓“名人代言”,王力宏代言某矿泉水、李冰冰代言某洗发水、陈宝国代言居然之家,代言人与被代言厂商之间是一种“商品推荐广告服务合同”关系。代言人履行的合同义务性质相同,仅仅形式有区别:厂商将附有签名的王力宏照片(肖像)贴在矿泉水瓶上;李冰冰须上镜做甩头发的动作;陈宝国还需要说出广告词(“装房子买家具我只到居然之家”)。之所以如此,都是一个目的,让消费者“验明”代言人的真实身份(非他人冒充),亦即“验明正身”。

名人代言获取代言费、厂商获得广告效益,靠代言人的身份、地位、名誉及消费者大众对他们的信任乃至崇拜,之所以必须在商品包装上贴附签名的照片、上镜做动作念广告词,是为了避免消费者认错,方便消费者对代言人“验明正身”。

可见,姓名、肖像是供他人辨认、验证主体身份的,不能与主体相分离、也不能与主体的其他人格利益相分离,不能像专利、商标、作品那样许可他人使用。因此,世间只有“名人商品推荐广告服务合同”,不可能有所谓“姓名(权)、肖像(权)使用许可合同”。有的人认为姓名权、肖像权可以通过订立许可合同,许可他人使用,是不正确的。而且,矿泉水瓶贴王力宏的签名照片,究竟是厂商在使用王力宏的姓名、肖像,还是王力宏自己使用自己的姓名、肖像?解释为,王力宏自己使用自己的姓名、肖像向消费者推荐该种矿泉水,以履行自己承担的合同义务,似更合乎情理。

关于第二个问题。我们前面讲侵权法的进步性,讲到了违约责任与侵权责任的竞合。除了违约责任与侵权责任的竞合,责任竞合还有很多,侵权责任还会与物上请求权竞合,还会与相邻关系上的损害赔偿请求权竞合。在我们的法律上,只规定了侵权责任请求权与违约责任请求权竞合,不等于只有这两种竞合。竞合是什么意思,就是让当事人在两种请求权之间选择其一行使。

关于责任竞合,还发生理论上的问题:它是法条竞合还是请求权竞合?这是学说上解释的分歧。当年《合同法》规定第122条的时候也注意到,有的理论认为所谓的责任竞合是法条竞合,有认为是请求权竞合,另有认为是请求权规范竞合。法条竞合,就是只有一个请求权,这个请求权有两个法律条文支撑它,但两个规范存在适用先后关系,不允许当事人任意选择。请求权竞合,是指有两个请求权,当事人可以选择一个请求权行使,但选择了其中一个,这个请求权满足后,请求权目的已达,另一个请求权也就消灭了。请求权规范竞合,是指一个请求权有两个以上规范支持,选择了依照其中一个规范主张,那就不能依照另外一个主张了。这是对我们《合同法》第122条以及现在《民法总则》第186条责任竞合规定的理论解释。立法的时候只规定当事人可以选择就行了,选择根据合同法追究违约责任或者选择根据侵权法追究违约责任,至于理论上认为这是请求权竞合还是请求权规范竞合,由学者们去讲。在理论上有不同的解释,在实践效果上,并没有根本性的区别。

请注意,现在的人格权编草案第778条,与责任竞合毫无关系。它说的是法律适用问题,法律适用是法官裁判案件只能有一个裁判基准,从当事人角度只能有一个请求权基础,不能够根据两个条文来判决。因为法律上一旦遇到两个条文都可以适用于本案的时候,法律适用的基本原则是特别法优先。在两个法律都有规定时,法官只能选择其中一部法律的一个规定作为裁判依据,这叫特别法优先适用原则。如果在一部法律中,将来我们的民法典完成后,民法典总则和分则都有规定时,分则规定优先适用;在一个分则中,例如合同编本身有合同总则也有合同分则,合同总则、合同分则都有规定时,也是合同分则的规定优先适用;如果是在一个法律条文有两款,第一款是一般规定,第二款是特别规定,第二款特别规定优先适用;如果一个法律条文仅一款,前面一句话打一个逗号,后面一个“但书”,则前面一句是原则规定,后面的“但书”是例外规定,例外规定优先适用。这些法律适用原则所要解决的问题、实现的目的,就是只能依据一个法律条文裁判案件,不允许依两个法律条文裁判案件。

万一出现这样的情况,针对本案有两个法律条文,不能通过上述法律适用原则来排斥其中一个条文,选择另外一个条文。这种情况就构成方法论上所谓“体系违反”,意思是逻辑体系混乱,造成同一个案件有两个条文都能够适用于本案,而且两个条文规定的效果往往是相反的。按照法学方法论、民法解释方法,应当视为这两个条文相互废止对方,你废止了我,我废止了你,等于本案在法律上没有具体规定,形成法律漏洞。审理本案的法官应当依据法律漏洞填补方法,例如依据习惯,或者采用类推,或者采用目的性扩张、目的性限缩方法创设一个规则,或者直接适用诚信原则,裁判本案。这就是“体系违反”。总之,法律上之所以有法律适用的一系列原则,就是要解决不允许有两个条文都可以适用的问题。谢谢。

学生:梁老师,我有两个小疑问,很简短。第一个疑问就是您刚才说人格权不体现关系。但是,我产生疑惑,现行法律规定的配偶权是否体现了关系呢?第二个问题是您刚才说了人格权现在没有一个具体的定义,都是通过列举形式来表现人格权的,而且不能穷尽地列举。那么,当出现一种新型的权利时怎样判断它是否属于人格权呢?还有,判断一种新型权利是否属于人格权,是不是人格权编存在的意义?

梁老师:先说配偶权。配偶权,法律上还没有规定。不过配偶权确实是产生在关系中,产生在什么关系中呢?产生在夫妻身份关系中。《民法总则》第112条规定,“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。”所谓配偶权不是人格权,是身份关系上的权利(法律规定之前属于身份关系上的利益)。

第二个问题,不可定义不等于不可界定。生命和身体是不一样的,对吧?但是生命离不开身体,离开身体谈不到生命,没有生命也就没有身体(称为遗体)。生命权不可定义性,是指没法下一个法律定义(不是指生物学、生命科学对生命下定义)。法律上难于对生命权下一个定义,说“所谓生命权是自然人对自己的生命享有的权利”,这是废话。方法论上说,并不是所有的事物都可以定义。人格权不可定义,是王泽鉴先生在《人格权法》一书中提出来的,并且在现今各国的民法典上没有发现为人格权下定义的。虽然不可定义,但我们仍然还要描述它。所以,教科书上讲到某一个制度、某一个概念,如果法律上有定义,就要采用法律定义。如果法律上没有下定义,要用自己的话来描述它。这叫描述,不叫定义。

学生:梁老师,您好!我想问下人格权独立成编是不是更加有利于保护我国的人格权?

梁老师:我认为毫无意义。现在人格权编草案的规定中,不排除有些条文说不定也是有意义的。但是,设置一个人格权编,对于强化对人格权的保护没有任何的意义。我前面讲了,有些国家直到现在连一种人格权也没有规定,如《西班牙民法典》;《法国民法典》规定了隐私权、身体权,没有规定生命权,别的如姓名权、肖像权、名誉权都没有规定,并不影响法国民法对人格权的保护。《日本民法典》规定了生命权、身体权、自由权和名誉权,没有规定姓名和肖像。前面讲到,保护人格权首先是整个法律制度的任务,刑法是最有力的手段,民法上主要是追究侵权责任。

我们应当趁将现行侵权责任法编纂为民法典的侵权责任编的机会,尽量完善它保护人格权的内容、制度和形式,从而方便法官裁判,尽量为法官提供具体的裁判基准。这是最重要的。单独设编,没有这个意义。

如果说人格权编的某几个条文是有意义的,试想一下,摆在《民法总则》上专设一章或一节,会影响其发挥效用吗?不会影响。所以,台湾的苏永钦教授一再指出,人格权的最佳立法位置,就是民法总则。如果条文多一些的话,可以专设一章,少一些的话,可以专设一节。谢谢。

主持人:刚才梁老师也讲了,如果成编的话,其实主要就是彰显、宣示你有哪些权利,还是有意义的,至于如何保护,觉得还是应依体系化的逻辑。这是梁老师对于独立成编不成编的一个很重要的看法。

学生:梁老师,您好!我想问一下对于现在的人格权商品化,在人格权防御性中怎么理解?

梁老师:所谓人格权的商品化,主要指名人代言合同,以及盗用他人姓名、肖像做商品广告的问题。盗用姓名、肖像这样的侵权行为,不是仅仅判一个停止侵害、赔礼道歉就能够解决问题。因为,加害人得到了巨大的利益。为此,美国人发明一个商品化权或者称为“公开权”,我们创设《侵权责任法》第20条,解决被告因盗用他人姓名、肖像做广告所获得的不当利益的返还问题。结果就把教科书上关于人格权是非财产权这个论断突破了。当然民法理论在对人格权分类的时候,仍然可以摆在非财产权中。但是,在后面要补充一句:人格权中的某些权利,具有财产价值。这也就是德国人的理论。

美国人发明商品化权,是为了实现人格权的防御性,并且剥夺加害人因盗用受害人姓名、肖像所获得的不当利益。我们不发明商品化权,而是通过《侵权责任法》第20条,解决侵害人格权导致的受害人财产损失的赔偿问题。因为美国侵权法是由具体侵权行为的“筐子”组合而成,原有的“筐子”不够用,需要一个新的筐子,所以法官就发明了一个新的筐子(商品化权或者公开权)。德国人是在人格权概念中解决,只是对人格权的非财产性开一个口子,承认人格权中某些人格权,例如姓名权、肖像权,具有财产价值。方法不同,结果是一样的。谢谢。

学生:梁老师,您好。我问的这个问题是物权法中的一个问题,和人格权没有太大关系。有的学者在物权编里面提出了物权法定的缓和主义这个问题,不知道你怎么看物权法定缓和主义。物权法定缓和主义在我国现行情况下能否适用,适用的话需要达到何种程度才能适用物权法定缓和主义?

梁老师:我不赞成所谓物权法定缓和主义。我认为物权法定主义决不能动摇。当年制定物权法时,曾经就是否规定物权法定主义缓和发生激烈争论。你如果有兴趣可以查一查当时争论的情况。

2003年我国台湾民法物权编修改之后,一部分学者认为物权法定主义缓和了。而另外一方面的学者却认为仍然是严格的物权法定主义。差别在什么地方?差别在于把习惯法承认的物权纳入了物权体系。在物权法领域一个所谓对物权法定主义的重大冲击,就是“让与担保”。让与担保,就是当事人在借款合同中约定,如果我借你的钱还不了,我就把我的某项财产如一套房屋(所有权)给你。这叫“所有权让与担保”。在早期,被法院认定为“规避行为”,规避物权法抵押权制度中的“禁止流抵押条款”,一律认定无效。到了后来,在各个国家的裁判实务中,法官、律师、学者研究认为商事交易中,设立抵押权程序上有复杂性,要求办理登记;在实行的时候,要向法院申请执行,在程序、手续上很复杂。商人之间发明让与担保主要是规避这种手续、程序的复杂性。如果这个让与担保最终并不导致当事人之间的利益严重失衡的话,为什么不可以承认它呢?这就是后来各国裁判实务改变立场、认定让与担保合法的理由。法院一旦裁判认定它是合法的,虽然在立法上仍然没有规定,它就成了习惯法认可的一种新型的物权。物权法领域的发展不过如此,没有发生物权法定原则缓和到什么程度。如果把物权法定严格理解为由成文法规定的话,现在将习惯法也包括在内,在这一点上可以说,与严格的(成文法)法定主义比较起来,确实要稍稍缓和一些。

顺便提及,我国物权法实务中的商品房“按揭”本来属于一种“让与担保”,但在实际操作中,是在开发商将商品房所有权过户到买房人名下的同时,办理一个抵押登记,设定一个以按揭银行为抵押权人的抵押权。已经不是本来意义的“让与担保”。谢谢。

主持人:由于时间关系,我们梁老师年岁已高,这么长时间讲课又回答问题,我觉得还是早点结束。今天我们将近三个小时的时间,梁老师给我们讲了人格权在各个国家的做法、保护方式,以及对现在的立法做了一个评价,并回答了各位的问题。我觉得再次聆听梁老师的思想,我自己也非常受益。最后我们以热烈的掌声表示感谢!

(据2018年11月19日在华东政法大学的讲座录音整理并经本人审定)