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为行贿人债务作担保的受贿赃物之追缴

【中文关键词】 追缴赃物;抵押;善意取得;退赔;追偿

【摘要】 受贿的赃物房产为行贿人借款作抵押,追缴赃物时应当根据抵押时间与行贿时间的先后区别对待:1.抵押在先的,抵押权人享有优先受偿权,因之导致追缴的赃物亏缺,受贿人无义务退赔;2.抵押在后的,非善意抵押权人不享有优先受偿权,赃物按执行时变现价值全额追缴;3.抵押在后的,善意抵押权人享有优先受偿权,因之导致追缴的赃物亏缺,应当责令作为受贿人的抵押人退赔。

【全文】

刑事裁判涉财产执行中,赃物为案外人的债务设定抵押后,此抵押权是否适用民法善意取得制度予以保护?若适用,则抵押权人从赃物变现中优先受偿的份额能否责令被执行人退赔;若被执行人退赔后,可否向被告人以外的第三人(行贿人、债务人)追偿?这些问题,关乎民事法律的交易效率、交易成本、交易安全,关乎刑事法律的社会公正和社会秩序。

一、王某受贿罪刑事裁判涉财产部分执行案[1]基本情况

2003年至2014年,王某利用担任国土资源局局长、交通运输局局长等职务便利,接受他人请托,为他人谋取利益,非法收受请托人财物。2015年7月2日,江苏省南京市中级人民法院作出一审刑事判决:一、被告人王某犯受贿罪,判处有期徒刑十年,并处没收财产人民币50万元(以下货币均为人民币);二、扣押在案的赃款47万元及赃物房产3套予以追缴,上缴国库。判决生效后,南京中院于2015年7月23日立案执行涉财产部分。

执行中查明,第一套赃物房产系行贿人卞某以全款104万元购买后送给王某,并于2007年将产权登记到王某之子名下。2013年,卞某因经营需要,征得王某父子同意,以该赃物房产作抵押向不知情的小贷公司借款。一年后,卞某涉嫌故意伤害罪,主动供述了以该房行贿的事实。

执行中,南京中院拍卖上述第一套赃物房产得款190万元,小贷公司以抵押权人身份从中优先受偿175万元,余额15万元连同另2套赃物房产拍卖所得、50万元没收财产刑、赃款47万元一并上缴国库。2016年8月30日,南京中院裁定终结本次执行程序,并责令王某就追缴第一套赃物房产的缺额继续退赔。

二、恢复执行过程中的观点之争

(一)关于追缴第一套赃物房产的缺额

2017年8月,本案恢复执行。王某主动通过法院向国库补缴89万元,并申请法院出具执行完毕的结案通知书。其理由是:“前次执行,已完成财产刑、追缴赃款、追缴另2套赃物房产的义务;就第一套房产,本次执行自动补缴89万元,前次执行中已上缴国库15万元,累计等于该套赃物房产受贿时价值104万元,故刑事裁判涉财产部分全部执行完毕。”

为此,恢复执行过程,关于第一套赃物房产还应当补缴多少差额,形成两种不同观点:

观点一:补缴89万元即已为追缴完毕。前次执行时赃物价款中的15万元已上缴国库,本次补足“差额”89万元,两项之和等于判决认定的赃物房产价值(即受贿时该房产价值)104万元,故赃物追缴完毕。

观点二:补缴175万元方为追缴完毕。前次执行时赃物房产拍卖所得190万元中有175万元被抵押权人优先受偿。故本次执行,被执行人应补缴175万元,方为追缴完毕。

两种观点,原本极易取舍。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(以下简称《刑事涉财产执行规定》)第10条第1款规定:“对赃款赃物及其收益,人民法院应当一并追缴。”本案赃物从受贿时的104万元增值至执行拍卖时的190万元,其增值部分是原物的自然孳息,属于赃物上产生的收益,当然应与原物一并追缴。因此“按执行时赃物的价值190万元追缴”即可。但观点一认为,赃物孳息形式上由小贷公司优先受偿,实质上是行贿人的债务被提前清偿,真正的受益的是行贿人,受贿人不必为他人的收益担责。

(二)赃物中被抵押权人优先受偿部分应责令谁补足

上述两观点演可进为—赃物中被抵押权人优先受偿的175万元,应责令受贿人、行贿人补足,还是责令此二人共同补足。

意见一:应当责令受贿人补足。追缴应控制在合理限度内,追缴目的与追缴手段之间,被执行人利益与国家利益之间应保持合理的平衡关系。本案受贿人实际获利仅104万元,赃物房产后续虽有增值,且系犯罪所得之孳息,本应上缴国库,但增值(不限于增值)部分被行贿人(债务人)获取。故赃物因抵押权人优先受偿产生的差额175万元,应当责令行贿人(债务人)向国库补足,而不是责令受贿人补足。

意见二:应当责令行贿人补足。追缴作为特定物的赃物,有别于同类物赃款,法院按执行时价值将赃物价款上缴国库即可。至于因执行时间变化导致的价值涨跌,在所不论。本案抵押权人从赃物变现款中优先受偿,致使追缴赃物的上缴国库数额减少,受贿人作为债务担保人应当承担担保责任,有义务为之补足。

意见三:应当责令受贿人、行贿人共同补足。

最终,南京中院决定,小贷公司从赃物房产中优先受偿的金额,责令债务人(行贿人)退赔差额;由刑事审判部门另案移送执行。

三、分析与研究

2016年4月18日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,其中第18条规定:“贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物,应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔……对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,应当继续追缴或者责令退赔。”不让犯罪人因犯罪受益,对贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物一追到底、不设时限、永不清零,从财产上遏制贪污贿赂者再犯,这充分显示我国最高司法机关的反腐决心与信心。但是,对赃物如何追缴或者责令退赔法律和司法解释尚未作出规定。至于赃物上设定了担保后,对担保权是否适用善意取得;被善意取得的份额能否向被执行人(担保人)继续追缴或责令退赔,执行中以何种方式追加债务人为被执行人;如果被执行人(抵押人)完全履行了追缴或退赔义务后得否向债务人追偿?均因无明确的法律可依,司法实务中分歧更大。

(一)善意取得之于赃物、第三人及利害关系人

1.善意取得之历史沿革

我国善意取得(即时取得)制度,最早见诸清宣统3年公布的《大清民律草案》。《中华民国民法》则开创我国近现代意义上善意取得制度之先河。

新中国成立后,1963年8月28日颁布的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律几个问题的意见(修正稿)》,1979年2月2日颁布的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》,1984年9月8日颁布的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》,针对房屋买卖中的无权处分问题不断发展和完善“善意取得”制度。

1988年1月26日颁布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》,将房屋买卖中的善意取得制度扩展到“共同共有人无权处分共有财产”领域,并首次使用了“第三人善意”的概念。

2007年3月16日颁布的物权法,首次从法律层面正式、明确地确立动产、不动产均可适用善意取得,且对适用范围作了较大拓展。从物权法第106条至第108条可知,动产物权、不动产物权均可善意取得;物的所有权、用益物权、担保物权均可善意取得,甚至特定条件下的遗失物也能适用善意取得。但是,赃物能否适用善意取得制度却没有明确的法律规范。

2.善意取得之于赃物及第三人

善意取得制度之于赃物是否适用,物权法草案第三次审议中曾将盗赃物与遗失物并列加以特殊规定,但“担心助长赃物买卖、影响刑事司法”[2]而删除。目前,赃物之于善意取得制度的相关规范,散见于最近半个多世纪以来最高人民法院的相关规范性文件和司法解释,经历了不适用到有条件适用、再发展到适用的历程:

一是不适用。1951年最高人民法院《关于善意非直接由所有人手中取得之所有权应否保护的问题的复函》,1992年最高法研究室针对新疆维吾尔自治区高级人民法院的《关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》,都否定赃物的善意取得。

二是有条件适用。1965年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部发布的《关于没收和处理赃款赃物若干问题的哲行规定》指出,办案中己经查明被犯罪分子卖掉的赃物,应当酌情追缴。这在一定程度地承认了赃物适用善意取得。

三是适用。最高人民法院、最高人民检察院2011年联合出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,以及最高人民法院2014年发布的《刑事涉财产执行规定》,均表明他人善意取得诈骗财物的不予追缴,尤其《刑事涉财产执行规定》第11条第2款更是立场鲜明地规定:“第三人善意取得涉案财物的,执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的,人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”

3.善意取得之于赃物及利害关系人

赃物转化即被善意取得,涉及民法、刑法两大领域,疑难理论相互缠绕,极易误判。当前,追缴赃物的实务中最常用的依据是《刑事涉财产执行规定》第11条。该条所言的“执行程序中不予追缴”仅针对善意第三人,而不包括此外的其他主体;该条所言的可以“通过诉讼程序处理”也仅限于作为原所有人的被害人。正如法谚所说“法律一经制定,便已落后于时代。”文前关于“不适用”“有条件适用”“适用”的情形,均专指第三人之于赃物所有权;对于“赃物之于利害关系人”“赃物之于担保人”“善意取得之于赃物担保物权”等问题,我国法律法规、司法解释无相应明确具体的规则。

(二)抵押权人优先受偿致使赃物价值亏缺,应否责令作为债务人的受贿人退赔

西方著名法谚“任何人不得从自己的违法行为中获利”,因富含自然法精神—公平与正义,成为自然法意义的、不言自喻的公理和法理学常识。抵押权人优先受偿后产生的赃物亏缺,应否责令受贿人向国库补足?本文认为,答案不能一概而论,而应根据行贿时间与抵押时间的先后区别对待:

1.赃物在行贿前为行贿人借款作抵押的,抵押权人有优先受偿权,追缴赃物的亏缺,受贿人无义务退赔。无权处分是善意取得发生的基础和前提。行贿人行贿前在自己所有的财物上设定抵押,属于有权处分,不存在善意取得问题;抵押权人当然拥有优先受偿权。又因,此时的抵押人是行贿人而不是受贿人,故受贿人也无需为他人的抵押承担责任。执行时将赃物现时的变现价值(涤除赃物上附着的各种合法权利负担或合法债务)全部上缴国库即告追缴完毕。至于上缴国库数额多少,在所不论。

2.赃物在行贿后为他人借款作抵押担保,抵押权人明知是物赃物的,不能从赃物拍卖款中优先受偿;追缴赃物无价值亏缺,受贿人(抵押人)自然无需退赔。从刑事法律关系上讲,抵押权人明知抵押物是犯罪所得,而在赃物上设定抵押,其行为等价于以“窝藏、转移、收购、代为销售”方式掩饰、隐瞒赃物。债权人(形式上的抵押权人)不仅不能从赃物拍卖款中优先受偿,倘因之造成公私财物损失的,或将触犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,[3]受到刑事处罚。从民事法律关系上讲,债务人及其抵押双方共同恶意串通、损害国家利益,其情形符合《合同法》52条第2款,抵押合同无效。因此,无论从刑事还是民事法律上讲,债权人都不能从赃物变价中优先受偿。从而追缴赃物价值不会产生亏缺,受贿人(抵押人)自然无需为之退赔。

3.赃物在行贿后为行贿人借款作抵押担保,善意抵押权人享有优先受偿后,导致追缴赃物的亏缺应当责令受贿人退赔。受贿人以赃物作抵押为行贿人贷款作担保,违反国家强制性效力规定,当然无效,自始无效,确定无效。抵押行为属于无权处分行为,但是抵押权人因不知情而善意取得抵押权。《刑事涉财产执行规定》第11条第2款中规定“第三人善意取得涉案财物的,执行程序中不予追缴。”但该条文中的“不予追缴”仅针对善意第三人,即不向买受人或担保物权人追缴涉案原物,而不是针对抵押人。本案受贿人,同时也是抵押人,自然应当承担相应的抵押人义务,履行抵押人义务后造成追缴赃物的亏缺自然应当退赔,除非债务人提前清偿债务涤除赃物上的抵押权。

有人疑惑,局长受贿“房子没得到,反而倒贴钱。”责令其“补足”有违“罪刑责相适应”原则。其实,只需弄清下述几点,即可释疑:第一,本案责令“补足”的义务主体是抵押人。因为“赃物在行贿后为行贿人借款作抵押,善意抵押权人可优先受偿,因此产生的追缴赃物亏缺,抵押人有义务向国库补足。”实例中,局长在不同时段兼具受贿人、抵押人、被告人、被执行人几重身份,责令其“补足”是因其抵押人身份。第二,责令抵押人“补足”不是刑事惩戒而是民事责任。第三,责令“补足”的法律依据,不是刑事法律而是民事法律—担保法解释第71条第1款规定:“主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。”第四,责令“补足”的事实依据,非因局长受贿,而因其将房产为他人借款作抵押。至于,抵押人为行贿人还是为其他第三人的债务作抵押,最终结果都一样—抵押人有义务补足追缴赃物的亏缺。

4.“因善意抵押权人优先受偿导致的赃物价值亏缺,受贿人(抵押人)无义务退赔”,实证之谬。前文观点一、意见一,都主张“赃物在行贿后为行贿人借款作抵押担保,抵押权人不知情的,抵押权可优先受偿,因此产生的赃物亏缺,受贿人无义务向国库补足”。本文不敢苟同。为从实证角度证明该观点之谬,不妨作三种假设。

假设一:赃物房产拍卖价不是190万元而是300万元。如依观点一或意见一,300万元拍卖所得扣除抵押权人优先受偿的175万元、追缴赃物房产受贿时的价值104万元,剩余的21万元怎么办?退还受贿人,让受贿人因犯罪而得利?显然不能。本文观点是,执行中,受贿人应当按赃物房产拍卖价300万元履行追缴义务—即,被抵押权人从赃物房产拍卖所得300万元中优先受偿175万元,但这175万元余应当责令作为受贿人的抵押人退赔。

假设二:抵押权人优先受偿的不是175万元而是50万元。如依第一种观点或第一种意见,190万元拍卖所得中扣除抵押权人优先受偿的50万元、追缴赃物房产受贿时的价值104万元,剩余的36万余元难道返还受贿人?显然不能!本文观点是,作为受贿人的抵押人应当按赃物房产拍卖价190万元履行追缴义务。即被抵押权人从赃物房产拍卖所得190万元中优先受偿50万元,但这50万元余应当责令抵押人退赔。

假设三:赃物房产拍卖价不是190万元而是100万元。如依第一种观点或第一种意见,拍卖所得100万元全部交由抵押权人优先受偿,距债权权实现尚差75万元,受贿人还得按赃物房产受贿时的价值104万元承担追缴责任。这显然混淆了追缴赃物与追缴赃款区别。本文观点是,赃物房产拍卖所得100万元全部交由抵押权人优先受偿,这100万元责令受贿人退赔,如这100万元退赔到位,受贿人已履行完毕追缴义务。

综上,本文认为,行贿的赃物房产为行贿人借款作抵押,追缴赃物时应当根据抵押时间与行贿时间的先后区别对待:1.抵押在先的,抵押权人享有优先受偿权,因之导致追缴的赃物亏缺,受贿人无义务退赔;2.抵押在后的,非善意抵押权人不享有优先受偿权,赃物按执行时变现价值全额追缴;3.抵押在后的,善意抵押权人享有优先受偿权,因之导致追缴的赃物亏缺,应当责令作为受贿人的抵押人退赔。

(三)作为受贿人的抵押人足额履行赃物追缴义务后,有权向债务人追偿

行贿的赃物房产为行贿人借款作抵押担保,行贿在先、抵押在后,且抵押权不知抵押物是赃物的,追缴赃物时抵押权人享有优先受偿权,因之导致的赃物亏缺,应当责令作为受贿人的抵押人退赔。受贿人足额退赔后,得否向债务人追偿?刑事法律上暂无明确的规范。有观点认为,赌博之债务法律尚不保护,此种因行贿受贿导致的违法之债务也不应当保护。

本文认为,本案当事人之间的通过房产行贿受贿行为引起的后果自有刑法予以规制,他们之间的担保行为引起的权利义务关系应当由民法予以调整。借款人在取得担保人出具的担保时是否存在犯罪或无权处分行为,不影响担保人之间担保合同的效力。2015年5月11日,最高人民法院通过中国裁判文书网发布同类典型案例裁判规则及相应的典型案例。其中裁判规则10是“借款人在取得担保人出具的担保时是否存在诈骗行为,不影响贷款合同的效力,亦不影响贷款人与担保人之间担保合同的效力。”[4]

《刑事涉财产执行规定》第16条规定:“人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件,刑法、刑事诉讼法及有关司法解释没有相应规定的,参照适用民事执行的有关规定。”而担保法第31条明确规定“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿”。对于追偿权实现的程序及范围,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释保证人追偿权》第42、43条均有明确规定。在司法实践中,只要保证人实际清偿额在主债权范围内,保证人便有权请求主债务人履行义务,而不管保证人是以何种有偿方式履行的,主债务人只能根据保证人的请求履行义务。本案执行中,责令被执行人王某就抵押权人优先受偿权部分承担退赔义务,正是因其抵押人身份,而非受贿人身份。只不过本案情形比较特殊,受贿人既是抵押人也是受贿人;行贿人同时也是主债务人。

(四)作为受贿人的抵押人如果未完全履行赃物追缴义务,责令作为行贿人的债务人退赔的法律缺漏

刑事涉财产执行时,该赃物房产因抵押而被善意第三人优先受偿,从表面看,善意第三人因提前实现债权而受益,其实却因借款提前归还而减损预期利息;从实质上看,行贿人(债务人)是真正因债务提前清偿而最终受益。从常识、常理、常情上讲,谁获取了本应被追缴的财物价值,谁就应当承担相应的追缴或退赔义务。本案第一套赃物房产为行贿人的债务作抵押担保,发生于行贿后、案发前,因此如文前所述,行贿人(债务人)应当就其获益部分(也就是债权人、抵押权人优先受偿部分)承担追缴或退赔义务,但执行实务中难题不少。

1.刑事审判时,难以判处被告人之外的第三人财产性义务。依据刑法第64条,[5]我国刑事追缴和退赔的对象通常须依附于“犯罪分子”,更难扩及被告人之外的第三人。对被告人可以被并处或单处财产刑,也可被判处追缴或责令退赔违法所得、没收违禁品或供犯罪所用的本人财物;即使被告人被判无罪或免予刑事处罚,仍可也可被判处追缴或责令退赔违法所得、没收违禁品或供犯罪所用的本人财物。但是,要对未被列为被告人的第三人课处财产性义务,一是判决的义务主体缺位,二是后续执行缺乏依据。下例一足以凸现这两点尴尬。

例一:15岁男孩与16岁女孩,生日相差10天。两人合谋盗窃罪7000元,平均分赃后,均挥霍一空。男孩因未达刑事责任年龄,未被刑事起诉。16岁女孩被判处有期徒刑一年,缓期两年执行,并处罚金2000元,责令追缴犯罪所得7000元。执行中,女孩父母以“男孩女孩平均分赃”为由,要求法院向男孩追缴3500元;男孩父母异议称“刑事判决并未责令男孩女孩共同退赔犯罪所得7000元……让我们退赔,没执行依据。”

由此,当裁判主文若未予明确,执行法官仅依本院查明事实,以及民事法律规则,而向被告人以外的人追缴或责令退赔财物,会招致执行取代审判、执行法官僭越审判法官职权之诟病。

2.刑事裁判涉财产执行中,难以追加被执行人之外的第三人为当事人。我国刑事法律目前尚无追加被执行人的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第447条虽规定:“财产刑和附带民事裁判的执行,本解释没有规定的,参照适用民事执行的有关规定。”但无论民事诉讼法,还是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》,只有“申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人”,而无被执行人申请变更或追加当事人的规定。较之民商事执行案件,刑事裁判涉财产部分执行案件,包括刑事附带民事赔偿案件(恢复执行例外),通常没有申请执行人—该类案件通常由法院刑事审判部门依职权移送立案。[6]由此导致程序上无法追加被执行人以外的第三人为被执行人,实体上的追缴或退赔便无从推进,从而陷入“无程序便无实体”的困境。比如下例二。

例二:局长向总经理索贿100万元,惧于反腐局势,私下退赃30万元。案发后,局长被判处主刑、财产刑的同时,被责令追缴犯罪所得100万元;总经理因系被索贿且主动配合侦查机关侦破案件,未被纳入刑事诉讼程序。执行中,局长要求法院向未被列总经理追缴30万元,总经理称“我不是被告人,也不是共犯,不能追加我为被执行人。局长退我的30万元本来就是我的,他是物归原主……这30万元不属于追缴的客体。”

由此,被执行人以外的第三人虽与涉案财物密切牵连,但难以追加其为被执行人。又因其被执行人主体不适格,皮之不存毛将蔫附,何以责令其履行涉财产义务?

3.刑事涉财产执行中难以责令被执行人之外的第三人履行财产性义务。如果责令被执行人(被告人)之外的第三人(譬如例一盗窃案中的15岁男孩、例二被索贿的总经理)履行财产性义务,向他们发送执行通知书、还是协助执行通知书?

人民法院发送执行通知书,是通知、责令被执行人在规定期限内履行生效法律文书所确定的义务,目的是告知被执行人应当履行义务的期限,数额及拒不履行的法律后果。民事诉讼法第220条、《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第254条、《关于人民法院执行工作若干问题的规定试行》第24条、《最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》第4条均规定了采取强制执行措施之前,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间履行生效法律文书确定的义务,逾期不履行的,强制执行。因此,很难依据这些法律规范,向被执行人之外的第三人发送执行通知书。

人民法院的协助执行通知书是法院强制执行程序中所发出的具有法定效的强制执行措施之一,承载了法律的强制力,相应机关必须依法履行法定责任。《民事诉讼法》第242条、第243条,以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第35、36、38条均规定,人民法院对被执行人财产采取查询、查封、扣押、冻结、扣划等措施需有关单位协助的,应当向有关单位发出协助执行通知书。显然,被执行人之外的第三人也不是收受协助执行通知书的主体。

由前所述,未通知被执行人之外的第三人参加应与诉讼,也未保障其辩护、上诉权,便责令其履行财产性义务,有违反刑事诉讼法第11条关于审判公开及保护辩护权的规定之虞。

(五)刑事涉财产执行中向被告人以外的人追缴或责令退赔的对策与路径

近年来重大金融、非法集资、非法吸收公众存款、贪污贿赂、毒品、洗钱等贪利犯罪多发,刑事裁判涉追缴或责令退赔的案件越来越多。与经济发展、科技进步相随,追缴的客体越来越多元、复杂,财产隐匿、转移的手段也越来越隐蔽、巧妙、虚拟,股权、股票、有价证券、购物卡、会员卡、珍奇古玩、艺术品等日益成为追缴或没收的执行标的物。

时移世易,变法宜矣。新形势下刑事涉财产执行,宜由以“人”为主向以“物”为主转型。我国刑事诉讼偏重于依法追究犯罪人的刑事责任,通常认为,只要将犯罪人绳之以法,就意味着正义得以实现,以致实践中出现所谓“重人身处罚、轻财产处理”的执法司法观念,即重视定罪量刑,轻视对涉案财物的法律处理。根据刑法,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。否则,即便犯罪人入狱服刑,其家属或本人出狱后仍可坐享违法所得,甚至将违法所得继续用于违法犯罪活动,这不符合司法公平正义的要求,也容易招致社会公众不满。可见,刑事诉讼既要重视依法追究犯罪分子的刑事责任,也要重视依法处理涉案财产,唯有如此才能全面地、不知不扣地实现正义。[7]

1.英美法系国家“对物不对人”的民事没收违法所得模式。

英美法系国家对违法所得的处理,并不依附于定罪程序,既可在刑事诉讼程序中启动没收程序,也可以启动独立的民事没收程序进行处理。[8]对于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件,在未启动刑事程序的情况下,通常适用民事没收程序。目前,美国、英国、澳大利亚、爱尔兰、南非等国已确立了独立的犯罪所得民事没收制度。[9]一般认为,英美法系国家的民事没收程序针对的是物,而不是人,因此类似于民事诉讼中的“对物之诉”。[10]基于民事没收程序,如何证明特定财物属于违法所得,则该财物与持有人的法律关系即被切断,应当被强制没收。

民事没收制度有许多特点,不需要受制于宪法有关正当程序的基本要求,其中最主要特点是执法机构对待证明事项的证明标准较低,不需要达到排除合理怀疑的标准,同时没收措施不以有罪为前提,实现了犯罪与没收犯罪所涉财物的分离。[11]当犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡,甚至还未查明犯罪嫌疑人时,民事没收程序无疑是没收违法所得的重要制度,并被视为同贩毒、洗钱等有组织犯罪作斗争的有力武器。

例如,英国2002年《犯罪收益(追缴)法》规定:“本部分授予的权力可针对任何财产(包括现金)行使,无论针对与该财产有关的犯罪是否已经提起任何诉讼。”其民事没收程序是:如执法机构(主要指资产追缴局)认为有关人员持有依法可追缴的违法所得(且可追缴财产总值不低于最低数额),并基于优势证据标准证明特定财物与违法行为之间存在充分联系,就可以直接向法院提出追缴违法所得的申请。该程序的对象不仅包括犯罪所得收益,也包括准备用于犯罪行为的财物。

2.大陆法系国家不以对被告人定罪为前提的没收违法所得模式。

一些大陆法系统的国家适用保安处分程序来处理违法所得。对违法所得的保安处分。例如德国刑法总则关于没收的规定共8条,其中第74条a对于未实际参与特定犯行的第三人之物(Gegenstande),若其系以至少重大过失(leichtfertig)的行为利于犯罪物(工具)的取得;或以可被批评的方式取得没收物时,均可视为非善意第三人,利于没收的执行。依据德国《刑法典》76a条第一款规定,符合特定要件的情况下,可以在未启动刑事诉讼程序的情况下,对特定被告人作出保安处分,没收违法所得。又如意大利《刑法典》第240条规定,法官可以决定没收为犯罪服务或者被用于实施犯罪的物品吧及作为犯罪产物或收益的物品。又如日本刑法第19条之2规定的追征在性质上为没收的代替处分,唯有不能没收时,方能追征应没收物之价额。例如,犯人将应没收物转售给善意第三人或灭失时,即可向该犯人追征该物之价额。同时,若因应没收物人身专属性的权利或权利关系复杂的犯罪财物,不必至不能没收的情况,只要认为没收不相当时,亦可直接追征之。

3.我国正在探索建立由以“人”为主向以“物”为主的追缴违法所得模式。

追缴的目的应该是返还,既包括返还赃款赃物的事实,也包括将赃款赃物返还给受害人(亦可能是国家)的一种动态处理过程。易言之,追缴或责令退赔并非对犯罪分子的惩罚,更非刑事惩罚;只是让本就不属犯罪分子的违法所得财物状况回复到行为前的原状。

我国刑事诉讼法第280条规定,对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件的行为人逃匿,通缉一年后不能到案,或者死亡,依照刑法应当追缴的违法所得及其他涉案财产可以没收。这是我国首次从法律上明确—刑事裁判涉财产执行,可以针对未定罪被告人、未到案的犯罪嫌疑人。

我国刑法第64条也规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。”此处“没收”属于特别没收,而不属于财产刑。有观点因此认为,该程序只能适用于已经查封、冻结、扣押在案的财物,不适用于不在案的财物。法院只能处理在案的违法所得,不能处理不在案的财物。[12]本文对此不敢苟同:首先,依体系解释,运用扩大解释的方法,该第64条中的“犯罪分子”,不局限于已被裁判确定的犯罪分子,还包括客观层面犯罪但未被追究刑事责任者;该第64条中的中的“一切财物”的唯一定语是“违法所得”,即只论“违法所得”而不论占有人是谁、是否被定罪、有无被列入被告人或犯罪嫌疑人。比如例一盗窃案中的15岁男孩,在客观层面其无疑触犯了盗窃罪,仅因不满16岁这一主观阻却事由而未被追究刑事责任;但不能因其不被追究刑事责任,而豁免追缴或责令其退赔违法所得之义务。因为,其分赃所得当然为“犯罪分子违法所得的一切财物”所涵摄,故而当然“应当予以追缴或者责令退赔”。否则与该条文中“一切财物”的含义相悖。

可见,通过刑法64条中的“犯罪分子”“一切财物”这两个刑法用语的扩大解释,完全可以将我国的追缴违法所得模式,对接大陆法系国家不以对被告人定罪为前提的没收违法所得模式,媲美英美法系国家“对物不对人”的民事没收违法所得模式,从而严密法网,不致某些“违法所得”漏网。

四、几点建议

为减少实务困惑,统一全国法院追缴违法所得之法律适用及执法尺度,填补“为他人债务作担保的受贿赃物追缴”的法律漏洞,使得与犯罪所得有牵连之第三人占有、持有的取违法所得被依法追缴。

(一)以立法、立法解释或司法解释填补法律漏洞

1.实体上,扩大追缴赃物的客体。下列情形属于刑法第64条规定的“犯罪分子违法所得的一切财物”:(1)被定罪的罪犯、未被定罪的被告人、未被起诉的犯罪嫌疑人、未被追究刑事责任的案外人在犯罪活动中违法所得的一切财物;(2)被隐匿、转移的犯罪活动中违法所得的财物;(3)以犯罪活动中违法所得的财物清偿债务、转让或者设置权利负担的对相应财物。

2.程序上,扩大扩大追缴赃物的主体。“刑事涉财产执行规定”第12条虽规定“人民法院办理财产刑执行案件,本规定没有规定的,参照适用民事执行的有关规定”,但《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(以下简称《民事执行变更、追加当事人规定》),尚无被执行人申请追加被执行人的条文,也无法院依职权追加被执行人的规定。而刑事裁判涉财产执行中,被执行人常常要求法院执行案外人财物,以减轻其刑事裁判涉财产性义务。鉴于无程序即无实体,可借鉴《民事执行变更、追加当事人规定》第9条[13]赋予刑事裁判涉财产执行中的被执行人下述权利:被执行人将违法所得的财物转让给非善意第三人,经人民法院在裁判中查明或非善意第三人书面认可,其申请追加该第三人为被执行人的,人民法院应予支持;被执行人没有申请追加该第三人为被执行人的,人民法院也可以追加该第三人为被执行人。

3.赋予善意担保权人附带民事原告的主体资格。案件侦查、审查起诉、审理期间查封扣押赃物,发现赃物上设有抵押的,经应当告知抵押权人可以通过刑事民事诉讼主张权利。以保障其在执行阶段取得申请执行人资格,进而可援引《民事执行变更、追加当事人规定》第1条、[14]第24条[15]的规定,申请变更、追加被执行人。在向被执行人追缴赃物的过程中,抵押人主张优先受偿权的,经审查同意属于善意的,执行法院准予其以申请人的身份参与到执行中,其进而申请追回债务人为被执行人的,应当支持。

如此,完善程序和实体规范后,本文所涉各案例的违法所得便可向案件人追缴或责令退赔,实现“应缴尽缴”“无法追缴的足额退赔”。

(二)实务中暂取“守势”,努力争取“应缴尽缴”

在立法解释或司法解释尚未填补法律漏洞,向形形色色的被告人之外的第三人追缴违法所得尚欠缺明确法律依据之际,执行实践中可暂取“守势”。拍卖赃物前责令债务人(行贿人)提前向债权人(抵押权人)清偿债务或另行提供担保,涤除附着于赃物的抵押。如此,赃物拍卖款可悉数上缴国库,从而不存在抵押权人优先受偿、受贿人就该优先受偿份额继续退赔问题。

当然,债务人(行贿人)通常会以约定的债务期限未满而抗辩。此时,执行法院可明确告知:“赃物的处分权属于国家,行贿人、受贿人均明知涉案房产是赃物而以之设定抵押,属无权处分;但抵押权人(债权人)因不知情而善意取得抵押权;因此,追缴赃物时行贿人(债务人)应提前清偿债务或另行提供担保。”

(责任编辑:胡云红)

【注释】 *刘红兵,江苏省南京市中级人民法院执行局副局长;邓光扬,江苏省南京市中级人民法院执行局法官。

[1]王某受贿罪案,及其刑事裁判涉财产部分执行案,参见江苏省南京市中级人民法院(2015)宁刑二初字第15号刑事判决书、(2015)宁执字第322号执行裁定书、(2017)苏01执恢75号结案通知书。

[2]康生在《中华人民共和国物权法释义》(法律出版社,2007年版第244页)说明:“本法之所以不规定赃物的善意取得,主要的立法考虑是,对被盗、被抢的财物,主要是通过司法机关依照《中华人民共和国刑法》《刑事诉讼法》《治安管理处罚法》等相关法律的规定追缴后退还给所有权人。至于如何在追赃过程中,防止交易安全和交易秩序的破坏,弥补善意受让人财物被追缴的损失,可以通过进一步完善有关法律法规来解决,物权法对此不作规定”。

[3]《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定,明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚:……(四)掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处,并造成公私财物损失无法挽回的;(五)实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为,妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。

[4]案例索引:最高人民法院(2005)民二终字第57号“某银行与某通信公司等借款担保合同纠纷案”,见“借款人在取得担保人出具的担保时是否存在诈骗行为,不影响贷款合同的效力,也不影响贷款人与担保人之间担保合同的效力—长丰通信集团股份有限公司与招商银行股份有限公司成都营门口支行、重庆太极实业(集团)股份有限公司借款合同纠纷案”,载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷(下)》2011年第9期。

[5]我国刑法第64条规定:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。

[6]《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第7条规定:由人民法院执行机构负责执行的刑事裁判涉财产部分,刑事审判部门应当及时移送立案部门审查立案。

[7]戴长林主编:《刑事涉案财物处理程序》,法律出版社2014年1版,第1-2页。

[8]同上注,第10页。

[9]参见陈雷:“论我国违法所得特别没收程序”,载《法治研究》2012年第5期。

[10]参见熊秋红:“从特别没收程序的性质看制度的完善”,载《法学》2013年第9期。

[11]同前注[7],第12页。

[12]同上注,第27页。

[13]《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第9条规定:申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人,且书面认可第三人取得该债权,该第三人申请变更、追加其为申请执行人的,人民法院应予支持。

[14]《民事执行变更、追加当事人规定》第1条规定:执行过程中,申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的,人民法院应予支持。

[15]《民事执行变更、追加当事人规定》第24条规定:执行过程中,第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人,在承诺范围内承担责任的,人民法院应予支持。

【期刊名称】《法律适用·司法案例》【期刊年份】 2018年 【期号】 10