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快递行业习惯的制度演化与法律规制

【中文关键词】 快递行业习惯;制度演化;法律规制

【摘要】 快递行业的迅速发展导致纠纷的急剧增加,在诸多纠纷中,快递业往往以“行业习惯”作为免除自身责任的理由。针对消费者反映强烈的一些问题,以“习惯”为理由显然不能为快递业开脱。通过考察习惯的形成与发展路径,发现快递行业的习惯需要秉持理性的发展道路,而合理习惯的形成与发展离不开行业自律与法律规制。

【全文】

一、问题的起端:“习惯”作为一种免责事由的提出

快递业作为一个近年来快速发展的行业,与之相关的纠纷也逐年增加,而解决纠纷的诸多法律规则尚付阙如,此时,行业习惯则承担起了相应的规范功能。但在现实中,所谓的某些行业习惯已经成为快递公司免除自身责任的一种借口。最为典型的例证就是快递公司“面对快件损毁或丢失时只赔偿邮费的三倍”这一规定,而这却一直被视为一种行业习惯在实践中广为运用,消费者即便表达出对这种所谓“习惯”的普遍不满也无济于事。而另一个在快递行业中饱受消费者诟病的“习惯”就是“签收后概不负责”[1]。快递公司在运输过程中往往由于其自身原因导致包裹受损,但是从货物外包装上难以察觉,一旦消费者履行完签收手续之后再发现物品受损的情况,快递公司也总是以“签收后概不负责”的所谓“交易习惯”来拒绝消费者的赔偿请求。

现实中名为“习惯”,实为“免责事由”的例证远不止以上陈述,不啻如此,快递行业仍在不断发展着它的“习惯”。在快件集中的学校,尤其是高等院校,快件不再送货到寝室,而是需要消费者“自提”。湖南某高校的快递公司就要求收件人到固定地点自取快递,而该校学生朱某认为,作为快递公司有义务将包裹递送至快递单上约定的地点,没有送达即属违约。而快递公司则认为这种快件自提是一种普遍存在的现象,是对快件投递习惯的发展,并不存在违约。在协商未果的情况下,朱某向湖南省湘潭市某区人民法院提起诉讼,要求法院确认上海某通快递公司合同违约,并要求对方赔礼道歉{1}。

不论是快件丢失的赔偿问题还是“签收后概不负责”的免责理由,都将其免责的合理性与正当性指向了“习惯”。而“快件自取”则从另一侧面说明快递行业在发展其所谓的“习惯”。快递行业的习惯在免除或减轻快递公司责任时其自身的正当性何在?习惯的发展缘何没有向有利于消费者的方向演进,却总是朝对快递行业有利的方向发展?在现实中应当如何因应这种习惯的发展,抑或者说当如何促进快递行业习惯的良性发生与健康发展?

二、快递行业习惯的理论去弊与现实困境

(一)习惯形成与发展的理论推演

欲探讨快递行业的习惯,首先要从商事习惯谈起。根据《牛津英语大词典》的界定,习惯即是由“个人习惯”向“群体习俗”再到“惯例”最后发展为“制度”的动态过程{2}。或许,仅仅将其视为一种“根据”{3}。又或许,如苏力教授所言,在长期的社会生活中、在各种现有的制约条件下通过人们的行为互动逐步形成的规范被称为习惯,是一种人类博弈所必须遵循的“定式”{4}。但是,随着商业社会的发展,新的问题不断产生,而习惯本身是否也在朝着更为理性的方向发展?

“习惯的有效存在于社会学规范和容忍的范围之内”{5}。各种“调整性文化”[2]为法律的产生创造了前提。当国家法的去习惯运动轰轰烈烈来临时(或者埃尔曼所谓“习惯的让位”),习惯或习惯法逐渐被取代,但“习惯调整文化”却保留了下来,并未全部消迹{6}。在法律多元主义的影响下,这种“习惯调整文化”开始发挥作用。虽然苏力认为,对习惯起决定作用的并不是“文化”因素,而是政治、经济和社会等一系列社会制约条件的总和{4}。正如同爱德华•汤普森并不赞同克里关于“普通法控制习惯”的结论那样[3],苏力仅仅将“国家法”视为影响习惯的一个要素,这同样为我们理解习惯提供了一个全新的视角。我们不能简单地认为在同制定法较量后,习惯将逐渐消失,国家制定法最终将完全取代习惯。所谓“习惯的让位”只不过是一系列因素自身发生的某种格局的调整{4}。况且,习惯被接受为法,并不代表法律更受人尊重。因为对于施行已久的习惯而言,其受信任程度远甚于法[4]。所以,习惯也在历经一场“从身份到契约”的改变,习惯不是被取代或者说“让位”,而是由一种“普通法的生活方式”向“雏形法律制度”(miniature legal systems){7}的转变,即,以另一种标准化契约的方式被约定下来。而在习惯的发展过程中,让习惯朝着更为理性的方向演化才是需要关注的问题。

(二)行业习惯减免责任时的正当性存疑

任何习惯的形成和演化对于这一问题的讨论都不可避免:自私是进化的动力?如果说“利他性”是群体进化的动力,那么“利己性”是否是推动规则效率的动因?几乎所有的博弈模型都假定谈判人之间的能力与信息是对等的,但事实上并非如此。习惯除了发挥指引作用,提供裁判依据外,还有一个重要作用就是通过不断发现习惯本身来调整和适应不断变化的社会经济生活的发展。通过习惯来考察这种变化是否是合理的。

以快递行业的投送习惯为例,送至快递单约定的地址(往往是到户)已经成为一种公认的习惯,这种投递习惯虽然没有正式的合意,但是在某种程度上对于双方而言都是一种可接受的选择,所以这种投递方式被保留下来并演变成一种社会大众可接受的习惯。但是如果从交易成本的角度考虑,快递员在等待取件的过程中所耗费的时间太长,并且总会遇到一次无法送达的情况,大大降低了效率。以效率为中心的改进方式是,将快件放在附近的超市、干洗店、杂食店,由这些店铺帮忙接收快递并由投递时无法及时收件的收件人自己取件。同时在一些社区“收件宝”等硬件设施开始出现,便于不能及时收件的收件人自行取件。由此可见,快件自提的投递方式其实发展已久,但缘何在高校快件自提的过程中矛盾加剧?这其中必须加以解释的原因在于,学校附近的快递公司通常是提前给收件人发短信,让其于某时间点之前到固定地点取货,并没有投送行为,也不存在因收件人无法及时收件而转为自提快件的情形。也就是说,快递公司是自行发展了投递习惯,他们直接将投递转为自提。虽然投递的方式在不断发展,但是却忽略了最本质的问题:这些“习惯”的发展是否合乎理性的演化?

正如本文开篇所列举之例,这些所谓“习惯”都是按照有利于快递公司的方向发展,对于快递公司而言的确节约了交易成本,但是对于交易的另一方而言则更为不便,从经济学的角度来说,这并非帕累托改进。实际上,快递公司每一次“交易习惯”的变革都伴随着消费者利益的损失。让顾客上门取件看似是小事一桩,其实是快递公司单方面主导的交易习惯的演化,并且是完全按照有利于自己的方向所进行的改进。这种交易习惯不同于商人之间产生的习惯,是一种势均力敌的利益博弈,其形成完全是双方地位不平等的博弈结果,其证立本身就存在诸多问题。

三、习惯的价值重建与理性演化

(一)习惯承载的特殊价值

在快递行业中习惯往往承担了一个“不光彩”的角色,那么是否能够得出这一结论:应当将习惯予以摒弃。显然,这是一种“讳疾忌医”的观点,忽略了习惯所产生的正面作用。习惯作为一种非正式制度拥有法律等正式制度所不具备的调整功能。艾尔曼关于“习惯的让位”是一场“从身份到契约”的革命,正如同习惯所具有的人际关系化特征一样,这些特征随着商业的发展而逐渐淡化。但正如诺斯所坦言,在经济活动中,缺乏第三方实施的契约具有不稳定性。诺斯论述过经济史中的三种交易模型。第一个模型是经济史中的大多数交换形式,都有人格化特征(也就是笔者所谓人际关系化特征),其中包含小规模生产与地方交易、重复往来、文化同质性及缺乏第三方的实施(即笔者所谓习惯的族群属性、文化属性、行业属性和地缘属性,这些都使得习惯带有浓厚的人际关系化色彩)。而在交换形式复杂后,采用更为复杂的契约形式,由此衍生出交换的第二个模型:非人格化交易模型。这种模型没有第三方强制实施契约,仰赖契约双方的自我实施,缔约双方凭借宗教仪式和宗教观念的约束进行交易,具有不稳定性和交易费用增加的可能。第三个模型是:第三方实施的非人际交换,因为机会主义的原因,第三方实施必不可少。第三方实施依靠创立一套规则得以实现{8}39-49。

在诺斯所谓的第三种交易模型中,其实是基于第二种模型所面临的困境,而困境在于缺乏有效的第三方实施而导致的非人际关系化交换的困境,这里本身就暗含两条发展主线:一条是完善第三方实施,另一条是人际关系化的重塑{8}78。而以血族关系纽带,各种形式的忠诚,以及在敌意的环境中由共同的信念而团结在一起的少数族群都为双方提供了一个合约的实施机制{8}77。习惯无疑是符合这种实施机制的非正式制度的典型代表。摒弃习惯意味着放弃了一种更为便捷的纠纷解决机制。所以,在快递行业的发展过程中,习惯无疑是需要发展和坚持的,不能因为某些习惯的不合理而将所有习惯全部排除。

(二)习惯的理性演化路径

如何才能规范快递行业习惯的发展?而习惯又应当按照何种方式进行演化?具有规范意义的习惯并不是一种恣意,此类习惯往往与特定社会生产方式和生活条件相联系,并在这种社会生活环境中逐步获得了某种规范的意义。习惯往往依托于具体的社会生产、生活条件而发生,因此,在乡土社会中不会先期自发产生足以支撑现代化所要求的一系列制度的习惯{4}。而习惯的作用是建立并强化每一个行为人的稳定心智,其发展是一种内心偏好形成的一部分,但是这种偏好是需要激发双方对某种行为肯定的意识{9}。如果这股合意未能达成,则不能形成制度演化语境中的“习惯”。

正如诺斯所认为的,任何市场经济中的制度,不论正式还是非正式制度,其制度之作用都在于:(1)降低交易成本;(2)实现合作;(3)提供激励;(4)提供保险;(5)为经济提供服务;(6)外部利益内部化{10}。而作为非正式制度的习惯,只有在合乎这些标准的前提下才能称之为理性。而所谓“降低交易成本”不是单方面的,而是双方“合作”前提下的“交易成本”的降低。正如卢埃林所言,习惯适用于调整正常时期的商业活动,对于非正常的案件,它并不是一种有效的解决办法{11}。行之有效的习惯更倾向于一种共同体价值,用弗里茨•克恩的话说,虽然其是“不明确的、混淆的、不切实际的和在技术上笨拙的”,但它也是“具有创造性的、卓越的和符合人的需求的”{12}。即便我们否定一种“单边化的习惯”,但是我们依旧需要依靠习惯的力量来调整快递行业的某些纠纷。而这其中的关键问题就在于:如何将由快递公司(或者快递行业)主导式的习惯演化转变为消费者参与式的习惯演化这一进程中来。

四、快递行业习惯的业界自律与法律规制

(一)改进模型:消费者保护的理论修葺

“送货上门”作为一种社会公认的快件投递习惯,已经得到了广泛的认可,但即便如此,从快递业实例的考察中不难看出,消费者很难在这种习惯形成的博弈之中获得公平的机会,大部分习惯的形成与发展都是由行业主导的。而习惯的改变本应该建立在帕累托改进的基础之上,即无任何一方遭受损失的改进。这种改进缘何成为可能?首先是对效率的尊重,以快件自取为例,将快件放在固定地点应当成为常态,因为这是效率最高的方法。但是这种改进不是帕累托改进,因为消费者需要额外支出自提的成本。所以,在现实中推行的应当是卡尔多-希克斯改进,这种改进要求获利方对受损失一方给予补偿。例如,消费者可以选择去快递点自提还是坚持送货上门。送货上门本是理所应当,所以对于去快递点自提应该给予一些优惠或者减免(如减1元快递费或者获得相应的积分等)。但是这种微弱的平衡很容易被快递公司的肆意所打破,他们破坏规则所要支付的成本太少,但是消费者要像朱某一样维权所付出的成本却太高。所以,消费者所需要的是通过一种方式来与快递公司抗衡,在前述案例中解决争议的方式是诉讼,针对于此,需要为消费者构建起全方面多层次的保护方案。

(二)业界自律:行业习惯的因应之策

在快递行业的习惯形成与发展的过程之中,行业协会需要发挥正面作用。在诺思的理论框架中,为第三方实施注入全新的人际关系网络。依靠法院执行当然是正式制度所必要的配备,但是这种方式未必高效,而依靠整个行业的新型人际关系化网络建立起的第三方监督执行机制则有可能依靠这种新型的人际关系化模式而实现交易。笔者认为,第三方实施的主体不一定是国家(包括行政和司法),第三方实施应秉持“契约的低成本实施”这一原则,而想要实现低成本实施,行业自律便成为了关键。

快递行业协会需要针对消费者反映比较集中,且明显有失公平的行业习惯进行调查,在收集充分材料的基础上组织独立的专业人员进行分析。如果该习惯的确有失公平则需要在全行业予以通告,告知各快递公司该做法存在的法律风险。而更为积极的做法是,形成全行业的处理意见,例如,针对快件丢失损毁,如何更有效地进行赔偿,原先“赔偿三倍邮费”的方法显然已经很难满足消费者的诉求。那么一旦全行业都对该问题予以关注,则“快递保险”等解决方案便会得以完善。

(三)法律规制:立法与司法并进的规范选择

不仅仅是快递业需要对习惯予以关注,立法和司法层面同样需要发挥重要作用。国家在法规层面显然也加强了对快递行业的管理力度。对于“快件损毁或丢失赔偿邮费三倍”的快递业习惯,在2008年交通运输部颁布的《快递市场管理办法》(交通运输部令2008第4号)中并没有关于快件(邮件)损毁或丢失的赔偿规定,但是在2013年的《快递市场管理办法》(交通运输部令2013第1号)中却在“快递服务”这章特别加以规定,规范了对于快件损毁或丢失的赔偿[5]。对于“签收后概不负责”,2013年的《快递市场管理办法》也有所规定[6]。《快递市场管理办法》的修订无疑起到了对快递市场规则重新更正的作用,对于那些不合理的“习惯”也将起到极大的震慑作用。但是法规的更新并非常态,在实践中还需要司法予以配合,及时纠正快递公司的不合理行为。前述朱某诉某快递公司一案,湖南湘潭某区法院的判决只是将该案认定为一个货物运输合同,而被告某通快递有限公司(上海)不是该案运输合同的承运人,以被告不适格为由驳回了朱某请求被告承担违约责任的诉讼请求[7]。该案二审朱某上诉到湘潭市中级人民法院,后朱某于2016年6月30日申请撤回上诉,二审法院予以准许,一审判决发生法律效力[8]。该案并未给出快递公司“快件自取”合理与否的判断,概因对该习惯的合理与否尚未准确判断。仅仅通过立法晓谕消费者所拥有的正当权利依旧难以杜绝此类侵害消费者权益的行为和事件的发生,而在司法层面亟待加大对消费者的保护力度,促进其合理维权仍是一项任重而道远的工作。

本文责任编辑:龙大轩

【注释】 作者简介:侯东德(1973),男,四川绵阳人,西南政法大学民商法学院教授,博士生导师,法学博士,工商管理博士后;樊沛鑫(1992),女,四川南充人,重庆电子工程职业学院教师,法学硕士。

[1]据报道,马女士寄送五件小电器到安徽,其中三件电器打开包装后损毁,于是马女士联系快递公司要求赔偿,快递公司称,因为收件人已经签收,就表明他认同货品完好,隔天才联系说损坏,已说不清是谁的责任;再者不是保价货品,外包装无损的情况下,派件员通常不会和对方当场开箱验货。(参见:人民网.“签收后概不负责”引纠纷工商破解快递“潜规则”[EB/OL].(2011-10-28)[2016-08-30].http://www.chinadaily.com.cn/hqgi/jryw/2011-10-28.content_4200090.html.)

[2]刘作翔语,即对人们的行为能够起到一种规范、约束、调整等作用的文化类型,包括各种习惯、礼仪、风俗、禁忌等。(参见:刘作翔.传统的延续:习惯在现代中国法制中的地位和作用[J].法学研究,2011(1):50-57.)

[3]克里认为,普通法只能容许和证实那些合理的、确定的、基于良好动机的、强制性的、对国王没有偏见并对提出要求者有利的习惯。(参见:爱德华•汤普森.共有的习惯[M].沈汉,王加丰,译.上海:上海人民出版社,2002:124.)

[4]参见:G•D•詹姆斯.法律原理[M].关贵森,等,译.北京:中国金融出版社,1991:64;刘作翔.传统的延续:习惯在现代中国法制中的地位和作用[J].法学研究,2011(1):50-57.

[5]《快递市场管理办法》(交通运输部令2013第1号)第20条规定:“在快递服务过程中,快件(邮件)发生延误、丢失、损毁和内件不符的,经营快递业务的企业应当按照与用户的约定,依法予以赔偿。企业与用户之间未对赔偿事项进行约定的,对于购买保价的快件(邮件),应当按照保价金额赔偿。对于未购买保价的快件(邮件),按照《中华人民共和国邮政法》《中华人民共和国合同法》等相关法律规定赔偿。”

[6]《快递市场管理办法》(交通运输部令2013第1号)第17条规定:“经营快递业务的企业投递快件(邮件),应当告知收件人当面验收。快件(邮件)外包装完好的,由收件人签字确认。投递的快件(邮件)注明为易碎品及外包装出现明显破损的,企业应当告知收件人先验收内件再签收。企业与寄件人另有约定的除外。”

[7]判决书详见中国裁判文书网(2015)雨法民二初字第689号。

[8]裁定书详见中国裁判文书网(2016)湘03民终967号。

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【期刊名称】《西南政法大学学报》【期刊年份】 2018年 【期号】 1