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对外铁路工程总承包的法律风险应对
宣增益、郑一争

【中文关键词】 对外铁路工程;总承包;法律风险

【摘要】 对外铁路工程总承包是实现铁路“走出去”的重要途径,其涉及的法律关系复杂、法律渊源繁多,所面临的法律风险远远大于一般施工工程。这些风险贯穿总承包项目的整个进程:在合同签订阶段,承包商会面临招标文件表述模糊、现场数据不够准确、语言问题等导致的法律风险;在合同履行阶段,承包商会遭遇不可预见的困难,面临合同履行未达到东道国本地化要求以及劳工管理、环境保护等方面的风险;在合同完成或终止阶段,承包商要注意业主终止合同的条件,以及合同完成或终止后的争端解决,以免遭受损失。承包商要审慎参与竞标,重视风险的识别与评估,并有效利用争端解决机制,妥善应对法律风险。

【全文】

铁路“走出去”是“一带一路”国家战略的重要内容。近年来,作为铁路“走出去”的主要形式之一,我国对外铁路工程承包发展迅速,技术水平不断提高,工程经验日益丰富。对外铁路工程总承包是应用最为广泛的铁路工程承包形式,具有利润空间大、法律风险大等特点,尤其是当承包商置身于一个陌生的东道国法律环境之中时,所面临的法律风险会更大。沙特阿拉伯王国(以下简称沙特)是我国建设“一带一路”的重要合作伙伴,本文主要以国内企业在沙特的铁路工程总承包实践为例,探讨对外铁路工程总承包面临的法律风险及其应对措施。

一、对外铁路工程总承包的特点

对外铁路工程承包是指以铁路工程建设为对象,在国际范围内,由业主通过招标、投标或议标洽商的方式,委托具有法人资格和工程实施能力的承包商,完成建设任务的经济活动。总承包是铁路工程承包领域适用最为广泛的工程形式。总承包工程(Engineering Procurement Construction, EPC)是指由承包商负责设计、采购、施工的总价工程项目,也称交钥匙工程。采取EPC形式的明显优势是:从私人利益角度来看,如果承包商拥有较高的工程管理能力,能够在成本方面进行有效控制且项目资金较为充足,承包商获得利润的空间就比较大;从国家利益角度来看,集设计、采购、施工于一体的总承包模式能够带动中国技术和中国标准走出国门,更好地贯彻铁路“走出去”的战略方针。但是,对于承包商而言,总承包项目涉及的法律关系复杂、法律依据繁多,法律风险也随之增大。

1.法律关系复杂

总承包项目的基础法律关系是总承包合同关系。总承包合同与传统施工合同的明显不同在于:工程师的角色被业主代表取代,业主的要求贯穿项目始终,涉及工程的目标、范围、设计、技术标准及其变更等,满足业主要求的优先顺序仅次于履行合同专用条款和通用条款,这使业主有了更大的裁量权。在业主的裁量权得到保障的同时,承包商无疑拥有更多自主权。由于EPC涉及工程设计、采购、施工等多个步骤,因而在EPC合同项下不仅存在施工合同,还存在设计合同和采购合同。此外,承包商往往还要签订保险合同和银行贷款合同。在整个对外铁路工程总承包项目中,业主对工程的直接干预极少。相较于单一的施工合同,总承包合同中承包商面临更为复杂的法律关系。

2.法律依据繁多

在实施对外铁路工程总承包项目的整个过程中,承包商都要受到本国法和东道国法的规制。我国《建筑法》《公司法》《对外贸易法》《招标投标法》《劳动法》以及国务院颁布的《建设工程安全生产管理条例》等法律、法规中都有关于工程承包的规定;东道国的法律、政策以及关于工程建设的习惯也会对项目的取得、主体资质、合同形式、劳工管理、环保、融资、税务等有所规制。例如,沙特《外国投资法》《政府采购和招标法》《劳动法》等法律都对EPC所涉及的权利和义务作了规定。沙特法律属于典型的伊斯兰法系,主要法律渊源包括《古兰经》、伊斯兰教法和国王指令。沙特立法还在很大程度上受大陆法系影响,有一套极具特色的工程法律体系,如制定于1977年的公共工程合同范本。这些都需要承包商在有意参与对外铁路工程总承包项目时提前调研,尽早熟悉。

对外工程承包的法律渊源不仅是国内法,还包括双边协定和国际条约、国际惯例。双边协定是两国关于某项问题达成一致而订立的协议。我国就外籍劳工入境问题与很多国家和地区都签订了双边劳务合作协议,如与韩国签订了《中华人民共和国商务部和大韩民国劳动部关于输韩劳务人员的谅解备忘录》等。除了双边协定,国际条约和国际惯例也对涉外工程承包起到约束作用。鉴于国际工程承包的复杂性和专业性,为了更好地促成交易,很多政府或国际组织都制定了标准性规范来规制国际工程承包,内容涉及招标程序、合同签订、工程量计算规则、争端解决等。其中,国际咨询工程师联合会(英文名称是International Federation of Consulting Engineers,国际上常用其法文缩写FIDIC)作为国际权威的咨询工程师机构,所编写的标准合同条件具有极强的可操作性、科学性和严谨性,被奉为国际工程承包领域的“圣经”,在许多国家和地区适用。1999年,FIDIC出版了四本标准合同条件,其中,《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》(以下称《银皮书》)被广泛适用于对外铁路工程总承包领域。《银皮书》包括三个部分:一是协议书,由业主和承包商签订,内容十分简略;二是专用条件,由业主和承包商针对不同项目分别起草;三是通用条件,这是合同的核心部分,不能随意变更,其修改事宜需要在专用条件中单独约定。例如,如果想对基准日期(Base Date)的概念进行修改,就需要对合同中涉及基准日期的所有条款进行修改。基准日期是计算很多期限的标准,在合同中会被多次使用,单独对这一概念进行修改,很容易引发合同条款前后矛盾、存在歧义等问题。《银皮书》规定的通用条件是EPC合同在适用中的经验总结,其主干部分包括一般规定、合同主体、开工和竣工、变更和调整、暂停和终止、风险和责任、保险、索赔、争端解决等内容。

3.法律风险增大

由于对外铁路工程总承包涉及的法律关系复杂、法律依据多样,所以面临的法律风险增大。诸多法律风险贯穿项目的整个进程,涵盖项目招投标、项目取得、合同签订、工程施工、争端解决等环节,涉及项目融资、劳工管理、环保、税务等问题。

二、对外铁路工程总承包面临的法律风险

从《银皮书》规定的20个通用条件可以看出,相较于施工工程,EPC合同中业主承担的法律风险(即承包商可以向业主索赔的事项)非常少,主要包括:业主未能满足承包商的现场进入权,承包商因执行业主指令而导致费用增加或工期延误,业主对竣工试验造成干扰,当局的原因造成工程延误,业主违反关于设计义务的一般要求,发生战争、叛乱、骚动等情况,项目所适用的法律发生变更或调整,存在不可抗力,业主延迟支付等。发生上述情况导致工期延误、费用增加时,承包商可以向业主发出索赔通知。可以看出,EPC合同的索赔条款与单一施工工程合同的索赔条款相比,数量较少、索赔条件更苛刻。除了上述索赔事项及合同双方另外约定的索赔事项,其他法律风险都由承包商承担。下文以国内承包商到沙特进行铁路工程总承包为例,对对外铁路工程总承包面临的法律风险进行具体分析。

1.合同签订阶段的风险

合同签订阶段是指从项目取得到合同签订前的阶段。在这一阶段,工程尚未开始,承包商如果实地调研不足、风险意识不强,却为了中标而采取低价竞争的策略,就会陷入被动,面临许多风险。

第一,招标文件表述模糊导致的法律风险。铁路工程承包和一般工程承包的项目取得流程一样,都包括公开招投标和议标两个阶段。我国承包商在沙特承担的麦加轻轨项目和沙特南北铁路CTW200工程都是通过竞标的方式取得的。无论选择何种形式参与对外铁路工程招投标,投标报价时都需要对招标文件进行认真翻译和研读,继而根据招标文件的要求编制工程设计方案、报价、参与竞标。招标文件集中体现了业主对工程的要求,是招投标活动的主要依据,对参与招投标的各方都具有法律约束力。承包商在投标报价中如果不对招标文件进行细致研读,就会导致后续设计方案、工程量计算和报价出现严重偏颇,从而在项目实施中陷入被动。以2009年中国铁建股份有限公司承包沙特麦加轻轨项目为例,该项目实施过程中因实际工程数量比签约时预计的工程量大幅增加等原因,导致中方大额亏损。该项目的合同双方对于“开通35%运能”的理解不同,中方理解为整条线路35%的运能只需开通部分车站即可满足要求,而沙特方认为沿路所有车站都必须开通,每个车站都应开通35%的运能。这一案例表明,对外铁路工程总承包中承包商要注意防范因与业主对招标文件中某些表述的理解存在分歧而导致亏损的风险。

第二,现场数据不够准确导致的法律风险。《银皮书》通用条件中规定雇主应将其取得的现场地下条件、水文条件及环境方面的所有资料提交给承包商,承包商应负责核实和解释此类资料,并对资料的准确性、充分性和完整性承担责任。实践中,国际社会通行的对EPC承包商的假定标准是“有经验的承包商”,因而通常情况下,业主公布招标文件后,承包商为取得项目做准备的时间十分有限。在招标文件中,业主会提供勘测地质条件等现场数据,其中有些数据可能不确切甚至有误导性,在这种情况下,如果承包商没有进行充分的现场调研和勘探,未能对现场数据进行核实,就会在总工程量计算、总价计算等方面出现严重失误,最终遭受重大损失。

第三,语言问题导致的法律风险。《银皮书》规定合同双方可以自由选择其使用的语言,但根据沙特的法律,在沙特境内履行合同须以阿拉伯语为准语言,这意味着有其他语言的合同文本存在时,须以阿拉伯语文本为准,即使合同文本只以阿拉伯语之外的一种语言撰写,合同履行中与政府交流、签订劳动协议、制作账目文件以及相关陈述、仲裁文件等也必须以阿拉伯语为优先用语。可见,在沙特境内履行合同,承包商必须熟悉当地语言,或者聘请熟悉阿拉伯语的人将合同翻译成阿拉伯语,以避免因语言不通而导致理解偏颇。

2.合同履行阶段的风险

合同履行阶段是指从工程开始到合同履行结束,承包商进行设计、采购、施工的阶段。在这一阶段,承包商置身于陌生的法律环境中,除了《银皮书》中列举的可以向业主索赔的少数事项,其他风险都由其承担。下文选取对外铁路工程总承包合同履行阶段几个主要、多发的法律风险进行分析。

第一,不可预见的困难。《银皮书》通用条件中明确规定承包商应当对预见到的困难和所需费用予以解决和承担,合同价格不应针对任何未预见到的困难和费用而予以调整。据此,如果在承包合同签订之后客观条件发生显著变化,进而导致合同成本显著提高,承包商就有可能得不到合理补偿。

第二,未达到东道国本地化要求的风险。为了保护本国工业,沙特法律规定在沙特境内履行的公共工程合同,承包商须将价值30%的合同份额分包给沙特本地的分包商,合同履行中应当优先使用沙特的产品,项目需要进一步分包时应当优先考虑沙特的分包商,一般情况下承包商购买的进口生产资料和原材料要经过沙特当地的标准机构审查。前述沙特麦加轻轨项目案例中,中国铁建股份有限公司没有按照招标文件的规定履行本地采购要求,结果遭受极大损失。这一事例表明,对外铁路工程总承包项目实施过程中要注意本地化要求,要与当地政府部门进行有效沟通,防范法律风险。

第三,劳工管理方面的风险。《银皮书》通用条件第6条对员工的雇用、工资标准、劳动条件、工作时间、健康和安全、劳动设施的提供、劳动法适用等作了规定,包括雇主可以对承包商雇用员工作出要求,承包商所支付的工资、提供的工作条件、安排的工作时间等不得低于项目所在地标准的一定程度。实践中,很多国家都会要求承包商从本地雇用一定比例的员工,并对外籍员工的出人境签证、工作许可、居留许可等作出不同的规定。例如,沙特一直致力于增加本地员工的就业机会。2016年3月9日《阿拉伯新闻报》报道,沙特劳工部计划对所有行业和企业发布强制性标准合同,内容包括将沙特雇员的比例从6%提高到12%。另外,沙特《劳动法》不允许雇员一天工作超过8个小时,并规定斋月中应当适当缩短工作时间。在沙特承包铁路工程应当提前对诸如此类的规定进行了解,以免在劳工管理问题上陷入被动。

第四,环保方面的风险。随着近年来国际社会对环境保护重视程度的不断提高,环境保护成为对外工程承包中必须重视的一个问题。很多国家和地区都有环境保护专门立法,或者在一些立法中有关于环境保护的规定。《银皮书》规定承包商应当采取一切适当措施,保护现场内外的环境,限制由其施工作业引起的污染、噪声和其他后果对公众和财产造成的损害和妨害,确保因其活动产生的气体排放、地面排水及排污等不超过雇主规定和当地法律规定两项标准。这就要求承包商对东道国境内施工地区的环保要求进行充分调研,积极承担社会责任。

3.合同终止阶段的风险

合同终止阶段是合同完成或者业主、承包商终止合同的阶段,这一阶段的法律问题主要涉及业主终止合同的条件、合同完成或终止后的争端解决等。按照《银皮书》的规定,承包商违约导致业主终止合同的情况下,此项终止应在承包商收到相关通知与雇主退回履约担保两者中较晚的日期之后第28天生效。不过,沙特公共工程合同范本第53条将这一日期缩短至“较晚的日期之后第15天”。承包商如果按照沙特的公共工程合同范本签订合同,就要注意到这一规定,以免承担额外损失。在争端解决机制方面,除了传统的争端解决方式如和解、调解、仲裁、诉讼等,《银皮书》还在通用条件第20条规定了极具特色的争端裁决委员会(Dispute Adjudication Board,简称DAB)机制。对于无法通过索赔程序解决的事项,承包商可以将其提交至DAB裁决。不过,有的国家如沙特法律不承认多边解决机制和仲裁的效力,有的国家在加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》时进行了公共政策保留,提出外国仲裁裁决与本国公共政策相抵触时不予承认和执行外国仲裁裁决。因此,对外铁路工程总承包实践中,承包商要熟悉《银皮书》关于争端解决的规定和东道国的有关公共政策。

三、对外铁路工程总承包中防范法律风险的建议

承包商在对外铁路工程总承包中不仅要考虑合同签订、履行、终止阶段的法律风险,还要综合考虑东道国的政治经济条件和法律环境。近年来,一些对外铁路工程总承包项目之所以出现亏损、工期拖延、难以索赔等问题,其原因主要有两个方面:一是承包商缺乏国际EPC工程建设经验,二是承包商对东道国的综合环境缺乏了解。随着涉外EPC项目越来越多,以中国铁建股份有限公司为代表的企业不断积累对外铁路工程总承包经验,应对风险的能力会越来越强。承包商如何应对对外铁路工程总承包中的法律风险?笔者提出以下三方面建议。

1.审慎参与竞标

沙特麦加轻轨项目中,有多个公司参与了竞标,中国铁建股份有限公司的报价一降再降,最终以17.7亿美元中标,合同价格远远低于其他竞争对手,这是导致后来项目建设中出现巨额亏损的原因之一。鉴于此,在合同签订前的竞标阶段,承包商要高度重视报价,细致推敲招标文件中涉及工程风险和责任的条款,认真考虑每一个可能影响工期和成本的要素,在进行充分、全面的风险评估的基础上与业主确定工程总价款,避免盲目低价竞争。

2.重视风险的识别与评估

承包商在合同签订和履行过程中所遭遇的大部分风险,都可以通过科学的风险识别与评估机制予以有针对性的应对。承包商要时刻具有风险意识,通过对项目所在地综合环境的调研,对不同种类的法律风险进行规避、转移、自留。

第一,风险的规避。在签订合同之前,承包商要派遣或聘请专业人员对项目所在地的政治经济环境、气候地质条件、相关法律政策、交易习惯等可能影响合同价格和工程量的因素进行调研,尤其要熟悉东道国与工程相关的公共政策和强制性规定,如前述沙特公共工程合同范本对准语言的规定、沙特法律对业主终止合同期限的缩短以及对劳工和环保问题的“本地化”规定、对争端解决机制的特殊规定等,以便提前应对。承包商要对项目所在地法律中的环保要求进行充分了解,并计算为了满足这些要求需要增加的成本,将增加的成本明确体现在合同总价之中。承包商在签订合同时要密切关注有关承包商前期检查义务的条款,对于业主的一些不合理要求,可以以面临“不公平的损失”“不公平的风险”为由质疑合同条款的有效性。在签订合同的过程中以及项目初始阶段,承包商要通过调研获得真实确切的现场数据,在数据分析的基础上预测项目实施中的困难。

第二,风险的转移。对于有些风险,承包商难以事前充分预估且难以自行承担,在这种情况下,其可以通过将部分风险转移给第三方的形式来降低风险。比如,对于现场数据不准确所导致的风险,承包商可以将其中一部分转移给分包商。此外,由第三方提供担保、购买保险等都是比较有效的风险转移方式。

第三,风险的自留。承包商进行风险规避、风险转移之后,还有一部分风险是必须留给自己承担的。比如,对于不可预见的地质风险,承包商即使采取了提前调研、分包、购买保险等方式来予以规避或转移,也难以将风险降到最低。面对这样的风险,承包商要在充分调研的基础上对施工过程中可能遇到的不利地质条件进行预估,提前准备好解决相关困难的资金和应急预案。一旦风险发生,充足的资金和及时的应急措施可以大大降低承包商的损失。

3.增强争端解决能力

承包商要尽量避免发生争端,但在争端发生时要有充分的应对能力。沙特麦加轻轨项目中,承包商认为业主在工程建设中提出了新的要求,要对亏损负担责任,但承包商并未及时向业主提出索赔,也未及时采取法律措施。鉴于此,承包商在签订对外铁路工程总承包合同之前,就要对东道国的劳动法、劳动争议处理机制、施工习惯等进行调研,增强应对合同争端的能力;在签订合同时,要注意东道国法律中有关本地员工的工资比例、最低工资标准、最长劳动时间、工伤赔偿、劳动保护等的强制性规定,要重视合同中的法律适用条款和争端解决条款,确保有第三方仲裁的条款和恰当的法律适用条款;在施工过程中,要以项目所在地语言进行记录和陈述,以方便与当地政府部门交流,也为将来可能发生的索赔或仲裁做准备。承包商在合同履行过程中要熟悉项目所在地工会制度,与当地工会建立良好的合作关系,可以请工会出面雇用本地员工、协调员工关系。在合同终止阶段,承包商要认真分析索赔点,对于可以索赔的事项,要积极收集并保留书面证据,及时与业主沟通,这样才能在索赔时处于主动地位。

责任编辑:邓林

【注释】 作者简介:宣增益,男,中国政法大学国际法学院教授,博士生导师(北京100088)。

郑一争,女,中国政法大学国际法学院博士生(北京100088)。

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【期刊名称】《中州学州》【期刊年份】 2017年 【期号】 1

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