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侵占不法原因给付物的类型界分与刑法规制
陈惜珍

【中文关键词】 侵占;不法;侵占罪;给付;法秩序统一性

【摘要】 侵占不法原因给付物是否构成侵占罪,这一问题交错刑民法域,中外刑法学界存在不同观点。由于我国缺乏不法原因给付制度的民事立法,故针对侵占不法原因给付物行为进行刑法规制分析时,不能照搬国外理论,但可适当借鉴。对于不法原因交付的财物,可分为不法原因委托物与不法原因给付物两种类型。不法原因委托物能够成为侵占罪的对象,相反,不法原因给付物不能成为侵占罪的对象。在不法原因委托物是金钱的场合,必须具体分析其性质,以确定侵占罪成否。对于侵占赃物或其所得价款的,是否构成侵占罪也要具体情况具体分析。

【全文】

侵占基于不法原因给付的财物应否受到刑法侵占罪的规制,这一问题交错刑民法域,在中外刑法理论上都颇具争议。例如,为了雇凶杀人而预付钱款,为了谋取不当利益而行贿,为了维持与姘妇的不正当关系而赠予其财物,为了委托他人购买毒品、枪支、弹药、爆炸物等违禁品而给予资金,在上述场合,给付人交付财物是基于不法原因,其非法的财产按照不法原因给付制度的规则在民法上可能不受保护。如果受领人不但不履行约定反而擅自处分给付的财物,其行为就属于所谓的“黑吃黑”,能否构成侵占罪,刑法学界存有不同观点,且争议不断。我国民事立法中虽然无不法原因给付的概念,但有类似处理机制,刑法对上述情形如何处理值得研究。本文拟就此问题进行探讨,以厘清民法刑法对财产保护之异同,为司法实践中处理此类案件提供有益参考。

一、侵占不法原因给付物的前置性解读:不法原因给付的民法属性

不法原因给付不仅与民法上转移财物行为的效力密切相关,同时也对侵占不法原因给付物能否构成侵占罪的刑法认定影响甚大,因而有必要对民法上的不法原因给付制度予以梗概了解。所谓不法原因给付,是指基于不法动机而给与他人财物或者利益。{1}(P1557)大陆法系多个国家(或地区)在民法典中都有不法原因给付的专门条款。当前,我国民法中虽然没有专门规定不法原因给付的概念及条款,但有类似规定来处理不法原因给付行为,如《合同法》52、58、59条,《民法通则》58、61条。概言之,其处理机制是在确认合同或其他民事行为无效或者合同被撤销后,原则上各自返还财物,且依据双方过错程度承担相应损害赔偿责任,如果民事行为侵害了国家、集体或者第三人的利益,则追缴因此取得的财物并相应的收归国家、集体所有或者返还第三人。

关于不法原因给付条款的立法体例,德国、日本以及我国台湾地区的民法典都是将其作为不当得利的例外情形规定在不当得利条款中。与一般不当得利不同的是,给付人不得请求返还交付的财物,除非不法原因仅存在于受领人一方。不法原因给付条款的基本精神与英美法上的“洁净之手(clean hands)原则”(寻求平衡法上救济的人,必须以未被污染之手去诉求)、法国法上的“任何主张自己应该羞耻的行为的人,都不被允许”等法格言相同,即以自己实施不法的行为作为理由寻求法的救济,如果容许就是对法自身的否定,所以不得认可。硬要实施法律不认可的行为的人,自己放弃了法律的保护,所以法律对之没有保护的必要。{2}(P157)德国法学家也认为拒绝不法原因给付物的返还是“对不体面意图的诉讼的处罚”,或驳回请求“以保护国家的管辖权免受故意的犯罪分子的滥用”。{3}(P241)在不法原因给付中,给付人为了实现某种不法而向受领人交付财物时,已违反法律基本趣旨,被法律放逐,不仅不应期待能受到法律秩序的保护,而且因其意图摆脱法律秩序而谋求不当利益应受到责难。作为制裁,不允许给付人复归至未受损害的状态。{4}(P164)如果给付人可以通过自己的不法行为实现其恶的目的,良法所应具有的是非与善恶将难以体现。{5}

不法原因给付制度的规范目的在于通过放弃对给付人的保护以实现对其不法行为的非难。但是,如果行为人只要违法就不被法律保护,不仅对公民过于严苛,也极大限缩了法律的治理空间。因此,对于不法原因给付是否返还,在民法理论和司法实践上都从最初的全部否定说逐渐衍变为部分肯定说。在日本,学者们对《日本民法典》第708条进行了限定解释。如谷口知平认为,应就法律关系全体进行考察,综合考虑抑制当事人进一步实施违法行为以及当事人之间的公平等,应从不法性的大小、信任关系等多个方面来考虑是否适用该法典第708条。{4}(P213)四宫和夫认为,在受领者计划的既定的不法目标尚未实现以前,或者计划的重大不法尚未实现的时候,应倾向于肯定返还请求,不过应综合考察不法的程度、给付完成的情况等相关关系。{2}(P170)可见,不法原因给付的规范目的还要受到其他因素的制约,并非主张只要基于不法的给付行为就当然丧失返还请求权。

在民法上,对不法原因给付行为认定的争议主要集中于“不法”及“给付”两点。对于何为“不法”,存在两种观点,一种观点认为,对善良风俗的违背。其中,对于何谓风俗,不能超脱“人的价值中心”的思维结构。{6}第二种观点认为,不将不法限定为善良风俗的违反,也含有强行法规。{7}(P109)根据我国《合同法》52条的规定,导致合同无效的是违反法律、行政法规的强制性规定。显然这里的“不法”不仅包括违反善良风俗原则,还应包括违反强制性法律法规规定。目前日本的理论和司法实践已形成一致的观点即第一种观点。日本司法实务中对不法的认定非常严格。日本最高裁判所认为,《日本民法典》第708条的不法原因给付是指,作为原因的行为不仅是违反了强制性规定,还需要具有无视社会中所要求的伦理、道德之恶,那么行为是否符合不法原因给付,要根据行为的实质,按照当时社会生活和社会情感,判断是否真正具有违反伦理道德的丑恶内容。[1]对于“给付”的理解,日本以“必须在事实上成为受领人的终局性受益”为通说。{8}(P254)是否是“终局性”要借助对方当事人和裁判所来进行判断。为了受领者终局的享受利得,必须得到国家的助力,即国家成为不法的实现的助力,这是不允许的。例如,债务的负担或者担保的提供就不是“给付”。{7}(P110)德国从理论的、一般性的角度出发也认为,不法原因给付之“给付”应具有终局性要件,返还请求权被拒绝只存在于当事人根据契约目的而归属于受领人之利得,超出的部分则给付者可以请求返还。而按照当事人的契约,即便应该归属于受领人的利得,但其维持了不法的状态,违反了作为契约无效的趣旨,因此可以请求返还。例如,在德国曾出现的如下案件:违反《外汇法》的规定,原告委托被告违法获得法郎,将金钱给与,原告之后要求返还。德国联邦裁判所作出如下论述:在这一场合,原告可以对被告行使不当得利返还请求权,然而,被告不得以817条进行对抗,因为817条的给付是对受领者进行终局性的财产转移。与之相对,即便给与财产,其只是为了一时目的,而对方取得的财物无法自行进行经济上的享受,此时不是给付。对于为了不法原因而委托的场合,由于委托并未给付,所有权并没有终局性转移。[2]

二、侵占不法原因给付物刑法规制的学说立场

给付人有可能丧失对不法原因给付物的返还请求权,是民法适用的后果,但这是否会对侵占罪的认定产生影响,受领人将不法原因给付物据为己有又是否会构成侵占罪呢?

对此,以日本为代表的大陆法系国家(或地区)刑法理论上存有肯定说、否定说、二分说等不同观点。日本刑法学界在最高裁判所民事判例出来之前,认为侵占不法原因给付物成立侵占罪的肯定说观点不乏支持者,刑事司法实务中也持此立场。[3]日本法院认为,给付人即使在民法上没有返还请求权,也并不因此而丧失不法原因给付物的所有权,占有人没有处分该不法原因给付物的权利,将之据为己有则成立侵占罪。[4]与刑事裁判中认为的不法原因给付并不导致所有权转移相反,昭和45年的民事判决认为,作为给付人不得请求返还的反射效果,给付物的所有权归属受领人。在此之后,肯定说的论据被推翻,认为侵占不法原因给付物不构成侵占罪的否定说得到了很多学者的支持。否定说的理由在于:一则民法和刑法要统一理解,即《日本民法典》第708条认为违反正义的返还请求不能保护,所以刑法也不存在对给付者的保护,不成立侵占罪。对于民法上不值得保护的私益的攻击,作为侵害私权的行为,成为处罚的对象,这是很大的矛盾,对于从刑法的自律的观点出发赋予处罚基础的见解,其批判为“已经超出自律的界限之恣意”{9}(P247)。二则给付人不能向受领人请求返还基于不法原因交付的财物,受领人对给付人不负担任何民法的义务,给付人对于受领人不存在被保护的所有权,受领人的行为没有成立侵占罪的余地。三则不法原因给付中无法认定存在侵占罪成立必要条件之委托信任关系的违背。{10}(P222)松原芳博认为:“民法不保护的利益在刑法上保护,违反了法秩序的统一性以及刑法的谦抑性。”{11}(P330)在昭和45年民事判例之后,民法对不法原因给付物所有权归属问题的认定发生了改变,使得侵占罪肯定说陷入了困境。林干人遂提出了二分说的观点,其认为,应当明确区分“不法原因给付”与“不法原因委托”,肯定不法原因委托的场合构成侵占罪,而不法原因给付的场合不构成侵占罪。{12}(P157)这种区分不法原因给付与委托的观点成为日本刑法理论界一种最新的有力学说,得到了刑法学者的广泛认同。

民法学者对此不以为然,认为所谓区分不法原因给付与不法原因委托(即寄托),完全是刑法学者对不法原因给付的误解而形成的观点;民法中没有学说认为寄托一般不符合不法原因制度中的给付,也没有“不法原因委托”一词。这种区分“不法原因给付”与“不法原因委托”的二分说是对日本学者我妻荣所谓“事实上的终局性利益”的误读,终局性利益是指无需对方当事人与法院的进一步帮助即可获得利益,如果利益的实现需要借助法院的协助,则不构成给付。在寄托的场合当然存在给付,因为受领人即便得不到对方当事人与法院的帮助也可以获得利益。{13}(P53-54)

笔者认为,从刑法解释论的角度,该学说根据终局性标准将现实中的不法原因给付行为区分为民法规制的不法原因给付与刑法规制的不法原因寄托还是十分可取。理由如下:

第一,该学说未区分“不法原因给付”与“不法原因委托”二者在法律学科上的差异,在民法上否定予以返还,在刑法上肯定侵占行为构成侵占罪,认为返还请求权的这一法律效果是民法上的问题,和刑法上侵占罪的成立与否没有直接关系。按照这样的思路,即便作为民法上的返还请求权被否定,即基于民法上不被保护的不法原因而出现的给付行为,只要侵占罪的委托信任关系被认可,刑法上保护的利益作为给付者的内容就被认可。这样所得出的结论在民法与刑法上效果完全不同,破坏了法秩序的统一性,是不妥当的。同时,对民法上不值得保护的私益的攻击,作为侵害私权的行为和处罚的对象,两者存在矛盾,从刑法自律的观点出发赋予处罚基础的见解,被批判为“已经超出自律的界限之恣意”{9}(P247)。松原芳博认为:“民法不保护的利益在刑法上保护,违反了法秩序的统一性以及刑法的谦抑性。”{11}(P330)大塚仁指出,关于所有权的归属这一财产法的基本观念,刑法学上应该尽可能和民法学的认识调和。最高裁的民事判例的立场,基本上,刑法学上也应该支持。在以调整个人利益为目的的民法领域对轻微利益的存否一一进行法的介入,与之相对,以调整国家和个人的利益为任务的刑法,只对在这一程度之上重要的利益作为对象,细微的利益的问题未必要进行法的干涉,鉴于这样的基调,在民法领域不给予保护的不法原因给付物,刑法上作为一般的侵占罪的客体,在全体的法秩序上会带来不调和。{14}(P290-292)

第二,该学说未区分“不法原因给付”与“不法原因委托”二者在法律效果上的差异,对民法上不得请求返还作为给付人不得请求返还的反射效果,给付物的所有权归属于受领人,基于法秩序统一性的原理,应当完全否定其侵占行为构成侵占罪。这样的结论当然应受到严重质疑。将民法上的“所有权”等同于刑法上的“所有权”,这是不可能的。因为,“从刑法的谦抑主义出发,对于各个刑罚规定上的概念、用语的解释,在其他法领域存在一致、调和(法秩序的统一性),在可能的限度内予以维持,但是这并不意味着形式的、表面的、无批判的术语的一致,其必须以规定的趣旨、目的等加以正确检讨、把握为前提”。例如,民法理论一般认为,金钱随着占有的转移,所有权也随之转移,即占有与所有一致原则。{15}(P330)但刑法是根据当事人的意思,考虑与物有关的总括的利益归属决定金钱所有权的所在。另外,这也完全曲解了法秩序统一性原理之本义。在整体的法秩序中,各部门法有着不同的功能及品格,对同一行为的规范评价效果也不相同,但不同法律规范终究是为所要实现的社会目的服务。强调法秩序统一,并非要求各部门法概念完全一致,也并不意味着刑法、民法不能有其各自不同的保护对象。而是要求具有手段意义上的法律,具有目的实现手段的统一性,也就是效果机能的统一性,这也是法秩序统一之根据。{16}(P198)

第三,该学说基于不区分“不法原因给付”与“不法原因委托”的立场而完全肯定构成侵占罪和完全否定构成侵占罪都有其理论上的不足之处,均难以圆满地解决对侵占不法原因给付物行为刑法规制的问题,而区分“不法原因给付”与“不法原因委托”的立场,在不法原因给付的场合,一则所有权已经转移给受给者,二则不存在着侵占罪成立必要条件之委托信任关系的违背,因而否定其构成侵占罪;在不法原因委托场合,一则所有权尚存于给付者,二则存在着委托信任关系,因而肯定其构成侵占罪。这就不存在着与法秩序统一性原则不相协调的嫌疑,也符合法秩序统一性之目的实现手段的统一性和效果机能的统一性要求。

第四,通过不洁之手(不法原因)转移占有的场合,作为不法原因给付的给付者不得返还请求的做法符合正义衡平,那么不法原因给付物的所有权反射性地归于受领人,这一场合,不成立委托物侵占罪。只是占有转移的意思而委托的场合,受领人也明知是转移占有的,这种场合可以支持返还请求,给付人仍享有给付物,从正义衡平的观点也是妥当的。这一区分规定使得刑民的规定相一致,也克服了民法上对于不法原因给付物一律不予以返还的不公平。诚如野村稔所认为的,“在法律世界中,必须在自业自得的关系上取得平衡。”{17}(P107)

我国刑法学界对侵占不法原因给付物能否成立侵占罪的问题主要有两种主流观点,一种观点认为:基于不法原因而交付的财物,交付人即使已无返还请求权,也并非意味着收受人取得了该物的所有权。事实上,该不法交付的财物按照我国法律规定应收缴归国家所有,即所有权属于国家。因而,对于收受人而言,仍属于侵占他人财物;收受人将他人不法交付的财物占为己有即便从民法学的角度而言也是非法的。{18}(P103)另一种观点认为,对于没有返还请求权的财物,不能成为侵占罪的对象;基于不法原因给付的财物并非由国家占有,故并不属于国家财产;侵占罪的构成要件不只是侵犯财产,还有破坏委托信任关系,而给付人与收受人之间并不存在着值得法律保护的委托信任关系。{19}(P742-743)

就上述两种观点而言,肯定说并不妥当。(1)肯定论者认为不法原因给付物应缴归国家所有,但所有权属于国家的观点缺乏详细论证。行为人实施民事行为损害国家利益时,应将双方因此取得的财物收归国家,但这并不能得出国家在实施没收行为之前此类财产就已归国家所有的结论。{20}(P587)(2)肯定论者不加区分地认为侵吞不法原因给付物的行为全部都构成侵占罪,也值得商榷。但否定说认为对丧失返还请求权的财物不宜认定为侵占的观点亦有问题,国内民事法并未规定在不法原因给付场合下给付人会丧失给付财物的所有权,对于被侵占的不法原因给付物而言,给付人也并未放弃其所有权,故不法原因给付物依旧可认定是他人之财物,仍可能成为侵占罪的对象。

三、侵占不法原因给付物行为的类型化刑法规制

如前所述,肯定说、否定说均有其理论上的不足之处,难以圆满地解决我国刑法中的不法原因给付问题,故需要从另外的角度进行分析探讨。从我国现有的法律规定来看,笔者认为借鉴日本的二分说理论更能妥善解决我国此类问题。

(一)一般场合下的刑法规制原则

在对我国刑法上的不法原因给付问题进行分析时,可将基于不法原因交付的财物区分为不法原因委托物与不法原因给付物两种类型,以适用不同的刑法规制原则。不法原因给付物具有利益给予的终局性,通常又可分为基于不法原因的赠与和犯罪行为的对价物。前者如在A为了维持与B的包养关系而赠与B房屋的场合,因A交付房屋是终局性的意思,可视为A已经放弃了房屋的所有权,后A反悔向B索要房屋,B拒不退还并不构成侵占罪,涉案房屋的相关争议可通过民事诉讼的方式来解决;后者如甲为保持与官员乙的良好关系,送给其价值20万元的古董一件,在此情况下,甲同样放弃了古董的所有权,即使乙没有办成甲请托之事,甲向其索要该古董而乙拒不退还,乙也不存在对他人财物的侵占,可以排除侵占罪的成立,当然,乙的行为已构成受贿罪,对其应按受贿罪追究刑事责任。与之相反,不法原因委托物,如A委托B购买毒品而给予的资金,委托人给付并非基于终局性的意思,如B将毒资据为己有则可以被定性为构成侵占罪。

侵吞不法原因给付物能否成立侵占罪,从法秩序统一的角度进行判断,存在着违法判断的一元论和相对论之争。坚持违法一元论的,内部又分为严格的违法一元论和缓和的违法一元论。严格的违法一元是德国学者恩吉斯(engisch)提出的,是德国的通说。严格的违法一元论立足于存在论的立场,强调刑法与其他部门法在评价行为时必须绝对一致。刑法评价为违法行为则所有法律部门都应该评价为违法,反之亦然。{21}(P48)按照这一思路,那么不法原因给付物既然在民法上无返还请求权,受领人侵占该财物的,当然不构成侵占罪,亦即民法不予保护的对象,刑法也不应予以保护。然而,恩吉斯(engisch)的违法一元论是极度形式的、抽象的一元论,是形式的违法性判断,而实质的违法性判断对于刑罚这一效果而言又是不可或缺的。例如,尼谢(niese)从比较检讨民法理论与刑法理论出发,认为刑法是通过刑罚威吓社会伦理价值的偏离,民法是行为填补对他人权利范围内引起的损害。因此,民法的违法性以结果无价值为重点,刑法以行为无价值为中心。{22}(P464)严格的违法一元论因完全没有考虑不同法律领域的特定机能以及不同法律责任性质上的差异而受到学者的批判,事实上也很少有学者从严格的违法一元论的立场出发分析侵吞不法原因给付物是否构成侵占罪的问题。与严格的违法一元论相对,缓和违法一元论和违法相对论均从目的论的角度出发,前者主张刑法应在尊重民法等法律部门的违法性判断的基础上,考虑其独有的刑罚目的性,只有具备一般违法性且达到一定严重程度的行为,才构成刑法的违法性{23}(P392);后者则主张完全脱离其他部门法,应首先根据刑法的违法特性进行独立的实质判断{24}(P557)。违法相对论者一般认为,刑法上的违法性应以是否值得刑罚处罚这一判断为前提,刑法上的违法性判断与民法上的违法性判断不同,违法的判断应是相对的。{25}

对于不法原因给付与侵占罪的关系,笔者赞同缓和的违法一元论观点。首先,民法上不予保护的财产,在刑法上并非一律不予保护。对于不法原因给付物的法律规制,不仅体现了一种财产所有权的保护,也体现了一种财产秩序(占有秩序)的保护。虽然民法上给付人不得要求返还不法原因给付物,但这并不排除将受领人把财产据为己有的行为认定为侵占罪。{26}(P417)其次,法秩序的统一性并不能意味着逻辑地推导出违法一元论。所谓“法秩序统一性”并不是各个法领域间逻辑学上演绎的一致或形式上的一致,而应该实质上、评价上的一致性。在不法原因给付与侵占罪这一问题上,刑民立法旨趣存在差异。民法规定不法原因给付的旨趣是对于不法的行为不能予以司法救济,通过消极的制裁方式以惩罚实施不法行为的给付人。与之相反,刑法关注的则是接受人,侧重点在于惩罚将他人之物据为己有的接受人之行为。{27}虽然刑民对不法原因给付行为的关注点不同,但二者的根本目的是统一的,无论是民法放弃对给付人的救济还是刑法认定受领人成立侵占罪,都是对不法原因给付行为整体的非难,并且对现实中的不法原因给付行为均规定了各自的惩罚措施,故二者的整体性价值取向是一致的。从缓和的违法一元论观点出发,可以得出不法原因给付物能够成为侵占罪对象的结论。但是,笔者认为,并非在任何不法原因给付场合都有成立侵占罪的余地。

其一,立足于缓和的违法一元论的立场,虽然刑法关于财产犯罪的许多概念、术语均源自民法,刑法也仅能以民法为根据对财产法益的保护作出基本界定。但即便如此,民法对于刑法来说,其意义仍只是借鉴、参考价值,而非刑法解释完全依从于民法规范,侵占罪中“所有权”的解释就是如此。{27}从我国刑法分则规定来看,侵占罪的对象只能是“代为保管的他人财物”。在基于不法原因的赠与以及存在给付犯罪行为对价物等场合,如A为了维持与B的包养关系而赠与B房屋或甲将行贿的古董交给官员乙,属于利益的终局性给付,刑法上可认可所有权的转移,当B或乙拒不归还房屋或古董时,刑法上也不会认为B或乙是将“他人财物”据为己有。此时,刑法对具有利益给予终局性的不法原因给付物的“所有权”的解释可超脱于民法的规定。

其二,从民法规定来看,我国民法上并没有不法原因给付制度的概念,一些处理不法原因给付的规则只散见于《民法通则》58、61条及《合同法》52、58、59条等法律条文字里行间。根据这些规定,双方的不法原因给付行为因“不法”而可能产生的法律后果有以下三种情况:(1)给付的财产被收缴为国家或集体所有;(2)给付者有返还请求权;(3)给付的财产返还给第三人。可见,对于不法原因给付物,我国民法上不但没有规定给付者不予返还,还在一定程度上支持给付者的返还请求,故应当肯定给付者在民法上应当受到的保护。我国民法上的这种处理方式与不法原因给付制度的法律效果是矛盾的。不过,从我国当前民事审判中出现的有关不法原因给付的案例来看,法官并没有一味机械地适用上述法条,而以当事人之间的债务“属于不法原因之债,不受法律保护”为由,驳回原告对给付物的返还请求。[5]刑法虽然排斥了这种民事审判上的灵活变通的处理方式,但如果一味严格适用上述民法条款而对民事审判中对不法原因给付人的否定性评价视而不见,则对给付人的保护及对受领人的苛责均显过度。

(二)特定场合下的刑法规制

在一般场合下,对侵占不法原因给付物行为进行刑法规制,法律适用简单明了,但现实中也存在较为复杂的情况,对此有必要专门予以论述。

1.给付金钱的情形。金钱的所有权随着占有的转移而随之转移,即占有与所有一致原则。这是因为金钱作为货币,在流通过程中是充当交易媒介及支付手段,其本身即为代替物或种类物,在流通中其个性特征被埋没,抽象的交换价值得到彰显。同时,由于交易的需要,金钱的所有权与占有权必须融为一体,如果分开,基于物权的返还请求权能追索至货币之所在,会导致人们无法安心接受货币,其流通功能也将丧失殆尽。

如果将金钱“占有即所有”的原则贯彻到不法原因给付中,受领人在收到金钱的同时即获得所有权,则受领人消费所保管的金钱,属于将自己占有下的自己的所有物占为己有,故不可能构成侵占罪。但是,金钱与其他财物在被不法给付时并没有本质不同{28}(P638),所以也可成立侵占罪。造成刑民这种差异的原因在于刑民规范目的的不同。民法之所以认为金钱的所有与占有一致,是将保护多数人之间流通金钱的“动”的交易安全作为目的;与之相对,刑法着眼于保护给付人与受领人之间“静”的安全。{29}(P265)

在不法原因委托物是金钱的场合,必须具体分析其性质,以确定侵占罪成立与否。如果给付的金钱与普通动产一样,属于特定物,如封金(贴封条或用信封密封)等,其所有权并不随占有一起转移,受领人据为己有就可成立侵占罪。如果被委托的金钱具有特定用途,领受人用于消费,这种情况虽可认定占有与所有相分离,但如果领受人有填补所消费的金钱的本意与能力,可认为受领人不以非法占有为目的,不成立侵占罪。从这个角度来讲,“金钱所有权”就等同于“金额所有权”。

2.侵占赃物的情形。受领人侵占被委托的赃物的行为,能否成立侵占罪?对此,我国刑法学界存在肯定说与否定说之争议。认为赃物可以成为侵占罪对象是我国刑法理论界的通说,其理由是:(1)尽管将赃物交付他人保管的交付人对所交付之物没有所有权,但对于这种财物,原所有人仍然享有所有权,并非无主物。受托保管赃物的人所保管的是原所有人之物,是“他人之物”,应当由相关机关依照法律规定收缴赃款赃物,上缴国库或者归还原主或者禁止他人侵占。侵占赃款赃物的行为本质上侵犯了国家、集体或者公民个人的合法财产所有权;(2)公民所持有的财物不管是合法的还是非法的,皆受到刑法的保护,但这并不意味着犯人的非法使用行为和非法获取财物的行为都受到刑法的保护,其意义在于维护社会关系和社会秩序的稳定,使所有社会财富都免受非法侵犯。{30}(P260)对此,持相反观点的学者认为,相对于原所有人而言,受托者将性质上属于脱离占有的物的赃物据为己有的行为,属于侵占脱离占有物。受托者将赃物或犯罪所得收益据为己有的,该行为成立赃物犯罪,由于侵占脱离占有物的行为被吸收,仅以赃物犯罪论处,即构成我国《刑法》312条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。{20}(P743)我国刑法规定的侵占罪所侵害的客体是他人财物的所有权,也即侵占罪以占有他人之物作为基本构成要件。

笔者认为,在给付人基于终局性意思将赃物交付受领人的情况下,如其始终不知该物为犯罪所得的赃物而保管或进行处分的,因阻却赃物犯罪故意的成立,则既不成立侵占罪,也不能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,但是,如果明知是赃物而保管或处置的,则成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。在给付人将赃物委托受领人代为保管的情形下,如受领人始终不知该物的性质而代为保管或处置后侵占销赃款的,属于对侵占对象认识错误的问题,不能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,但可构成侵占罪。如果明知是赃物而受委托代为保管或销售的,尔后又侵占赃物或销售所得钱款的,构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与侵占罪的牵连犯,应从一重处断。

四、结语

在评价侵占不法原因给付物是否构成刑法上侵占罪时,基于法秩序统一性的原理,刑法上的认定不能脱离民法对不法原因给付行为效力的认定,二者对于不法原因给付行为的规制在法秩序统一的语境下应是相辅相成的。我国民法对不法原因给付制度并未作出明确规定,当前司法实务中对不法原因给付行为的评价也不一致,并未形成统一的裁判规则,不同法院对该类案件的审判结果各不相同,有的法院认为不法原因给付不予法律保护,否定给付人的返还请求权,而有的法院则基于合同无效判决予以返还,这种民事上的同案不同判导致刑事裁判上的困境。从已有的刑事案例来看,大多对于涉嫌侵占不法原因给付物的行为是否构成侵占罪不予评价,避而不谈,这种应对方式颇为无奈。统一对不法原因给付行为的裁判规则,同时对涉嫌侵占不法原因给付物的行为予以积极的刑法应对,应是今后值得关注的重要课题。

【责任编辑:胡炜】

【注释】 陈惜珍,中国人民大学刑事法律科学研究中心博士生。(北京100088)

[1]参见最大判昭和37年(1962年)3月8日(民集16卷3号500页)。

[2]See BGHSt8.

[3]例如:对于被委托赠贿的受领人将金钱消费的案件,古大判明治四三•九•二二(刑录16辑1531页);为了走私输出用来购买生金的资金,私吞预付的金钱的案例,大判昭和一一•一一•一二(刑集15卷1431页)都肯定成立侵占罪。

[4]参见大判明治43年(1910年)7月5日(刑录16辑1361页),大判明治43年(1910年)9月22日(刑录16辑1531页)。

[5]例如吴冰与张君良不当得利纠纷案[(2016)甘01民终210号];朱嘉昌与徐浩贤、褚铭泉不法原因给付之债纠纷案[(2014)锡民终字第0464号];蒲小英与阮丽合同纠纷案[(2016)皖01民终971号]等。

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【期刊名称】《河南社会科学》【期刊年份】 2018年 【期号】 12

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