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发现还是创造:新型权利的表达逻辑

【中文关键词】 新型权利;义务;利益衡量;发现

【摘要】 新型权利表面繁荣的背后有一些方法论上的隐忧值得关注:权利标准缺失,一些权利束、权能也被当作新型权利加以研究。在纷繁复杂的权利理论丛林中,学者应说明采用哪种权利理论在论证新型权利。新型权利研究在技术上也存在瑕疵,权利所对应的义务常被研究者忽略,其应予明确。新型权利证成中权利的冲突、权利义务之间的匹配关系应进一步精细化,利益衡量应当被引入到新型权利研究中。新型权利应该具有某种道德上的正当性,即从道德权利发展为法律权利,所以新型权利的研究应当是一个发现的过程,而非一个创造的过程,发现的源泉应当是道德基础,尤其是公德。新型权利研究的目标应当是说服立法者或司法者接受该项权利的存在,那就要求研究的精细和对话性,而不能将所有有关利益的主张都赋予“权利”的身份。

【全文】

新型权利作为理论上的热点问题,近年来呈现出一派繁荣景象,人们忙着证成各种权利,从环境权到民生权再到被遗忘权等,不一而足。一时之间,似乎每一种社会主体关于特定利益的主张均应被赋予“权利”之名,否则便不足以安天下定民心。可遗憾的是,现有关于新型权利或新兴权利的论文中,部分论著的权利表达逻辑应予反思。欲确定一种新型权利,终极目标应是将其纳入法律所确定保护的权利范畴内,在立法资源相对稀缺的我国,其论证就应更加严谨,以形成学界共识,并被立法者或司法者所采纳。那么,目前所欲证成的是一个权利束、权能还是一个独立的权利?一种权利对应的义务是什么?主体上是对应着国家公权力还是其他私主体?具体行为上表现为作为还是不作为?这种新型权利与其他法律既有或应当保护的权利之间是否存在冲突?赋予主体该权利与对应的义务之间配比是否合乎正义?这些问题在很多新型权利的研究中并未得到很好的回答,甚至未曾见到只言片语。于是,一个更根本的问题应被追问,新型权利到底是一种来源于旧事物的发现,还是一种全新的创造,或者于不同的权利乃不同的手段?若是发现,至少应证明其与既有权利或制度的关联,将其独立为新权利的合理性。若是创造,证明责任应更高,虽免去了与既有权利或制度关联的证明,但须证明何以所有原有的权利都无法包容当下的利益,而须创设一种新型权利方可。当下关于新型权利的研究能否经受住这样一种拷问,值得怀疑。本文以新型权利研究的相关成果为研究对象,分析现有新型权利研究的表达逻辑,提出新型权利应有适当的标准,指出部分新型权利证成中的缺失环节——利益衡量,认为新型权利是发现而非创造出来的,以期为新型权利研究范式的严谨化贡献一点力量。

一、权利标准的缺位与配置

现有新型权利研究中,缺乏一个确定的权利标准。姚建宗教授认为,所谓的新兴权利是指中国社会所存在的权利的各种新现象与新样态,而这些所谓的新现象与新样态在别的社会中很可能早就存在。这里的“新”实际上就是指权利在主体、客体、内容方面的伸缩或扩展、限制等变化情况。在外延方面,包括了已经获得法律意义的那些权利,还包括只是得到一定程度认可的社会性权利主张但并未得到法律明文确定。同时,在概念上,新型权利的权利不仅仅包含真正意义上的权利,还包括了自由甚至特权的内容。{1}这一描述指出了新型权利之“新”在何处,但就外延方面,将已经被法律所规定的权利作为新型权利似乎未能为当下的新型权利研究提供帮助,至少从当下有关新型权利的研究对象来看,学者们研究的均是尚未被法律所规定的权利。同时,遗憾的是,在该文中没能指出哪些利益主张能够或者说适合被称为权利。现有的新型权利的研究中,很多学者也绕过了这一环节。可是作为一种应受法律保护的利益,其是否足当被称为权利是值得研究的,至少在技术上,所谓的新型权利到底是一个权利束还是某权利的一个权能,应予辨析。

有些所谓的新型权利实际上是权利的集合,或称权利束。例如,关于消费者权的研究认为,消费者权包括了安全权、自主选择权、知情权、公平交易权、个人信息权、人格尊严权,其法律依据分别来自于《消费者权益保护法》《合同法》《商业银行法》等法律以及司法解释,结论是消费者权已超越民事权利界限而属于经济法特异性权利范畴。[1]在各项具体权利具备特定的法律规范基础的情况下,以特定主体的身份为依据,设置一个有关主体身份的权利,是否有必要?按照这一思路,我们是否应考虑设置教师权、农民工权、公务员权?这里的消费者权实际上是消费者这一特定主体所拥有的全部法律权利的集合,其并非为一项特定权利,而是一系列权利的集合。可是,韦伯说过,一个类概念的有效性越广泛,就越使我们离开现实的丰富性,因为它为了包含尽可能多的现象的共性,就必须是尽可能抽象的,从而也就是内容贫乏的。{2}24若从学理上认为,这样的权利束属于经济法而不属于民事权利,将新型权利的研究目标定位为学科划分而非法律确认,似乎将新型权利研究的意义打了一定的折扣。

有些所谓的新型权利实际上是某项权利的权能。例如,“被遗忘权”,从冈萨雷斯诉谷歌一案以来突然被关注。从名称上,人们实在无法理解其具体所指,有学者就指出,“被遗忘权”一词误导了该权利的本质,个人数据”被删除权“才是该权利的简单表达。{3}当神秘面纱被揭开,该权利的内涵被揭示后,其是否能作为一项独立的权利便值得商榷。个人信息权尽管目前也未得到法律的确认,但被遗忘权似乎可归入其中作为一项权能,或者隐私权也能够为这一主张找到一点归宿,只要适当的扩大隐私权权能的外延即可。{4}由此可见,被遗忘权难以独立承担作为一项权利的使命,其应作为某项具体权利的功能而出现。当然,权利束、权利、权能的准确界分不是一件容易的事,涉及权利标准的确定。但是,一些基本的区分还是能够实现的,一般而言,具有某个法条依据的权利能够成为一项独立的权利,而像消费者权这样来自多个具体法条规定的多个具体权利的组合,则应判断为权利束,同样的例子还有股东权。而有些利益并不具有直接的法律依据,而是能够通过解释将其归入到目前具有法律依据的某项权利中,则应判断为权能。

权利一词从来就不是一个确定的概念,人们在不同的意义上使用这一词汇,霍菲尔德早就指出,这一术语易被不加区别的分别用以涵盖案件中的特权、权力或豁免,而非表达最严格意义上之权利。{5}28后来的哈特、麦考密克、威尔曼都曾发展了自己的权利理论,国内理论界关于权利的解读也有八种之多{6}21-24,本文无意图也无能力解决权利的核心内涵问题,但至少,特定新型权利的研究应当建立在某种权利理论之上,亦即论者在何种意义上使用权利一词。比如流浪权,我们可以在德肖维茨的权利意义上来定义权利,这位哈佛大学法学院的教授就认为,权利来自于经验,特别是不正义的经验。因此,在他的话语体系中,讨论的是与政府有关的个人权利——它可以对侵害个人的政府权力施以限制。{7}8、14这里的权利应当是指个人拥有的对抗政府权力干预的某种自由,而与请求其他私法主体为或不为一定行为的请求权完全无关。尽管开门见山的学术研究方式被人推崇,但其前提是保证读者、学者在共同的话语体系内,如果对基本概念的理解不一致,后面所有的研究都将被人误解。新型权利的研究应始于权利标准的确定,但凡欲证成某种新型权利的研究,应向读者表明其在何种意义上使用“权利”一词,否则就会陷入霍菲尔德所批评的权利内涵所指的不负责任的切换。有的学者为我们提供了良好的范例,他们用霍菲尔德的权利,而非其他的权利理论,来分析冷冻胚胎的监管和处置权,保证了研究的理论框架,避免了话语体系上的分歧和误解。{8}

二、新型权利论证的技术瑕疵与补正

传统法学理论上将法律分为公法和私法,现今又有了社会法这一第三部门法。康德和耶林曾描述过,权利必须服务于义务。{9}118欲确立一种新型权利,技术上应说明,该权利在公法上欲与何种公权力进行对抗或者欲驱动公权力如何行为,私法上对应的义务为哪一主体的什么行为,社会法上的权利所对应的义务主体、行为方式为何,否则新型权利将成为无本之木,无源之水。一言以蔽之,新型权利对应的义务是什么?我们需要能够判定真正的权利背后隐含的现实中的东西,特别需要弄明白特定权利明显隐含的义务是否是真实存在的。{10}7而现有新型权利的研究中,却极少有人探讨其所证成的权利对应的义务是什么。例如,代际生育平等权对应的义务是什么?从该概念的内涵来看,对应的义务应当是国家应保证不同时代生育政策的一致性,可对于已经实行三十年的“一对夫妇只生一个孩”的既成事实,现在来主张平等生育对于五十岁左右的人有何意义?从可行性的角度来看,似乎仍然维持原有计划生育政策反倒保证了他们的代际生育平等权。而对于因计划生育政策而丧失生育二胎资格如今已过育龄的公民,谁来保障所谓的代际生育平等权,救济手段是什么?葛先园博士认为应采取物质优先原则,像剥夺公民财产那样补偿或赔偿公民的损失{11},可是能否实现颇具疑问。与其称其为一种权利,不如将代际生育平等看作是对过往计划生育政策的反思。新型权利研究所肩负的将某种利益主张从应然到实然的使命恐怕其难以承受。分时度假权、居住权、适足食物权、被遗忘权、祭祀权、城市权利等研究均存在这样的技术瑕疵。在忙于主张一种新型权利的同时,不应忘记权利论证的完整逻辑,即除了要表达该权利以外,还应让该权利有明确的行使对象和具体的行使方式,即便该权利本质上是一种自由,其他主体只是负有容忍权利主体的义务,也应如此。杜维超博士关于环境权的研究等论文已经注意到了这一问题,{12}但多数新型权利的主张者均未能严密地指出其所主张的权利属于哪一领域,对应的义务为何,这不得不说是当前研究的一大遗憾。

若某一新型权利为公法上的权利,对应的义务应包括两个方面:一是对公权力的限制,即非经法律授权公权力不得侵犯公民的该项权利,从行为方式上主要表现为不作为,其更具有公民自由的色彩,比如安宁死亡权、堕胎权,更像是霍菲尔德所谓自由的内容;二是对公权力的请求,即掌握公权力的机关有义务采取积极的行为保障公民该项权利的实现,行为方式上则以作为为特点。若新兴权利为私法上的权利,对应的义务通常也需予以明确,至少要让人们知道,若权利人去人民法院提起民事诉讼并胜诉,法院执行局该如何去执行。若新型权利为社会权,则任务更加复杂,尽管现代社会法理论认为其为一个独立的法律部门,但就社会权的实现路径上依然需要回归传统的公私法领域,即该由政府机关或私法主体承担何种义务来保障该社会权的实现,新型社会权的证成也需要指明对应的义务主体是谁,谁来保障该权利落到实处。其实,权利所对应的义务关乎权利的救济,无救济则无权利。人类的权利(真正为权利的东西,而不是假“权利”之名之物)自始就与救济相系。当人类脱离了盲动或依附而获得了一定的权利时,也必有与之相适应的救济手段相随。{13}381只有完成了权利所对应义务的研究,使得人们知晓如何去救济该项权利,新型权利的理论才是完整的,否则只能是一种口号,或者一些学者所说的“修辞”。

三、新型权利证成中利益衡量的缺失与代入

权利不是孤立存在的,其可能与其他主体的权利存在冲突,还需要有主张的对象。在证成一种新型权利时,要考虑到与其他冲突的权利之间如何衡平,施加给某主体一项义务是否适当,这便是权利证成中的利益衡量过程。尽管我国有学者将利益衡量限定在司法活动中,[2]但实际上利益衡量不仅仅体现在司法,也体现在立法活动中。新型权利不仅与司法有关,也许与立法有关,因此,在新型权利的证成中即应包含着利益衡量的内容,将立法和司法活动中的利益衡量提前至理论论证环节。

其实,每一种权利几乎都和其他权利产生冲突。德肖维茨教授曾详细绘制了一个表格,来说明权利与反权利的冲突有多么严重,仅摘取我国所研究的新型权利,即可发现临终者生命权与协助自杀的权利、基因隐私权与保险公司或雇主评估风险的权利、同性恋伴侣收养子女的权利与儿童被异性恋家庭收养的权利、知道社区中之性侵犯者的权利与服刑后的隐私权、无限生育的权利与生活在不拥挤的世界的权利{7}143-145,而被遗忘权也与记忆权(right to remember){14}、言论自由权存在冲突{15},用德肖维茨的话来说,很多权利是意识形态的产物,来自政治光谱上各个部分的人士不约而同地推行范围更大且更积极的权利观点。许多右派人士,甚至包括一些中间派,都支持修宪确立犯罪被害人的权利。部分左派人士则支持纠正种族或性别歧视行动的权利。有些人认为医疗、教育与安全是权利,另一些人则主张福利或至少最低限度的生活所需是权利。除了这些真正的积极权利外,也出现了一些新奇而危险的“权利词汇”,好用来曲解宪法。“被害人的权利”、“不受色情侵扰的权利”、“胎儿的权利”等等,这些都是右翼团体想出来的术语,用来欺骗大众,使他们误认为求助于政府权力其实等于行使个人权利。{7}141即便我们抛开意识形态的分歧,仅从权利冲突的技术层面,也会发现,每一种新型权利的主张,通常伴随着一种对立的权利主张。最为明显的例子莫过于环境权了,尽管人们普遍渴望生活在良好的自然环境中,但经济发展权显然也拥有一众支持者,甚至还可能与民生权存在冲突。对于一个生活在社会底层的普通民众而言,找到一份工作而养家糊口,显然要比关闭其所工作的环境污染企业而缔造纯净的自然环境更为重要,环境权关乎健康或长寿,而经济发展权关乎生存。这也解释了为何环保法律日趋严格的我国在环境执法上的种种顾虑。可是,现有新型权利的研究中,只有极少数的学者注意到了权利冲突的现象并且为自己所主张的权利能够压倒对造的冲突性权利寻找了理由,多数研究均是单边进行的,无视与其所主张的权利有冲突的权利的价值,只为自己的权利摇旗呐喊,这或许与主张人的意识形态或个人情怀相关。但科学严谨的权利主张,应关乎不同权利背后所表征的价值。有的权利体现的是主体的基本人权,有些体现的则是享受性权利,即主体在拥有基本人权的基础上进一步享受优质生活的权利,二者之间存在冲突时后者应让步于前者。当然,并非所有的冲突权利背后均有着这样明显的价值差异,但与论者所主张的权利冲突的权利与其所表征的价值应被比较权衡。“价值讨论的真正意义是,把握敌对者(或者也包括自己)真正所指的东西,即双方中的每一方都真正地而不仅仅是表面上关注的价值,并使他有可能就这一价值表明态度。”{2}121

除了权利冲突以外,另一个需要进行利益衡量的方面是权利与其对应义务的衡量。法律如果设置一种权利,需要对其他主体施加义务,权利与义务应基本匹配。如果为保障该权利,其他主体的义务负担过重,则不应规定该项权利。例如,居住权的对应义务应是所有权人容忍居住权人在其所有的房屋内居住,采光权的对应义务是相邻人限制其建筑物或其他工作物的高度的义务,这两个例子并非表明居住权与采光权不应被保护,而是要说明,在证成这些权利的时候,应当将该权利所保障的利益与对应的义务进行一下利益衡量,只有当权利保护的利益在道德或其他价值上具有更加优势的地位时,方可设置该项权利。以上是私法领域的例证。在公法领域,由于义务主体为公权力机关,服务公民乃是其基本职责,似乎利益衡量不应被过分强调,但用公权力来保障权利时,公共资源的配置和转移需要关注。若单是为了保护一种权利,其他社会主体利益甚至社会资源均陷入浪费,这种权利似不应被保护。例如吸烟权,公民自愿以牺牲健康为代价要求吸烟的权利,并且将范围限定为自家之内,这种权利是否应被保护,答案是否定的。在自家内吸烟并不能单纯地认为是私领域的问题,因为这会对吸烟者及其家人的健康有害,从而造成由社会负担的医疗费用的增加,这时便成为社会共同的话题。{16}92好在吸烟权在我国并没有学者主张,只是烟民自己的呼吁罢了。可是,城市居民适足住房权恐怕要面临一些困难了,以我国目前的城市人口数量,要保证每个城市居民的适足住房要使用多少土地,保障住房和保护耕地之间的利益该如何平衡?如果再加上一点私权,即城市居民适足住房权与采光权同时满足,恐怕中国的耕地要所剩无几了。尽管这两种权利并非由同一学者主张,却让我们看到了新型权利叠加所带来的困境,显然,两种权利中的一种要做出让步。

公民面对政府总有各种主张,无论其冠以“民生权”、“福利权”还是“社会权”之名,但是常识告诉我们,政府本身并不创造财富,而只是通过税收、财政转移支付等手段实现社会的总体公平。如果受教育权被充分保障了,可能受救治权便无法实现;民生权被保证了,环境权便可能落空。主张权利的同时,要考量社会资源能否负担,更重要的是,纳税人能否承受及政府是否有能力解决。若答案皆为否,将其法定化只会损害法律的权威和政府的形象。其实,德肖维茨的一句话值得注意,求助于政府权力不等于行使个人权利。我们似乎出现一种危险的倾向,即习惯将任何对政府的主张都称为权利,很显然,这并未帮助政府正视公民的特定利益主张,反而让政府对于“权利”一词充满了警惕,无论我们基于何种政治理论,将需要政府实现的利益通通命名为权利都是不合适的。

四、新型权利的探寻路径

权利从何而来?威尔曼认为,权利的基础有三个,法律条文、某一组织机构的规则和道德实践惯例为公德权利。{10}52就新型权利而言,其基础应在于第三个方面。换言之,新型权利的基础在于道德实践,欲证成一项新型权利,并最终被确认为一项法律权利,应当论证该权利作为公德权利的正当性,并且,威尔曼进一步区分了道德(moral)和公德(morality)。道德是指那些非制度性的道德规范,公德专指在社会中被广泛实践的道德法典。能够作为权利基础的是公德。其在本质上是社会性的,这一社会性体现在三个维度上:(1)只有在其预设的品行标准在社会中获得普遍实践的时候,公德才是存在的。当然,其他社会可能拥有完全不同的实践惯例,或者在一个多元化的社会中,并没有被广泛共享的此类实践惯例。(2)当某人遵从或违背这一被广泛接受的品行标准之时,社会的绝大多数其他成员在绝大多数情况下会对其进行肯定性或否定性的回应。尽管其他成员的回应可能采取相近的模式,但这些回应并不会对特定社会的公德本身的存在或内容产生影响。(3)行动和反应的实践惯例经由社会考量而具有正当性。鉴于公德的概念,遵从这些预设的行为标准、成就这些预设的品行标准被认为对社会是十分重要的。{10}64

用这一理论作为工具检视现有新型权利的研究会发现,现有新型权利的研究有些忽视了其公德性,未能从道德正当性上对权利加以论证。有些新型权利的研究忽略了中外社会对于公德的不同理解。例如,被遗忘权。若仅仅是做一种国外司法的介绍毫无问题,但若认为我国也应确认该项权利,则忽略了该项权利赖以生存的土壤。在西班牙或者欧洲范围内获得认可的权利未必在我国也能实行,我国社会是否存在这样的实践惯例值得商榷,并不存在的一个普世的实践惯例支撑凡是其他立法例上确认的权利我国也应确认的主张。凡国外有的权利我国也应该有的这种研究思路有其严重理论缺陷,中国现象—国外经验—中国借鉴的研究思路缺乏了一个重要的中间环节,就是中国土壤的检视,部分新型权利的研究亦未能免俗。有些新型权利的研究忽略了行为模式上的一致性要求。例如,动物权利的主张。当某人遵从或违背动物权利论者主张的行为模式时,社会成员并不能达成较为共识性的回应。每年广西玉林夏至日爱狗人士与食狗人士之间的纷争表明,在我国广阔的土壤上,不同地区、不同民族的人们对于动物权利的理解可谓千差万别,然而我国是单一制的立法体例,将动物权利纳入国家层面的立法缺乏权利基础公德性中行为模式一致性的支撑,即便是绝大多数的一致性,而非全部一致性,目前也无法达成。有些所谓新型权利则在社会考量的重要性上有所欠缺。例如,分时度假权。无论是司法实践所确认的债权还是部分学者所主张的物权,其在作为一项新型权利的资格上存在欠缺,那就是确认其为一项单独的权利对于社会而言没有那么重要,至少在目前我国的经济发展条件下,其仅涉及一小部分人的利益,对于绝大多数中国民众而言,可能一生也遇不到这样的主张,而对于一部分富裕人群而言,其需求是全时所有权,而非分时度假权,其受众实在有限。其实,分时度假权目前在我国主要是基于合同的约定而建立,并没有物权法的基础,也并非基于共同所有而设置的受限所有权,而合同并非创设新型权利的基础。合同仅具有约束缔约方的功能,其在条款中可以为双方创设任何权利,但如果认为合同也能创设应被法律所认可的普遍性权利的话,权利将漫无边际。

通过威尔曼的权利理论可以得出结论,权利应当是被发现的,发现的源泉在于公德性权利。德国法学家拉德布鲁赫下面的一段话也支持着这一结论:“我从来都只是通过对一般规范的领悟才意识到我们的权利,我们的权利也正是从这种领悟的点滴中得到的。因为道德规范对处于个体中的人有效,而法律规定则对处于相互联系中的人适用,道德义务强烈要求我的承认,而不考虑它是否要求别人在相同状况下也具有有效性,这样,只有当我在相同状况下承认了别人也具有同样的权利之后,才能够顺理成章地赋予自己这项权利。没有这个一般化的过程,我们就只能一直出于残暴的情感,而绝不会是出于合理的情感来提出类似的要求。”{9}119这又回到了经典的法律与道德的关系问题,新型权利的研究应当从公德中发现一些道德上的权利应被法律所确认,继而论证这种“应然”的合理性。遗憾的是,“法律是道德标准的底线”这句话被一些新型权利的研究者有意无意地忽略了,很多新型权利的研究完全无视权利所具有的道德基础,不去发现法律与道德之间的关联,而停留在为了证明而证明的阶段,陷入了“创造”新型权利的泥沼。权利不应当是被“创造”出来的,这里所谓的创造是指无须论证权利存在的道德基础,而直接认为法律应当规定某项权利,尤其是采用上述“国外经验—中国借鉴”模式的研究。之所以区分“发现”还是“创造”,是为了说明任何一种新型权利都应当具备相应的道德基础,而且这种道德基础需要加以论证说明,即基于该道德基础的权利已经上升为公德性权利,值得法律予以保护。这一论证过程中的甄别、辨析必不可少,若能通过适当的解释既有法律权利将这一利益主张包含进去,则无须将其规定为一种独立的权利。仅当某种利益主张不能被现有的权利所包含,并且该利益在道德上具有相当程度的正当性,非以法律保护不足以实现公平正义,方应赋以权利之名。但是,值得注意的是,无论是道德还是公德都具有极为明显的民族性和地域性,一夫多妻、捕鲸、堕胎等,都不是全世界通行的道德,这样的例子不胜枚举,一些人眼中的天经地义可能同时是另一些人眼中的十恶不赦,道德基础的论证并非轻而易举之事,却也是必不可少的环节,新型权利的研究应强化对于权利道德基础的论证,尤其是我国范围内的公德论证工作,才能让权利建立在稳固的基础之上,否则新型权利将是无本之木、无源之水。

五、结论:如何让一种权利走进法律

我们生活在一个权利泛滥的时代,一夜之间似乎权利觉醒了,所有关于利益的主张均被冠以权利之名,可若所有主张均是权利,恐怕权利一词也就失去其价值,正所谓物以稀为贵。新型权利的研究目标应当是完成一项权利的证明,然后使得该项权利得到法律的承认而具备法律上的效力,人类历史上和我国法律发展史上这样的例子不胜枚举。通常而言,一项新型权利得到法律确认有两种途径,一是立法予以确认,二是司法予以承认。因此,新型权利的研究绝不是学者的自说自话,而应当是学者通过自身的研究说服立法者和司法者确认或者承认某种权利的存在,那就“需要具有充分说服力的道德理论来解决社会所面临的分歧,它帮助理性的人去分析决定哪些声称的权利是真正的权利”{10}3。很明显,部分新型权利的研究未能做到这一点,论者证明权利必要性有余,但在权利甄别、利益衡量、道德基础的寻找上不足,部分研究成果难以说服立法者或者司法者,甚至连其他学者都无法说服。值得庆幸的是,新型权利的研究中已经有部分反思批判性成果出现,就特定新型权利的主张予以批驳,这种研究有助于我们判断哪些权利是真正的权利,哪些不是,去芜存菁,最后形成共识的新型权利才能让立法者和司法者确认,一项新型权利的论证使命方告完结。

[责任编辑:一凡]

【注释】 作者简介:陈彦晶(1982—),男,黑龙江延寿人,法学博士,黑龙江大学法学院副教授,主要从事民商法学研究。

[1]参见钱玉文:《论消费者权之法律边界》,载《现代法学》2012年第4期;钱玉文:《消费者权的法律解释》,载《法学》2008年第4期。

[2]参见梁上上:《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》,载《法学研究》2002年第1期;梁上上:《制度利益衡量的逻辑》,载《中国法学》2012年第4期。

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【期刊名称】《苏州大学学报(哲学社会科学版)》【期刊年份】 2017年 【期号】 5