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设区的市立法的法律控制机制研究
李 敏

【中文关键词】 设区的市;立法;法律控制机制

【摘要】 2015年《立法法》的修改使所有设区的市获得地方立法权。全国人大常委会法工委负责人指出,为应对地方立法主体大幅扩容给维护国家法制统一可能带来的风险与挑战,《立法法》建立了事前、事中与事后相结合的“五道防线”。结合设区的市地方立法实践,系统地考察“五道防线”的运行状况并对其中存在的相关理论问题展开深入探讨,意义重大。分析表明,仅靠“五道防线”难以为数量众多的设区的市立法构建全方位的法律控制机制,还需要与设区的市立法程序制度、法律规范之间的冲突裁决制度、有限的司法审查制度、法规规章清理制度、立法后评估制度等结合起来,不断健全和完善更为严密、更加协调运行的法律控制机制。

【全文】

2015年《立法法》的修改使得我国省以下地方立法主体从原来的49个“较大的市”扩展到284个设区的市以及广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市这4个不设区的地级市。此次地方立法主体的大幅扩容是全面深化改革和全面推进依法治国的必然要求,具有现实需求和长远意义,同时也要认识到其在维护国家法制统一、防止地方立法权被滥用、提高地方立法质量等方面可能面临的风险与挑战。对此,全国人大常委会法工委副主任郑淑娜在回答记者提问时指出{1},为了避免地方立法过多过滥甚至变为长官意志,立法法修正案草案从事前、事中和事后建立了五道防线:第一道防线是稳步推进,要求省一级人大常委会根据设区的市的人口数量、地域面积和经济社会发展情况以及立法需求和立法能力,综合考虑确定设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间;第二道防线是对地方立法权限做了限制,限定在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等几类事项;第三道防线是遵循不抵触原则,即设区的市制定地方性法规,不得与国家法律、行政法规包括所在省的地方性法规相抵触;第四道防线是设区的市制定出的地方性法规要报省一级人大常委会批准后才能实行;第五道防线是备案审查制度,即地方性法规要报全国人大常委会和国务院备案,全国人大常委会和国务院在审查时发现有违法情况的,要依法予以纠正。

与此前地方立法监督的思路不同,“五道防线”的提出强调为设区的市立法构建一套事前、事中与事后相结合的、动态的法律控制机制。新《立法法》的实施至今已经两年多,“五道防线”在地方立法实践中的运作情况如何,在稳步推进设区的市立法工作、规范设区的市立法权行使和维护国家法制统一等方面是否发挥预期的作用、又面临哪些亟待研究和解决的问题等。对这些问题的考察与分析有助于我们重新审视并不断完善设区的市立法的法律控制机制,以保障设区的市立法权的规范行使和维护国家法制的统一。

一、“第一道防线”分析

(一)运行现状考察

2015年《立法法》72条第4款规定,其他设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间,由本省、自治区人大常委会综合考虑“人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素”确定,并报全国人大常委会和国务院备案。与以往“较大的市”批准模式相比,这既体现了决策者对地方立法本质属性认识的深化,更符合立法活动的特点和需求,又体现了积极稳妥推进地方立法主体扩容的指导理念。对此,全国人大常委会法工委国家法室也提出,设区的市行使地方立法权宜“成熟一个、确定一个”,做到既积极又稳妥。对于立法需求不强烈的地方,可以往后摆一摆;对于立法能力达不到要求、立法质量得不到保障的地方,则不宜仓促行使地方立法权。{2}234

实际运行情况却与制度设计存在较大的落差。从2015年5月到2016年12月的约一年半时间内,全国273个设区的市、自治州中已有268个获得地方立法权,占总数的98%,其中,有10个省、自治区实行一次性全部批准,如山东省一次性批准14个设区的市,甘肃省一次性批准13个,另有10个省、自治区虽实行分批放开,但其第一批批准的数量均在6~13个。而从1984年到1993年,国务院先后分四批共批准19个“较大的市”(其中重庆市后来升为直辖市);从1994年到2014年,国务院没有再批准一个“较大的市”。地方立法主体扩容的步伐在不同时期形成巨大反差。此次设区的市立法工作在短时期内的快速推进,一方面表明此次地方立法主体扩容顺应了地方经济社会发展的需要和长期以来各地对立法权的强烈渴望;另一方面也折射出新《立法法》本身所蕴含的“积极稳妥”的指导理念并未得到很好地贯彻,在实际操作中往往重客观因素(如人口数量、地域面积等)轻主观因素(如立法需求、立法能力等)、重立法机构建设(如设立法制委员会和法制工作委员会)轻立法能力提升,各省级人大常委会的“确定”以及全国人大常委会和国务院的“备案”在保障地方立法主体扩容的“稳步推进”中所发挥的“防线”作用极其有限。

(二)依法规范国务院批准“设区的市”的行为尽管目前绝大多数设区的市已获得地方立法权,但作为行政区划体系组成部分的“设区的市”并非一个静止的、封闭的概念,“第一道防线”的制度设计仍具有现实意义。《立法法》修改以前,地方立法主体扩容的主要途径是国务院批准“较大的市”。一旦被国务院批准为“较大的市”,该市人大及其常委会和市政府即同时获得地方立法权,由此导致“较大的市”地方立法权形式上源于《立法法》的规定,实质上却源于国务院对“较大的市”的批准行为。这一“乱象”备受学者争议。{3}新《立法法》将地方立法主体扩容至所有“设区的市”,并规定由省级人大常委会综合考虑相关因素确定具体步骤和时间,一定程度上弥合了设区县的“较大的市”与具有立法权的“较大的市”各自发展、分裂对立的局面{4}91,更符合立法机关与行政机关的职责分工,但由于省级人大常委会的“把关”在实际操作中流于形式,使得国务院对于“设区的市”的批准成为新时期地方行使立法权的重要前提和保障。如2015年1月经国务院批准撤镇设区的三亚市、2015年3月和2016年2月分别经国务院批准撤地设市的林芝市、吐鲁番市、山南市和哈密市,均很快获得地方立法权。

根据民政部网站公布的行政区划情况,目前我国新疆和西藏两个自治区尚有喀什、阿里等7个地区行署,另有一些经济发达的县级市也可能升格为地级市并设立市辖区。无论是撤地设市还是建市设区,国务院对于“设区的市”的行政区划审批权又一次与地方立法主体资格“绑定”在一起,为避免再次陷入“较大的市”批准的困局,有必要依法规范国务院批准“设区的市”的行为并充分重视“第一道防线”应当发挥的控制作用。目前我国行政区划管理的主要法律依据是只有区区十条的1985年《国务院关于行政区划管理的规定》,1993年《民政部关于调整设市标准的报告》只规定了县级市和地级市的设置标准,没有规定直辖市和市辖区的标准,造成较大的市、地级市、副地级市、县级市等多级混乱以及市辖区设置不规范的现象。{5}222016年民政部公布的《行政区划管理条例(草案征求意见稿)》规定了设立市、市辖区的标准以及标准的制定主体、主要内容和调整机制;在行政区划变更程序中增加了风险评估、专家论证、听取公众意见、地名听证等环节,有助于提高行政区划管理的科学性和规范性。

由于行政区划的变更关系到一方政权的组织架构、管理效率、经济发展、社会稳定、民族团结等重要方面,属于地方的重大政治决策{6}58,而且《立法法》的修改使得国务院批准“设区的市”的行为既涉及地方权力机关的立法,又涉及地方行政机关的立法,因此,应当让地方人大及其常委会参与到本地行政区划变更的决策中。具体地说,国务院对“设区的市”的批准应当经省级人大常委会同意,省级人大常委会不同意的,报全国人大常委会决定,从而使行政区划变更与地方立法主体扩容协调有序地开展。此外,由于行政区划变更与行使地方立法权所考量的因素不同,对于经国务院批准的“设区的市”,省级人大常委会应根据新《立法法》72条第4款的规定,重点从“立法需求”“立法能力”等方面确定设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间,如地方面临的特殊问题、强烈的立法需求、立法机构设置、立法人才储备、立法配套的工作制度、以往规范性文件的质量和实施情况等,以保证地方立法质量。

二、“第二道防线”分析

(一)运行现状考察

2015年《关于〈中华人民共和国立法法修正案(草案)〉的说明》指出,既要依法赋予所有设区的市地方立法权,以适应地方的实际需要,又要相应明确其地方立法权限范围,避免重复立法,维护国家法制统一。为此,新《立法法》明确设区的市可以对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”(以下简称“三方面等事项”)制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。原有49个“较大的市”已经制定的地方性法规,涉及“三方面等事项”范围以外的,继续有效。与2000年《立法法》对“较大的市”立法权限范围的规定采取刨去“法律保留”事项的“排除思维”不同,新《立法法》对“设区的市”立法权限范围的规定体现的则是设定明确的“立法事项”的“限定思维”{7}13,两种不同的调整思路体现了中央对此次地方立法主体大幅扩容可能带来的立法失范的担忧和预控。{8}91

从地方立法实践看,设区的市立法权限范围规定因语言表述上的概括性、模糊性和不确定性,极大地限制了其对地方立法工作所应发挥的指引和规范作用。首先,“三方面等事项”中除“环境”作为一个法律概念具有相对确定的内涵[1]外,另外两个概念均具有非常宽泛的解释空间,其内涵和外延相对模糊。据实证考察,《立法法》修改后出台的相当数量的设区的市立法所涉及的立法事项处于似是而非、模棱两可的状态或者完全游离于这三方面事项以外。[2]另有学者统计,目前设区的市有大量立法项目涉及政府的经济、政治、文化、社会等管理职能,很难进行完全归类,并提出有必要对地方立法权限范围按政府职能角度建构适应地方立法实际需要的推论结论。[3]笔者随机查询了杭州市和泰州市2016年年度立法计划,《杭州市跨境电子商务促进条例》《杭州市机关事务管理办法》《杭州市政府投资项目管理办法》《泰州市失地农民权益保护条例》《泰州市艾滋病性病防治管理条例》《泰州市学前教育管理条例》等均被列入制定项目。此外,一些设区的市从立法题目上看未超出“三方面等事项”,但在实体内容以及具体法律制度设计时“掺杂私货”,有超出立法权限范围的嫌疑。{9}32如在城市市容和环境卫生管理立法中对机动车临时停车场的经营许可做出创设性规定;在海域管理立法中对休闲渔业活动的经营资质和行为做出创设性规定;等等。

其次,《立法法》72条第2款还规定,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。这为设区的市立法权限范围的拓展提供了依据,如设区的市根据《立法法》77条第1款[4]的规定制定地方性法规条例等立法法规,但对于其他“法律”规定的梳理和运用尚未引起充分重视。通过对十余部法律的初步梳理可以发现,其中有不少关于“法规”的授权性规定,而且超出“三方面等事项”范围。如2011年《社会保险法》55条授权法律、法规规定其他的生育医疗费用;2009年《食品安全法》33条第1款授权法律、法规规定食品生产经营安全标准的其他要求;2013年《劳动合同法》17条授权法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项;2013年《民办教育促进法》10条规定设立民办学校应当具备教育法和其他有关法律、法规规定的条件;等等。根据《立法法》的规定,这里的“法规”应当包含行政法规和地方性法规。此外,根据《立法法》73条的规定,设区的市为执行法律、行政法规的规定而根据本地实际情况制定的地方性法规不得超出“三方面等事项”范围。结合第72条第2款的规定可以理解为,设区的市为执行法律而制定的地方性法规可以超出“三方面等事项”范围,但为执行行政法规或省级地方性法规而制定的地方性法规仍不得超出“三方面等事项”范围。执行性立法的依据主要在于上位法的规定和地方问题的特殊性,《立法法》对于设区的市执行性立法权范围的限制是否合理值得商榷。

再次,《立法法》72条第6款、第82条第3款规定,以往“较大的市”已经制定的地方性法规和地方政府规章,涉及“三方面等事项”范围以外的,继续有效。这体现了法不溯及既往的原则。根据全国人大常委会法工委国家法室的解释,已经列入立法计划但尚未制定或者已经提请审议但尚未通过的“较大的市”地方立法,如果超出立法权限范围的应进行调整。如列入徐州市2015年立法计划的《徐州市企业工资集体协商条例》和《徐州市法院执行联动条例》至今未出台。对于已经制定的地方立法,如因为上位法修改或者实际情况发生变化,可以进行必要的修改,但不应增加立法法关于设区的市立法权限范围以外的事项。{10}230这一理解在实践中难以操作。如从2016年《杭州市精神卫生条例》和《无锡市残疾人保护条例》的修改对照表看,涉及立法目的和依据、管理部门职责划分、条文内容、法律责任等多方面的修改。[5]笔者认为,《立法法》对这些地方性法规效力延续的认可应及于法规范本身,而不是部分条款{10}56,从维护法规范内部体系完整性的角度看,即使新增的内容超出了“三方面等事项”范围,只要仍属于该法规的调整范围并契合该法的立法目的、原则、价值取向和制度功能,其效力仍应得到认可。

可见,在全国人大常委会出台立法解释之前,基于事前控制的立法权限规定因缺少统一、明确的标准而难以在监督设区的市立法工作中发挥预期的作用,更难以实现维护法制统一兼顾地方立法需求的目标,由此凸显出基于地方立法活动的全过程构建事前、事中与事后相结合的法律控制机制的迫切性与重要性。

(二)设区的市政府规章设定临时性行政措施分析

新《立法法》82条新增第5款规定:“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的,应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”第6款规定:“制定地方政府规章,没有法律、行政法规、地方性法规依据,不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”从条文的原意看,第5款应视作第6款的例外规定,全国人大常委会法工委国家法室的解释也是按照这一逻辑顺序展开。[6]从条文的安排看,例外规定本应置于一般规定之后,但实际上却发生了颠倒,作为一般规定的第6款反而成为“兜底条款”,在理解和适用中容易产生歧义,在具体实施过程中也存在诸多需要研究的问题,下面主要从设区的市政府规章的角度进行阐述。

1.政府规章设定临时性行政措施的适用条件

《立法法》规定的适用条件是“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的”、“行政管理迫切需要”,二者不可分离。第一个条件意味着该事项原本属于应当制定地方性法规的,但立法条件还不够成熟,如没有列入市人大常委会年度立法计划、相关的制度和措施还在探索阶段等。至于所涉事项范围,根据《立法法》关于地方性法规与地方政府规章之间立法权限的划分以及《行政许可法》《行政强制法》《行政处罚法》对地方政府规章设定权的限制性规定,主要涉及地方先行性立法[7];在没有上位法依据的情况下设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规范;设定警告或一定数量罚款的行政处罚,但不得设定行政强制和行政许可。这一理解与2016年《浙江省地方立法条例》的规定相一致。[8]对于第二个条件,有学者提出从紧迫性、阶段性和普遍性三个维度来把握[9];另有学者主张将目的正当性原则纳入比例原则之中从而确立“四阶”结构来理解和把握“迫切性”。[10]笔者认为,应立足于立法的合法性、必要性和可行性,结合各地的特殊情况和行政管理的实际需要具体把握,同时引入专家咨询机制,加强市政府法制办与市人大及其常委会的沟通协商,防止滥用规章制定权。

2.设定的内容是临时性的行政措施

“行政措施”的表述来自宪法和地方组织法对国务院和县级以上地方各级人民政府职权的规定[11],其内涵极其宽泛,种类多样,散见于各类法律法规规章中。“行政措施”在实践中通常表现为各种形式的行政决定或命令,在性质上根据其调整对象和调整内容划分为具体行政行为和抽象行政行为。{11}25-26需要注意的是,新《立法法》将设区的市地方性法规和政府规章的立法权限范围均限定在“三方面等事项”,因此,设定临时性行政措施的地方政府规章也不得超出这一范围。此外,临时性的行政措施应当满足行政管理的迫切需要,但不包括行政许可和行政强制。

3.临时性行政措施的实施期限

《立法法》规定临时性行政措施的实施期限只有两年,满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的,应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。根据全国人大常委会法工委国家法室的解释,满两年而未提请本级人大或其常委会制定地方性法规的,规章所设定的临时性行政措施自然失效,但政府规章的其他规定继续有效。这一理解在立法实践中很难操作,带来的问题也很多。首先,根据地方立法法规的规定,制定地方性法规需要先列入地方立法计划或立法规划,并经历一个较长时间的起草、审议和通过程序,如果市人大常委会和市政府法制部门不事先做好充分的沟通协商,几乎很难在两年期限届满时将政府规章上升为地方性法规,由此造成地方立法资源的浪费,临时性行政措施的终止实施也将引发一系列社会纷争。其次,基于条文体系的逻辑性和完整性,也很难将设定临时性行政措施的规定与其他条款完全剥离出来,部分条款的失效将减损条文体系的完整性并进而导致整个规章的适用陷入困局,无法实现《立法法》预期的制度效果。

三、“第三道防线”分析

(一)运行现状考察

《立法法》72条第2款规定设区的市制定地方性法规,不得与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触,但没有规定不抵触的认定标准。“不抵触”是我国地方立法工作中应当坚持的一项基本原则,也是维护国家法制统一的需要,但由于我国中央与地方之间以及省以下地方之间的立法权限划分不清,对于地方立法事项,中央可以立法;对于设区的市立法事项,省级人大及其常委会也可以立法,由此导致中央与地方、省级与设区的市之间大量的立法重合,容易出现重复立法、交叉立法或立法冲突。如2016年杭州市民潘洪斌就其电动自行车被杭州交警依据《杭州市道路交通安全管理条例》扣留而向全国人大常委会提出审查建议,请求撤销该条例违反《行政强制法》所设立的扣留非机动车的行政强制措施,全国人大常委会根据审查建议对该条例进行了监督纠正。笔者研究发现,《南京市道路交通安全管理条例》《苏州市道路交通安全条例》《西安市道路交通安全条例》《郑州市城市道路交通安全管理条例》等地方性法规均存在类似的抵触情形。

前述问题在省级与设区的市之间表现得尤为突出。以地方城市市容管理立法为例,新《立法法》明确将“城乡建设与管理”确定为设区的市立法事项,而在此之前,为贯彻落实1992年国务院《城市市容和环境卫生管理条例》,不少地方已陆续出台省级城市市容管理法规,条文设计比较精细,为设区的市预留的立法空间有限,但在内容上又存在调整范围较窄、部分违法行为处罚力度较轻等问题,难以满足设区的市城市管理的需要。截至2016年12月底,全国已有近30个设区的市制定了城市市容管理法规[12],通过条文对照发现,一些设区的市立法扩大了省级立法给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围,如与2012年《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》相比,2016年《徐州市市容和环境卫生管理条例》新增对机动车临时停车场和清洗场给予行政处罚的行为,对擅自移动或改变环境卫生设施用途以及在道路两侧和公共场所违法搭建临时设施等行为的处罚上超出省级法规的幅度范围。[13]与2008年《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》相比,2016年《温州市市容和环境卫生管理条例》新增对市容环境卫生责任人不履行环卫责任、在道路路缘设置接坡等行为的处罚规定,对擅自在公共场地搭建临时设施而未及时清除的处罚上也超出省级法规的幅度范围。[14]

(二)在设区的市立法中合理把握不抵触原则

在我国单一制的国家结构形式下,地方的权力概由中央授予,中央的立法范围是不受限制的,既不存在中央专有立法范围,更不存在地方专有立法范围或剩余权力的问题。{12}58《立法法》将设区的市立法事项限定在“三方面等事项”,但并不排除中央或省级人大及其常委会对“三方面等事项”进行立法,如果中央或省级立法不注意给设区的市预留立法空间,而是面面俱到、事无巨细,将会在一定程度上“架空”设区的市立法权,导致设区的市立法难以有所作为。对此,首先应建立地方立法规划的沟通协调机制。如2016年《浙江省地方立法条例》10条规定,省人大常委会通过立法调研项目库、年度立法计划等形式,加强对省的地方立法工作的统筹安排。设区的市人大常委会在确定年度立法计划前,应当将计划草案报送省人大常委会法工委征求意见。省人大及其常委会对某一事项正在制定地方性法规或者已经将其列入年度立法计划的,设区的市人大及其常委会应当避免就同一事项制定地方性法规。其次,应明确省级与设区的市各自立法的侧重点。如省级立法侧重“面”,设区的市立法侧重“点”;省级立法侧重“共性”,设区的市立法侧重“个性”;法律明确授权省级立法的事项,设区的市不能进行立法。{13}145此外,如果设区的市确需立法但超出自身立法权限范围或暂时没有能力立法的话,也可提请省级人大常委会立法解决。如以往“较大的市”在《立法法》修改前已列入立法计划或已提请审议但尚未通过的立法项目,如确有必要立法的话,可采取此种方式。

如何认定设区的市立法与省级及中央立法的抵触标准,也是设区的市立法工作中一个亟待解决的问题。目前对于法律规范之间抵触标准的认定在立法、司法与学理上并未达成一致。2004年最高人民法院印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》,开创式地列举了10余种下位法与上位法相抵触的具体情形,但其局限性在于主要着眼于司法审判实践,不完全适应立法活动的特点和需要,如未涉及上位法出现空白或者虽与上位法具体规定不一致但符合上位法立法精神和原则等情况下的抵触问题、未区分上位法的规定是最高标准还是最低标准等。贵州[15]、浙江[16]、河南[17]等省地方立法法规列举了报请批准的地方性法规与上位法相抵触的情形,但在具体理解和适用时还需要区别不同情况灵活处理。日本的“法律优占理论”提出的地方立法与中央立法不抵触的标准对我国具有一定的借鉴意义。一是对于同一规范事项,中央与地方法规基于不同的管制目的,地方法规在不妨害中央法规目的及效果达成的范围内作出不一致的规定,不视为抵触;二是上乘自治条例,如在环境保护领域,如果中央法律只是最低限度的规定,地方可以就其地域的特殊需求作较高基准的特别规范,但不得违反比例原则;三是上积自治条例,如在给付行政领域,地方法规可在中央法律规定的全国最低行政服务水准的基础上加码提高给付金额;四是实验条款,即中央许可地方在符合立法原则的前提下,在一个暂时期间内尝试执行不同于法律所规定的方案。{14}91-95

我国有学者主张按照与中央立法的差距从小到大的顺序,将地方立法分为对中央立法进行具体化的地方立法、创设性地方立法、明显与中央立法相冲突的地方立法,并分别考察其与中央立法的抵触问题。{15}94-96另有立法工作者基于地方立法实践经验提出,对于先行性立法、有利于保障和维护公民权益、有利于限制行政权力滥用或有利于保护环境等地方立法事项,应采取宽松的抵触认定标准;对于限制公民权利、增加公民义务和负担,设定行政许可或地方保护等事项应采取严格的认定标准。{16}2016年《广东省地方立法条例》93条规定:“新制定的设区的市的地方性法规与省的地方性法规不一致,省人民代表大会常务委员会认为符合该设区的市实际情况予以批准的,在该设区的市行政区域内适用。”第94条规定:“设区的市的地方性法规与新制定的省的地方性法规不一致,适用省的地方性法规,但省人民代表大会及其常务委员会认为设区的市的地方性法规有必要保留的,可以在省的地方性法规中规定设区的市的地方性法规仍然有效。”从法理上分析,法律规范的效力及于制定机关管辖的全部领域,但制定机关也可以根据具体情况,规定法律规范只适用于其管辖的部分区域{17}244,如“暂停法律适用条款”[18]。省人大及其常委会允许与省级地方性法规不一致的设区的市地方性法规在本行政区域内适用,实际上是对省级地方性法规空间效力范围的自我限制,但从维护法制统一的角度考虑,这一限制不得违反省级地方性法规的立法目的和原则并应当对其实施情况定期进行评估,而且一旦这一限制在数量上达到一定比例且实践证明是可行的,还应当及时启动省级地方性法规的修改程序,以保证省级地方性法规的普遍适用性。应该说,广东省的这一制度探索对预防和解决设区的市与省级立法之间的抵触问题具有重要的创新价值和示范意义。

四、“第四道防线”分析

(一)运行现状考察

新《立法法》规定设区的市的地方性法规须报省级人大常委会批准后施行。省级人大常委会对报请批准的地方性法规进行合法性审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。这一规定沿袭了《立法法》修改前“较大的市”立法批准制度,但事实上历来备受争议。[19]在《立法法》修改过程中,多数较大的市人大常委会建议将批准程序改为备案程序,但考虑到现行宪法没有规定设区的市法规制度,而且此次地方立法主体数量大增,各设区的市之间立法水平不平衡,为了维护国家法制统一,保证设区的市立法与上位法不抵触,有必要保留批准制度。但有学者认为,根据宪法第62条第1款第15项的规定,全国人大通过《地方组织法》赋予较大的市立法权,最终是有宪法依据的。[20]还有学者提出,《立法法》赋予设区的市以地方立法权可视作法律对宪法的续造。{18}49-52笔者认为,尽管不断面临合宪性的质疑,但我国地方立法主体通过《地方组织法》《立法法》等法律发展宪法的方式不断扩容已是不争的事实。在设区的市立法权限范围模糊、中央与地方以及省级与设区的市之间立法事项重合、备案审查流于形式等现实情况下,为应对地方立法主体在短期内大幅扩容可能给国家法制统一带来的风险与挑战,减少重复立法,提高地方立法质量,有必要在一定时期内继续保留批准制度。

省级人大常委会对设区的市地方性法规的批准是一种法定批准,是该地方性法规生效的必经程序,但在性质上应视为立法监督的一种方式。《立法法》仅规定省级人大常委会在批准时应当进行合法性审查,没有规定审查的具体标准、批准的程序和方式。从各省地方立法法规的规定看,通常由设区的市人大及其常委会将法规草案及有关资料报送省人大常委会,省人大常委会法工委征求有关方面的意见后提请法制委员会审议,法制委员会向主任会议提出审查报告,由主任会议决定提请常委会会议表决通过。一般经过一次会议审议批准。在批准方式上,经审查认为相抵触的,省人大常委会可采取不予批准、附修改意见予以批准或者退回修改后再提请批准等处理方式。其中,“不予批准”的方式容易挫伤设区的市人大常委会的积极性,造成立法资源不必要的浪费,实践中很少采用。后两种方式被江苏、广东、河南等不少地方采纳,但由于需要设区的市人大常委会再次召开常委会会议对修改意见进行审议表决,容易造成立法进程的拖延。对此,浙江省人大常委会探索另一种方式,即在与设区的市人大常委会协商后,直接对部分法规草案进行修改并对修改了的批准文本草案审议表决。{19}44此种方式虽然有利于提高地方立法工作的效率,但未充分尊重设区的市地方立法自主权,混淆了立法监督权与立法权,而且容易助长设区的市人大常委会的“依赖”心理。

通过在批准制度中引入工作沟通机制并实现二者有机结合,更能达到监督的目的,保证立法工作的科学性和效率性。{20}66如为避免设区的市人大常委会对已经审议通过的法规草案在报请批准后再次修改和审议甚至出现不予批准的情况,各省人大常委会通常要求设区的市人大常委会在审议通过前将法规草案报送省人大常委会法工委征求意见。2016年《江苏省制定和批准地方性法规条例》还进一步明确了草案报送时间和意见反馈时间。[21]此外,设区的市人大常委会在编制年度立法计划和立法规划时可征求省人大常委会的意见;在起草或审议法规草案过程中,可以主动请示或邀请省人大常委会法工委派员参加,帮助研究并提出修改意见,尽可能将报批法规的合法性问题解决在设区的市人大常委会审议通过前;在省人大常委会审议过程中,设区的市人大常委会应派人列席会议听取意见并回答询问,如果发现报批的地方性法规同本省政府规章相抵触的,应当根据具体情况分别做出处理决定。

地方立法解释是一个重要的法律工具库,是地方立法机关对法律规范相关条款的含义以及有关概念、定义等做出说明的过程。{21}72党的十八届四中全会决定提出“完善立法体制机制,坚持立改废释并举。加强法律解释工作,及时明确法律规定含义和适用法律依据”。截至2016年7月底,我国现行有效的地方性法规已达9000多件,但对地方立法的解释几乎尚未充分开发使用,同时在认识上也存在一些误区。如设区的市法规的立法解释是否需经省人大常委会批准,各地的做法不尽相同。山东、河南、浙江等省地方立法法规要求报省人大常委会批准;贵州、广东等省只要求备案;江苏省则要求设区的市人大常委会在做出解释前征求省人大常委会法工委意见。从理论上分析,与立法的制定和废止不同,设区的市法规的立法解释附随于设区的市法规,无论是进一步明确具体含义还是明确新情况的适用依据,都应当遵循立法的目的和原则,符合立法的原意。而设区的市人大常委会享有法规内容的确定权,省人大常委会的批准只是对设区的市法规合法性的监督,并不直接干预法规的具体内容。因此,设区的市法规的立法解释没有必要适用程序较为烦琐的批准制度,采用备案制度更为合适。

(二)充实省级人大常委会立法力量

随着更多的设区的市获得地方立法权和报批法规数量的大幅增加,省级人大常委会审查批准的任务也不断加重。如根据对各省人大常委会工作报告的统计,2014年广东省人大常委会审查批准广州等较大的市法规8件,2016年竟增至39件;2014年江苏省人大常委会批准较大的市法规17件,2016年增至35件。而在省级人大常委会立法机构人员配备上,据全国人大常委会法工委的统计{22},截至2016年8月,27个省、自治区共有人大法制委员会组成人员258人,平均只有9.5人,具有法律工作经历的占66%,其中,最多的有15人,如湖北、新疆,最少的只有6人,如云南;27个省、自治区共有法工委工作人员520人,平均19人,其中,最多的为28人,如湖北,最少的只有9人,如辽宁,具有法律工作经历的占65%。此外,河北、黑龙江、江西、广东、新疆、内蒙古等地法工委实有人数与人员编制数尚存在一定差距。[22]根据《立法法》的安排,省人大常委会法制委员会和法工委一方面要承担自身繁重的立法任务,另一方面还在设区的市立法计划的统筹协调、地方性法规草案的审查批准、地方政府规章的备案等方面担负着重要职责,这必然对省级人大常委会立法队伍建设提出更高的要求。

2015年9月,张德江委员长在第二十一次全国地方立法研讨会上强调指出,立足立法工作实际需要加强队伍能力建设,谋划长远积极壮大立法工作队伍。全国人大常委会法制工作委员会主任李适时在第二十二次全国地方立法研讨会上指出,立法工作是政治性、专业性、理论性、实践性都很强的工作。当合格立法人要着力提高思想境界、着力培养奉献精神、着力培养严谨认真的态度、着力提高业务能力水平。立法人既要是通才,又要具备法律专长。{23}有学者提出,合格的立法工作人员应当具备三方面条件:一是学识条件;二是业务能力条件;三是品行条件。{24}62-63省级人大常委会立法工作人员既要有扎实的专业功底,又要具备较强的沟通协调能力;既要尊重设区的市立法主体地位,不越俎代庖、不指手画脚,又要针对法规中存在的合法性问题及时做好说明解释和指导修改等工作。为此,需要树立新的立法理念,建立常态化培训机制,拓宽参训范围;完善地方立法职业准入制度,建立立法机构与科研院所的双向交流机制;完善立法职业化晋升通道,吸引并留住优秀立法人才,不断提高业务能力水平,打造一支专业精干的立法工作队伍。

五、“第五道防线”分析

(一)运行现状考察

根据新《立法法》98条的规定,设区的市制定的地方性法规,由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。设区的市制定的规章报本级人大常委会、省级人大常委会、省级人民政府和国务院备案。第99条分别规定了要求审查、建议审查和主动审查。[23]尽管“备案审查”经常被相提并论,其实二者是两种不同的立法监督方式,并没有必然的联系。从备案本身的法律意义说,备案就是登记、统计、存档,便于备案机关在必要时进行审查、全面了解地方和部门的立法情况和执法情况以及加强对下级立法工作的指导。因此,备案本身并不必然引起对备案法规的审查{25}27,尤其是设区的市法规和规章的备案主体众多,要求每个备案主体均进行审查是不现实且没有必要的。而“法规审查”的目的是纠正法规或规章之间的互相冲突以及与上位法相冲突的现象,审查主体必须享有改变或撤销的权力。目前,全国人大常委会的备案工作由办公厅秘书局承担,并分送给各专门委员会、法制工作委员会进行审查。2004年在全国人大常委会法工委下设的法规备案审查室只负责法规的审查工作。新《立法法》强化了常委会工作机构的备案审查工作职责,允许常委会工作机构审查后向制定机关提出书面意见;制定机关不予纠正的,应当向委员长会议提出撤销法规的建议。此外,国务院法制办也成立了政府法制协调司(法规规章备案审查司),承办法规和规章的备案审查工作。目前除对司法解释和行政法规实行逐件审查外,地方性法规和政府规章因数量众多、审查力量有限,只能有重点、有选择地开展主动审查。主动审查在本质上仍属于抽象的事先审查,通常在内部操作,审查结果一般不对社会公开,其所承载的立法监督功能是非常有限的。

《立法法》对被动审查的规定,根据启动主体不同区分为要求审查和建议审查。目前,“要求审查”从未启动过,“建议审查”的数量也非常有限,主要原因是受理标准不明确、受理程序复杂、受理和审查时限缺失、审查意见反馈少等,公民或组织提出审查建议的积极性不断受挫。据统计,自2008年到2012年,全国人大常委会收到的各类审查建议只有361件,其中以公民个人名义提出的有335件,占92.8%。{26}2016年一年,全国人大常委会共接受审查建议92件,对其中属于全国人大常委会备案审查范围的逐件进行了审查研究并提出研究意见。{27}在处理方式上均通过事先与制定机关沟通等方式自行纠正,尚未启动过撤销程序。新《立法法》增加了备案审查的意见反馈和信息公开规定[24],有利于保障审查建议人的知情权,增强公民、组织提出审查建议的积极性,提高社会公众对备案审查工作的关注度与参与度,并督促制定机关尽早纠正违法问题,有效维护国家法制统一。{2}321杭州市民潘洪斌有幸成为这一制度的“受益者”,他向全国人大常委会提出的《杭州市道路交通安全管理条例》合法性审查建议被受理、建议获得支持并收到书面意见反馈。杭州市人大常委会在修改条例的同时还委托专家学者对本届人大任期内制定的全部地方性法规的合法性进行审查。但也不能过分夸大这一典型个案的连锁效应,如前所述,同样存在类似违法情形的其他城市交通立法并未主动纠正,对于其他公民或组织提出的审查建议是否会被受理仍缺少可预期的判断标准和切实的制度保障。受备案审查程序的不足、制度设计的不合理以及备案审查力量的有限等多种因素的制约,备案审查制度所发挥的立法监督作用与人们的预期相比仍存在较大的差距。

(二)建构法规审查制度的动力机制

十八届四中全会决定明确提出,加强备案审查制度和能力建设,把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件,禁止地方制发带有立法性质的文件。《立法法》确立的法规审查制度长期以来因动力不足而基本处于沉睡状态。随着依法治国的全面推进和人权保障意识的增强,如何在现有法律程序框架内强化法规审查的动力机制,完善法规审查启动机制以激活这一机制,成为现实而迫切的选择。

《立法法》99条第1款规定了提出“审查要求”的五大机关,分别为国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会,但迄今为止这五大机关没有提出过一件审查案例。究其原因,主要是缺少提出审查的动力。对此,林来梵教授指出,五大机关本身都有一定的立法权限,相互之间也不可能相互指出各自存在的问题。从多年的实际运行效果看,单纯依靠全国人大及其常委会或司法系统,都很难使合宪性审查获得足够的制度支撑和源源不断的动力。激活现有的宪法监督机制,应该把全国人大及其常委会的主体地位和司法审查中的功能优势结合起来,将公民的权利诉求作为重要的动力来源。{26}另有学者提出,赋予案件的当事人质疑法规合法性和合宪性的请求权,再由受理法院请求最高人民法院提出审查要求来推动法规审查机制的运行。{28}42这一制度设计的运作动力在于地方性法规的合法性问题直接关涉到公民的切身利益,目的在于通过公民个案启动最高人民法院的“要求审查权”。笔者基本赞同这一思路,尤其是目前理论界和实务界对地方性法规在司法审查中的地位尚存在很大争议[25],在《立法法》框架下将司法审查与备案审查结合起来不失为一种稳妥且容易被实务部门接受的做法。事实上,杭州市民潘洪斌在向全国人大常委会提出审查建议之前,已先向杭州市地方法院提起诉讼并质疑杭州市地方性法规的合法性,但法院并未上报最高人民法院提出审查要求。可见,这一思路的具体落实需要相关部门的协力,更需要科学设计的配套机制来推动和保障,如通过诉讼法赋予当事人质疑法规合法性的请求权、明确各级人民法院就法规的合法性问题上报最高人民法院的规则与程序、明确全国人大常委会受理和审查法规的期限以防止诉讼周期过长、明确全国人大常委会对法规合法性的判断对法院审判的拘束力等。

与国务院等其他四类审查主体相比,省级人大常委会的“要求审查权”长期受到忽视。有学者认为基于我国省级人大常委会独特的宪法地位和宪法监督职责,其“要求审查权”可承载更加丰富的功能。其职权的全面性和综合性,群体数量多、地域差异大而可能产生更强烈的审查需求,以及背后存在一种多元的利益结构,赋予省级人大常委会极为多样的提请动机。据此可参照省级人大常委会在法律询问答复程序中的实际作用,设置其行使审查要求权的具体方案,如省级人大常委会的常委会主任、主任会议或特定比例的委员等就自身工作中发现具有违宪违法嫌疑的法规,应主动向全国人大常委会提出审查要求;省级人大常委会还可以按照特定条件受理辖区内各级各类国家机关、社会团体或企事业组织甚至特定数量的选民提出的请求,在筛选和过滤的基础上提出审查要求。{29}84-98从《立法法》的制度设计看,省级人大常委会在设区的市立法工作的推进、设区的市立法权的行使、对设区的市立法的批准以及改变或撤销等方面担负着重要职责,完善省级人大常委会要求审查权的启动机制,既有利于补强省级人大常委会自身立法力量的不足,又有利于及时发现和解决地方立法的违法性或违宪性问题,从而维护国家法制统一,保障公民基本权利。此外,全国人大常委会应根据《立法法》101条的规定,尽快出台专门规定完善向审查建议人进行反馈的时间、条件、内容、形式等反馈机制以及向社会公开的程序机制,从而调动社会公众参与法规审查的积极性。在审查的处理上,应改变目前主要由制定机关自行修改的做法,将审查与改变或撤销制度实现有效的对接,真正发挥法规审查制度的监督功能。

综上,尽管“五道防线”基于设区的市立法权行使的全过程,试图构建一套事前、事中与事后相结合的、动态的法律控制机制的思路具有一定的创新性和合理性,但各道“防线”在法律控制机制中所处的地位和发挥的作用存在较大差异,在实际运作中仍存在诸多需要进一步研究的问题。对地方立法实践的考察和分析表明,仅靠“五道防线”难以为数量众多的设区的市立法构建全方位的法律控制机制,还需要与设区的市立法程序制度、法律规范之间的冲突裁决制度、有限的司法审查制度、法规规章清理制度、立法后评估制度等结合起来,从而形成更为严密并协调运行的法律控制机制。显然,本文的探索只是一个开始。

[责任编辑:一凡]

【注释】 作者简介:李敏(1983—),女,河南新蔡人,法学博士,南京师范大学法学院在站博士后,淮海工学院法学院讲师,主要从事地方立法、行政法学研究。

基金项目:2015年江苏省教育厅高校哲学社会科学基金项目“地方立法主体扩容的法律监督机制研究”(项目编号:2015SJB670)的阶段性成果。

[1]2015年《环境保护法》第2条规定,本法所称环境,是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体,包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。其中,城市和乡村作为环境载体而非环境要素,不应包含在“环境保护”的概念中。

[2]如2015年6月《南京市企业国有资产监督管理条例》、2015年8月《大连区域性金融中心建设促进条例》、2015年8月《大连区域性金融中心建设促进条例》等。参见苗连营、张砥:《设区的市立法权限的规范分析与逻辑求证》,载《地方立法研究》2017年第1期。

[3]如《成都市食品销售溯源管理办法》《南昌市劳动力市场管理条例》《宁波市民间信仰活动场所管理条例》《兰州市中小学生伤害预防和处理条例》《苏州市社会医疗保险管理办法》《福州市社会救助条例》等。参见黄良林:《论地方立法权限和范围——兼评温州市地方立法立项》,载《地方立法研究》2017年第2期。

[4]《立法法》第77条第1款规定:“地方性法规案、自治条例和单行条例案的提出、审议和表决程序,根据中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法,参照本法第二章第二节、第三节、第五节的规定,由本级人民代表大会规定。”

[5]2016年修改的《杭州市精神卫生条例》第1条由原来的“为了加强精神卫生工作,提高公民的心理健康水平,保护精神疾病患者的合法权益,促进社会和谐,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例”修改为“为了发展精神卫生事业,规范精神卫生服务,维护精神障碍患者的合法权益,根据《中华人民共和国精神卫生法》等法律、法规,结合本市实际,制定本条例”,并增加独立的一章“心理咨询机构与服务”。

[6]“本条第六款规定……同时,考虑到地方实际工作的需要,本条第五款规定……”显然是将第5款作为第6款的例外规定。

[7]《立法法》第73条第2款规定:“除本法第8条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。”

[8]2016年修改的《浙江省地方立法条例》第9条在规定政府规章设定临时性行政措施的同时进一步规定,政府规章不得设定行政强制;设区的市政府规章不得设定行政许可;政府规章设定行政处罚的,依照《行政处罚法》的规定执行。

[9]其中,紧迫性是指发生自然的、人为的紧急情形但尚未达到突发事件发生的程度;阶段性是指发生的紧急情形需要经过一定阶段的规范和治理才能解决有关问题;普遍性是指迫切需要行政管理的事项要求本地区各有关方面共同遵守,具有反复适用性。参见王腊生:《新立法体制下我国地方立法权限配置若干问题的探讨》,载《江海学刊》2017年第1期。

[10]即地方政府所欲实施的行政管理应当具有正当的目的;政府规章中设定的行政措施应当能够促进这一正当目的的实现;该行政措施造成的损害应当是多种可能选择中最小的;设定行政措施所增进的公共利益应当大于其所造成的损害。参见赵一单:《央地两级授权立法的体系性思考》,载《政治与法律》2017年第1期。

[11]1982年宪法第89条规定:“国务院行使下列职权:(一)根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令……”2015年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定:“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权:(一)执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议,以及上级国家行政机关的决定和命令,规定行政措施,发布决定和命令……”

[12]参见全国人大常委会法工委公布的《各地推进赋予设区的市行使地方立法权工作情况表》,载《中国宪政网》,http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=11919,2017年5月25日最后访问。

[13]根据《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》第52条的规定,擅自占用、迁移、拆除、封闭环境卫生设施或者改变环境卫生设施用途的,处以五百元以上三千元以下罚款。《徐州市市容和环境卫生管理条例》在此基础上新增规定,“擅自封闭、闲置、拆除生活垃圾处置设施、场所的,处一万元以上十万元以下罚款”。第24条关于“在道路两侧和公共场地违法搭建非永久性建(构)筑物或者其他设施的,处以一千元以上三千元以下罚款”的规定也超出省级法规第50条第1款第(一)项规定的“三百元以上一千元以下罚款”。

[14]根据《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第13条的规定,在公共场所擅自搭建临时设施而未及时清理的,对单位处五百元以上三千元以下的罚款,对个人处二百元以上一千元以下的罚款。而根据《温州市市容和环境卫生管理条例》第20条和第48条的规定,对于此类违法行为处五百元以上五千元以下罚款。

[15]2016年《贵州省地方立法条例》第41条第2款列举的抵触情形有:(1)超越立法权限;(2)违反上位法规定;(3)设定的行政处罚超出法律、行政法规规定给予行政处罚的行为、种类和幅度范围;(4)其他违反法律、法规规定的。

[16]2013年《浙江省地方立法条例》第57条列举的抵触情形与《贵州省地方立法条例》第41条一致,但在2016年修改后将“设定的行政处罚超出法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围”改为“违背上位法立法目的和立法精神的”。

[17]2016年《河南省地方立法条例》第65条规定的抵触情形包括:(1)超越立法权限;(2)上位法有明确规定的,违反该规定;(3)上位法没有明确规定的,违反上位法的基本原则。

[18]即《立法法》新增第13条规定:“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”本文简称为“暂停法律适用条款”。

[19]认为批准制度使地方性法规的制定程序过于繁琐,并容易在实践中造成混乱,应予以废除,代之以备案程序,赋予“较大的市”完整的地方性法规制定权。参见苗连营、宋雅芳:《论地方性法规的批准与备案制度》,载《郑州大学学报(社会科学版)》2000年第2期。

[20]1982年宪法第62条列举了全国人大各项权力外,还规定全国人大享有“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”,因此,全国人大通过《地方组织法》授予较大市人大及其常委会地方性法规制定权,最终是有宪法依据的。《立法法》规定的较大的市批准制度只是对这种立法权行使的监督,而不是否定其立法权。参见邓世豹:《论授予较大市完整立法权》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2014年第10期。

[21]2016年《江苏省制定和批准地方性法规条例》第53条规定:“设区的市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规在审议通过的两个月前,应当将法规草案及有关资料送省人民代表大会常务委员会,由省人民代表大会常务委员会法制工作委员会研究,征求有关方面的意见,并在收到法规草案之日起一个月内将意见和修改建议告知制定法规的机关。”

[22]如黑龙江省人大常委会法工委编制29人,实有人数21人;江西省人大常委会法工委编制29人,实有人数18人;广东省人大常委会法工委编制30人,实有人数21人。

[23]《立法法》第99条规定:“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。”

[24]《立法法》第101条规定:“全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当按照规定要求,将审查、研究情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈,并可以向社会公开。”

[25]如刘志刚教授认为,地方性法规在刑事审判中不具有直接的适用性,在民事、行政审判中所处的地位不应该是绝对的“依据”地位,而应该是类同于规章那样的“参照”地位,法院在司法审判中有选择地适用地方性法规的权力。参见刘志刚:《地方性法规在司法审判中所处的地位及适用》,载《法治研究》2017年第2期。但来自人大系统的学者大多认为法院在审理本行政区域内的行政案件过程中,应该普遍适用地方性法规作为裁判的依据,没有合法与否的评判权以及适用与否的决定权。如谭鹏:《地方性法规在司法诉讼中的冲突适用》,载《重庆人大网》, http://www.ccpc.cq.cn/Home/Index/more/id/63929.html,2017年5月26日最后访问。

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【期刊年份】 2017年 【期号】 5

主办:中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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