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动产所有权的交付变动规则
聂卫锋

【中文关键词】 动产所有权;动产交付;权利公示;物权法定;意思自治;强制性规范

【摘要】 动产所有权的交付变动规则,《物权法》第23条的立法文义似乎进行了法定化的限制,使之成为强制性规范,但理解该规则属性的根本前提在于厘清立法目的。动产交付规则服务于内部关系和外部关系双重目的,实现此双重目的的制度样态本来就多元化,并且至少欧洲范围,动产所有权变动规则也正在演变为更宽松的模式。动产所有权属于观念构造物,观念构造物的变动当然可以遵循观念世界的规则。以最高人民法院为代表的司法机关对于《物权法》第23条文义的理解和认识,过于僵化和保守,没能把握条文背后的深层次法理价值,有必要在物权法定与意思自治的基础上重建应然的规则。

【全文】

在我国物权变动的诸多争论之中,民法学界较少关注的问题点是物权变动规则本身的规范属性,即物权变动规则究系物权法定内容的一部分,还是仍然归属于意思自治的领域。自《物权法》2007年出台之后,最高人民法院作出了若干关于动产所有权变动规则的裁判,并在其《最高人民法院公报》上公告了若干地方法院判决,作为典型案例指导全国法院统一适用法律。但是,综观最高人民法院通过案例所表达的裁判观点,尽管《物权法》对于动产物权变动进行细致规范,但如果不准确掌握条文背后的法理基础,仅仅屈从于法条的文义解释,势必造成规范效果的失当。本文从收集、整理、分析司法裁判机关在法律适用过程之中对《物权法》23条(“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”)所表达的裁判观点入手,首先检讨司法实务观点的合理性,进而从理论分析、比较分析、规则分析等角度,对动产物权变动规则的应然规范属性、功能等基本问题做详细的讨论,以期为《物权法》的动产所有权变动规则在法律内在体系上寻求更恰当的理论定位。

一、最高人民法院的立场:动产所有权变动必须交付移转

《物权法》23条在司法实践之中被法院系统普遍适用,囿于研究时间和研究主旨的限制,不太可能也没有必要穷尽全部的案例,最高人民法院的裁判观点在相当程度上代表了司法机关对于动产所有权变动规则的基本观点,故本文仅以最高人民法院的裁判文书作为研究对象。利用“中国裁判文书网”和“北大法宝”检索收集了从《物权法》生效至今(截至2017年7月31日)最高人民法院适用《物权法》23条作出裁判的全部裁判文书,检索方法如下:在“北大法宝”之中,查阅《物权法》23条链接到的案例,在“中国裁判文书网”之中,输入“物权法第23条”全文检索得出的案例,最后选取最高人民法院所做出的裁判。由于《最高人民法院公报》所刊登的地方法院所做出的与《物权法》23条有关的案例,在一定意义上也可以视为最高人民法院意图表达其自身的裁判观点,故一并统计在内。此外,在运用设定的检索方法所检索到的个别裁判文书中,虽然最高人民法院的裁判理由和依据并未直接援用第23条,但最高人民法院针对原审判决之中第23条的适用表达了相反的立场,故也被统计在内。依据上述检索方法和标准,并排除了干扰案例之后,总共检索到有效案例19个,案例详细情况如下:[1]

(一)明确否定动产所有权变动的意思主义

针对普通动产,在案例1[2]之中法院认为“动产物权的转让,以交付为公示要件,无论交付的方式是现实交付还是以占有改定方式交付。当事人之间仅仅就物权的转移达成协议,但未就该动产达成出让人继续占有该动产的占有改定协议的,不能构成物权法第二十七条规定的占有改定,故不能发生物权转移的效力。”在案例2[3]之中法院甚至直接认为“动产物权的转让以交付作为法定要件。”在动产被第三人占有的场合,法院强调“则应根据”(案例3[4])或“只能采取”(案例4[5])《物权法》26条规定的指示交付形式。

交付生效规则不单在常态之下发挥威力,在动产所有权权属不明时,其仍然被最高人民法院作为所有权归属的判断依据。在案例5[6]之中,法院认为“本案的核心问题是涉案货物是否已向金发冶炼厂完成了交付。交付完成的通常标志是已经移转对货物的直接占有……故本案无法从实际占有和控制的外观方面认定涉案货物是否已经交付给金发冶炼厂,而只能推定争议货物由东泉锌品厂实际占有和控制。”本案之中,法院依据争议发生(或解决)之时动产直接占有的现状,“倒推”动产交付与否并进而适用交付生效的规则。

案例6[7]更是特殊。该案是由于征地决定引发的行政赔偿纠纷案件,法院首先根据《物权法》28条认为“由于白沙县政府的征地决定因未通过审批而并未发生效力,故案涉土地使用权及附着物的权属并未发生变动,仍属符朝武、李子英所有。”进而法院又援引《物权法》23条认为“案涉土地上青苗因未交付,故符朝武、李子英的主动放弃管理行为亦不能发生青苗权属变动至白沙县政府名下的法律效力。故符朝武、李子英关于本案征地行为已履行完毕、青苗及附着物的物权已经转移的主张因无事实根据和法律依据而不能成立。”本案除了征地决定属于公权力行使行为之外(法院援引《物权法》28条的理由),土地上青苗属于土地之一部分即为不动产,为何也援引第23条?

针对特殊动产,在案例8[8]之中法院认为“船舶登记在船舶买卖双方之间不是船舶物权变动的生效要件,仅是对抗善意第三人的要件。海工公司已于2009年9月8日将涉案船舶交付给京润公司,虽然没有办理船舶所有权登记,但不影响转让的效力。”在案例9[9]、案例10[10]之中,法院表达了同样的观点。

不过,似乎也存在例外的案例。在案例11[11]之中,该案二审法院在认可了当事之间“货物所有权自交付给第一承运人时转移”以及具体的收货人条款之后,认为“该批货物只要出厂,所有权就归双利公司所有。”同时认为由于当事人之间的“两份合同对货物如果没有出厂或没有交付承运人时,所有权归谁未作约定”,故援引《物权法》23条认为“货物在没有交付前,所有权仍归友发公司。也就是说无论货物是否出厂,中铁物资天津公司对该批货物均不享有所有权。”负责再审的最高人民法院也援引了当事人之间合同条款中的“货物所有权自交付给第一承运人时起转移至需方”以及“需方:中国铁路物资天津有限公司”的内容,认为“因此货物所有权自交付给第一承运人时起转移至中铁物资天津公司。”进而,最高人民法院援引当事人之间《工矿产品购销合同》的约定条款“需方或需方指定的其他人自提货物”,认定“中铁物资天津公司可以指定双利公司提货,也可以自行提货,如果指定双利公司提货,货物所有权转移至中铁物资天津公司的同时转移至双利公司,如果自行提货,货物所有权转移至中铁物资天津公司,并不同时转移至双利公司。”因此,最高人民法院否认了二审法院通过引用《物权法》23条得出的“无论货物是否出厂,中铁物资天津公司对该批货物均不享有所有权”的结论。但是,在本案之中,最高人民法院并不是直接肯认动产所有权变动的意思主义可能性,而是通过解释合同条款得出了判决结论,因此本案也很难说是构成最高人民法院所持一般观点的例外。

综合来看,针对动产所有权的变动,上述几个案例之中最高人民法院基本上算是明确否认了“意思主义”的可能性,原则上“必须”以交付(实际交付以及法定的几类观念交付形态)为准,[12]甚至只能以“实际交付”(即现实交付)为准,强调交付要件的法定属性。

(二)尽量回避承认意思主义的可能性

除明确否认动产所有权转移意思主义的上述案例之外,在个别案例之中,最高人民法院宁可推定当事人之间存在着未明示的合同关系,也回避认可物权变动意思主义的可能性。

在案例12[13]之中,该案二审法院认为:“争议2000吨玉米起诉时仍存放在出卖人敖丰公司粮库内,虽九三金粮公司主张其派人监管和实际占有,但均未形成足以具有对外公示效力的有效控制和占有,因此,不能认定九三金粮公司对争议2000吨玉米享有所有权……”。负责再审的最高人民法院则认为“双方的《玉米收购合同》约定玉米存于敖丰公司粮库内,由敖丰公司出具货权确认书即视为交付于九三金粮公司,九三金粮公司派人员看管,双方即完成交易,敖丰公司于合同签订当日即出具了货权确认书,可以根据《物权法》的上述规定认定敖丰公司采用占有改定的方式交付了收购合同所约定的2000吨玉米……在九三金粮公司将其所有玉米交由敖丰公司保管时,实际上双方形成了保管合同关系。”如果承认动产所有权可以直接依据意思主义在合同成立当时即已经发生转移,法院根本无需“推定”当事人形成了保管合同,如此推定反倒使得法律关系复杂化。

(三)特殊动产所有权的登记不足以替代动产交付

《物权法》24条确立了特殊动产的“登记对抗主义”的物权效力规则,从该条的立法文义看,特殊动产“登记”的效力也显然要强于动产交付的效力。关于特殊动产的权利变动,实践之中发生较多的争议点在于,特殊动产已经交付但没有办理登记手续之时,动产所有权是否已经变动。对此,上引案例9之中最高人民法院给出了正确的答案,即登记不是特殊动产转移的生效要件,交付即可实现物权变动。但也存在另外一种争议情况,即当事人之间已经履行了登记手续,但动产之占有(至少)在纠纷产生之际仍然停留在出让人(或原所有权人)之处,试问于此情形之下,该特殊动产所有权是否已经变动?

案例13[14]即为此种特殊情形。在本案之中,法院认为“船舶物权的变更自交付时发生效力。虽然李梦文在延东公司签订有《船舶交接协议书》,亦进行了船舶登记,但根据原审查明的事实,涉案船舶在纠纷发生前一直由梁同明基于与李梦文的租赁协议占有和使用,延东公司不能举证证明李梦文依据《物权法》二十三条的规定,向其交付船舶或者依据《物权法》二十七条的规定,通过占有改定的方式交付船舶,即在船舶所有权转移时,李梦文和延东公司约定,由李梦文继续占有船舶。”很明显,法院否定了船舶的所有权已经发生变动,尽管已经办理了船舶的权属变动登记。

特殊动产的登记与交付之间,理论界一般只强调现实交付之后未登记的动产,不能对抗善意第三人。但在案例13之中,事实情况是特殊动产已经登记,但找不到证据证明发生过现实交付或拟制交付,法院的观点居然是否认了特殊动产的所有权已经发生变动。试问,特殊动产之所以采取“登记对抗主义”的效力规则,本就是要赋予登记相对于占有或交付而言更强的物权法效力,但本案之中法院岂不是认为特殊动产登记的“对抗”功能要弱于交付?

(四)资金(账户)也适用交付生效规则

货币作为特殊的动产,自需有其特殊的规则,这一点并无太大争议,但是如果仅仅是“停留”在银行账户之中的“资金”(非物化的货币),也要僵硬地遵循有形动产的权属“公示”及“交付”变动规则,就非常可笑了。在案例14[15]之中,最高人民法院认为“动产物权以占有为权利公示方式。……1324账户为一般存款账户,其存款人为天丰公司,3000万元资金进人1324账户后,根据《物权法》二十三条的规定,天丰公司为该笔资金的所有人。天源公司和天丰公司在合同中约定该笔资金归天源公司所有,对合同以外的第三人不产生效力。”“资金”、“账户”与普通有形动产有相当的不同,但法院直接援引《物权法》23条作为说理和裁判的依据,把动产所有权交付转移的规则拓展适用到资金在账户之间的变动之上,并且针对资金及其账户也强调“占有公示”,显然有失妥当。[16]

(五)股东履行出资义务必须遵循交付规则

《公司法》28条有如下规定“以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。”如果以动产作为非货币财产的出资方式,自然亦须遵循动产财产权转移的规则。也正因为如此,在案例15[17]之中,法院认为“动产所有权的转移以实际交付为准。股东以动产实物出资的,应当将作为出资的动产按期实际交付给公司。未实际交付的,应当认定股东没有履行出资义务,其出资没有实际到位。”在案例16[18]之中法院同样认为“对于案涉机械设备,虽然张甘来提供了相关验资报告、资产评估报告和核查报告等证据材料,但该批机械设备一致存放在型材公司的经营场所内并由钢材公司、型材公司的法定代表人周炳锡在其与张甘来约定的交付出资时间点之前抵押给了农商行,说明钢业公司并未实现对标的物的占有和使用。”在这两个案例之中,法院均否认了股东已经履行出资义务,原因就在于出资的动产没有“实际交付”,即便已经存在“相关验资报告、资产评估报告和核查报告”等一系列手续文件。

但是问题在于,股东出资给公司的行为,仅仅是股东与公司两个法律主体之间的事宜,并非必然影响或危害其他第三人的利益。为何在已然存在“相关验资报告、资产评估报告和核查报告”等文件的前提之下仍然不能认可股东已经履行了出资财产权的移转义务,而必须得遵循交付生效规则?如果基于保护公司利益或第三人利益的考虑,即便是移转了直接占有(实际交付),又岂能在事实上阻止股东的恶意行为?[19]

(六)不涉第三人交易[20]关系的纠纷也必须遵循交付转移规则

如果说为了维护交易链条之中陌生第三人的利益,特别强调动产物权的交付生效规则有其功能方面的必要性,那么在一些不涉第三人交易关系的纠纷之中仍然强调交付生效规则,理由就值得怀疑。

案例17[21]属于侵权纠纷,在该案之中最高人民法院根据《物权法》9、23条认为“涉案加油站中的加油机、油罐等动产资产,应以是否交付作为确认其所有权是否转移的标准。落款为2008年7月1日的《接收财产清单》……尽管该清单系姜明亮所写,但其系姜明亮申请德城区人民法院向德州市运河经济开发区拆迁管理办公室调取的,拆迁办在此证据上加盖了公章并注明‘被拆迁人提供’字样。拆迁协议系曹俊峰以涉案加油站产权所有人身份与德州市运河经济开发区拆迁管理办公室签订的。基于上述事实可以认定,该清单由案涉加油站的被拆迁人曹俊峰提交,清单内资产均已实际交付。”无论是本案案由的“侵权”性质,还是作为案件事实的“拆迁协议”,显然都不涉及第三人的交易关系,为何也必需通过《物权法》23条来确定动产所有权是否已经变动?本案之中并无“交易安全”需要维护。

(七)小结

最高人民法院通过适用《物权法》23条所表达的关于动产所有权变动规则[22]的法律意见,综合起来包括上述6种类型。尽管不同类型的法律意见之间存在些许的细微差别,但从整体上而言,最高人民法院对于《物权法》23条之中动产所有权交付变动规则,持坚守的立场,基本上完全排除了意思主义的可能性。但是,最高司法机关并没有详细区别涉案动产所有权变动的纠纷类型是仅发生于交易当事人之间,还是涉及到交易第三人的保护,试图要解决的是“相对关系”,还是“绝对关系”;没有区分纠纷的类型是交易关系还是非交易关系;忽视了特殊动产的登记与交付在物权公示或对抗方面可能存在的位阶关系;忽视了一般动产与货币及其账户之间截然不同的规则差异。最高司法机关如此笼统地理解动产所有权的变动规则,使交付成为动产所有权转移生效的“法定要件”,是否符合《物权法》确定物权变动规则的本意,是否符合民法意思自治的基本精神?

囿于研究主题的限制,本文不试图针对最高人民法院上述全部的法律适用观点进行全方面评述,下文仅尝试从动产所有权变动规则类型多元化、所有权变动的内外目的差异、交付变动规则自身的法律属性、动产所有权的观念构造属性等角度,检讨最高人民法院在裁判文书中所表达的法律观点。

二、多元化的动产所有权变动规则

对于动产物权(所有权)而言,以德国法为代表的民法制度和理论,向来以具有独立法律行为属性的现实交付(或实物交付)作为动产(以法律行为为基础的)变动的一般性规则。[23]与此同时,德国法在现实交付之外也承认占有该定、简易交付等两类观念交付形态,观念交付客观上作为动产物权(所有权)交付转移规则的例外而存在,乃是发达的经济制度所必需。[24]观念交付制度的存在,其直接目的也是实现物权(所有权)在交易当事人之间的变动,但观念交付本身的“观念属性”也在客观上证明了动产物权(所有权)的转移变动规定并非一定可以达到权利公示的目的。[25]

众所周知,法国民法典对于动产所有权的转移,则采取了明确的意思主义规则(法国民法典第1138条、第1583条),日本民法对于动产物权(所有权)之变动,采取“意思主义+对抗主义”的模式。其中的意思主义(日本民法典第176条),显然指向了物权(所有权)在直接当事人之间的变动。[26]奥地利民法典之中,则采取了介于法、德理论之间的折中模式即债权形式主义,与德国民法典接踵而至的瑞士民法典也采行折中模式,[27]其中的交付动产只是作为履行(所有权转移的)债务的事实行为。近30年来最受人瞩目的荷兰民法典,关于财产权的变动也强调交付(第3:84条第1款),只不过此处的“交付”已非仅限于动产直接占有的移转,即德国法的现实交付,还包括观念交付,以及不动产财产权协议的公证契据和登记,甚至票据权利的交付

等等。[28]

除了上述已有的成文立法之外,需特别注意的是,近几年来在世界范围之内引起关注的DCFR项目,尽管其主要发起人之一冯•巴尔教授是出自德国,但关于动产所有权转移的规则,欧洲各国学者综合讨论的结果却是放弃了德国的物权行为理论。其具体表现为,DCFR第8-2:101条[所有权转移的一般要件]第(1)款(e)项规定:“协议约定了所有权的转移时间,且这一协议约定的条件已经成就;没有这种协议的,存在交付行为或等同于交付的行为。”以及第8-2:103条[关于所有权转移时间的协议]:“所有权转移的时间可以由当事人协议决定。但根据内国法的规定,登记是取得所有权的必要条件的除外。”[29]第8-2:103条之中的例外,显然是针对不动产或特殊动产(如航空器、船舶等)的所有权而言,而该条的主文则应该可以作为动产所有权变动的一般性规范。虽然草案的起草者并没有放弃交付[30]对于动产所有权变动的基本价值,但从第8-2:101条的条文内容来看,显然已不是必然性的要求。尽管DCFR不属于立法文本,也不意味着欧洲范围之内关于动产物权(所有权)变动的争议已经终结,或者已普遍接受法国式的意思主义模式,但或许反映了当下时段欧洲理论界在此问题上的主流意见。[31]

如此一来,单就动产所有权变动而言,这就意味着交付生效规则并不是必须的选择。不过,虽然存在理论或制度模式上的差异,但有一个问题无法回避,即动产交付的目的究竟为何?

三、动产交付的目的:对内还是对外

德国法之所以突出交付在动产物权变动过程中的地位,简单一点讲,乃是试图把物权(所有权)变动的状况公示出来,有利于外在的第三人知悉权属变化情况。如此一来,物权变动实际上就承载着双重目的:直接交易当事人间的权利变动(第一重目的),以及潜在交易第三人对于权属状况的知情(第二重目的)。[32]但交易过程的最直接目的,并非为潜在的、外在的交易第三人利益服务,毋宁是,首先实现物权(所有权)在直接交易当事人之间的变动。为外在第三人提供的权属信息状况,只能是有法律所施加在具体行为人身上所要承担的某种意义的“社会性”功能。即便暂且忽略观念交付带来的困扰,德国物权法试图通过一次性行为即交付所要实现的双重目的,在其他法域的民法理论之中和制度设计上也并非遵从同样的行为或思考逻辑。[33]法国法中则主要由善意取得制度解决(法国民法典第2279条等),[34]或再加上极具法国特色的、极为复杂的合同对抗力理论,[35]来达到使潜在交易第三人知情的、保护交易安全的目标。日本民法为了实现上述的双重目的,采取“意思主义+对抗主义”的模式,交付只是对抗第三人的要件。

无论是德国的物权形式主义模式,还是奥地利、瑞士的债权形式主义模式,都需要特定的形式来完成动产所有权的转移,但(现实)交付这种特殊的形式要件,不管基于何种理论进行设计,都是或仅是为了达到动产物权(所有权)公示或对抗的目的。法国、日本的物权变动模式,虽然采取意思主义的理论,但也并未有在各自的财产法或物权法之中,无视对潜在第三人的保护。比较观之,答案至为明显——物权、财产权变动可能涉及到的所有权转移、保护交易第三人的双重目的,完全可以分别达成,并非必然采取各种名义的形式主义。

我们可以看到,在交易的环境之下,动产所有权的变动在对内和对外两个维度发挥功能:所有权转移功能(第一重功能)是交易当事人的主要目标,对其后潜在交易安全的影响(第二重功能)仅仅是法律强加给现实交付之上的功能,并不是交易当事人的直接目标!诚然,动产所有权的转移通常会伴随着动产的(现实)交付,因为交付动产可以方便所有权取得人使用动产,也涉及到(比如自然灭失)风险的转移,但是这并非是交易内容的全部。反之,交由具体当事人自由约定交付的时间以及风险转移的时间,更符合民法意思自治的精神,而强硬地要求交付恰恰满足不了交易情形的多样化需求。[36]

更需注意的是,即使要维护动产所有权交付变动规则旨在“对外”功能的正当性,其前提也是现实交付本身可以作为“公示”动产所有权。但依笔者一贯的观点,动产物权的“交付公示”只是“一个幻象”,多元化的物权主体和物权类型,根本不可能“公示”在“交付”以及占有之中。[37]

既然如此,立法者除非有足够坚强的理由,否则并不能强硬地使交付称为动产所有权变动的“必要条件”,排除当事人在此范围之内(更进一步)的意思自治。[38]不过,动产所有权的交付变动规则究竟能否意思自治,必然涉及到物权法定原则的体系定位问题。

四、动产所有权变动规则与物权法定原则

关于动产物权变动的一般性原则,2007年制定的《物权法》第1章“基本原则”之下的第6条第2句规定:“动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。”在第2章“物权的设立、变更、转让和消灭”之中,关于动产物权变动,又有第23条进一步明确规定:“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”结合这两个条文的内容可知,在《物权法》所确定的动产物权变动规则的原则性架构中,交付非但成为当事人必须而为的义务(6条中的“应当”),也是动产物权效力发生与否或发生时刻的判断标准(第23条中的“自交付时发生效力”)。

如此规定的学理解读,在理论界产生了很大的争议。支持德国物权行为理论的学者,普遍认为上述条文是为物权行为理论以及“区分”或“分离”原则的贯彻,[39]而持相反观点的学者,则坚持认为《物权法》并未在理论上归属于德国法,而只是采取了债权形式主义的理论。[40]本文并不想探究《物权法》究竟采纳了何种理论进行制度构建,而试图在超越两种学说的立场之上,提出一个更基本性的问题,即物权变动规则在中国物权法体系之中是不是必须被法定化,或者物权法之中呈现出来的具体变动规则是不是具有强制性规范或刚性规范的属性?

(一)动产所有权的变动规则不属于物权法定原则的适用领域

在德国物权法理论之中,物权行为理论是财产法“物债二分”模式至少物权法体系架构的重要组成部分,或依学者的分析,属于物权法自治性的反映。[41]但物权法自治性的观念性理由是否足以把物权行为理论主导下的物权变动规则绝对法定化,或者理解为强制性规范,以维护物权法内部的“封闭式”自治,国内学者似乎鲜有研究和探讨,[42]台湾地区个别学者的著作则间接触及到此问题。[43]翻译过来的德国法著作之中,倒是对德国理论界的争论有所交待。

德国法儒赫克(Heck)即认为,虽然德国物权法关于动产物权变动是建立在交付原则基础之上的,但并没有规定交付之强制——虽然占有之变更是惯例,但如果当事双方都认为单纯的物权合意就足够了,那么就不应设置法律上的障碍!对此,鲍尔/施蒂尔纳则认为,对于德国现行法的解释适用而言,要进行所有权让与,必须满足第929条到第931条的构成要件。所以只有在简易的所有权让与情况下,单纯的所有权让与合意才是足够的(第929条第2句),在其他情况下,要产生所有权让与效果,必需要有交付或所谓的交付之替代。[44]抛开德国现行法的明文规定,仅从立法论的角度进行观察,赫克教授的观点至少提出了多元化思考的可能。

如果按照此逻辑推演下去,并且暂且忽略《物权法》23条但书条款的可能指涉范围,有一个问题需要被特别提出:动产物权(所有权)的交付变动规则是不是也属于物权法定的范畴?

物权法定,按照学理上的解释,一般是指物权的类型和内容由法律明确规定,在法律之外不能由当事人创设物权法律关系,此种认识可以说是常见于中外学者的著作,[45]而《物权法》5条应该是此原则的反映。动产物权(所有权)变动的规则,显然不属于物权种类或内容的领域,所以物权法定意义上的“法定”自然不能作用于其之上。

虽然如此,但《物权法》之内具体条文或规则的规范属性,也并不能局限于仅从传统物权法定的义理脉络之内去寻找最后的判定标准。一方面,即便属于物权种类和内容相关的制度规范,也并不因为制定法层面所要求的物权法定而在实践中失去解释论层面的变通解释可能,[46]法定的物权种类之内也同样为当事人的意思自治留有空间;[47]另一方面,物权的种类和内容之外的制度规范,也并不因为不属于物权法定的统辖范围,而自动失去了强行法规范的属性,或者干脆变成合同法意义上的任意性规范。[48]即使暂不考虑从法理学角度依立法用语的选择——比如“应当”、“可以”、“得”、“须”、“法律另有规定”等等,对《物权法》制度规范的属性所进行的判断(诚然此种判断非常有用也非常有必要),对于《物权法》具体条文规范属性的判定,也必须立基于物权法制度的功能定位,甚至要有超越德国法“物债二分”的既有体系的视野,否则极有可能是要么画地为牢,要么盲人摸象。

(二)动产所有权变动规则亦非强行性规范

《物权法》动产物权(所有权)变动规则是否属于强行性规范?法律行为当事人只能选择法定的现实(实物)交付或替代现实交付的几类观念交付形态?

从立法表达的字面意义上看,《物权法》6条之中的“应当”,可以视为对于交付的严格要求,第23条也确实“法定化”了动产物权(所有权)变动的规则,即便是但书条款,只不过是指引了(现实)交付规则的另类“法定例外”,并未给意思自治留下空间。不仅仅是本文所关注的动产所有权交付变动规则,连添附、先占等传统民法中都承认的制度,由于现行法体系并未有明文规定,[49]所以对于中国大地上无数的拾荒者而言,其对废弃物所有权的取得行为,由于在法律层面没有承认先占制度而变得不受法律保护,尽管这是千百年来特定人群的生活方式。如此局限于立法之文义,显然不会得到法律适用者的赞同,也不可能达到良好的社会治理效果。那么,是否也可以更进一步,为动产物权(所有权)变动规则在法定的现实交付原则和法定的观念交付类型,增加另外一种“意思主义”的可能——动产所有权的变动仅依据当事人的意思即发生转移?

在《物权法》制定之前,《合同法》133条规定,标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或当事人另有约定的除外。该条规范从字面上看,似乎对所有权变动的规则容留了意思自治的可能空间,只不过在该条在《合同法》立法的目的框架范围之内,是不是旨在实现《物权法》23条的规范目的,倒是值得回头去看。[50]《物权法》生效之后,由于《物权法》和《合同法》的同位阶性,前者并不能仅因为是“新法”就在效力上轻易超越后者,《合同法》133条的“任意性规范”的特质是否受到了冲击,还不能从文义上给出确切的答案。[51]不过已经有学者敏锐地指出,《物权法》23条把《合同法》133条的规范属性,修改成强制性规范。[52]

在前文述及的各国动产物权(所有权)变动的规则,最终目的无非就是为了实现动产所有权在当事人之间的变动(第一重目的),并希望能够在当事人之外产生之于第三人的某种效力(第二重目的)。也正是在第二重目的的实现方面,各国立法或学理采取了不同的处理模式,但各国之间的分歧恰恰证明了并不一定必须采取交付变动的规则,这实际上就消解了该规则所在理论上可能具备的“天然刚性”。其实,从制定法的角度看,《物权法》在现实交付的变动规则之外,非但容纳了替代现实交付的几类观念交付形式,[53]而且也承认了对于非依法律行为而发生的动产物权(所有权)变动的“自动变动”规则(28条、第29条),甚至在动产担保物权设定领域,明确承认了动产物权设立的意思主义规则(第188条、第189条)。在此背景之下,再看《物权法》23条确立的动产物权交付变动规则,至少在动产所有权变动的意义上,即便其仍然可以作为原则性规范,但规范属性应该不再能够理解为绝对的刚性或强制性规范,毋宁是当事人可以通过自由意志另行抉择,最多只是在补充适用意义上作为裁判判定的标准而已。[54]

如果说对于动产物权(所有权)变动,《物权法》需要确定刚性规则以确保基本的法秩序,那么立法的重点显然应该是在关于物权对于第三人效力的发挥方面,也即为了实现交易安全而必须确定的公示或对抗规则(第二重目的),[55]不管采取何种物权或财产权变动模式,都必须面对这个问题。对于动产物权,最为重要的公示、对抗要件就是占有或少数情况下的登记,[56]对于这些公示、对抗方式的规则应该具备更多的强制性。不过在理论界,有学者在区别物权债权的基础之上,认为由于物权的公示并不是作为物债区分的特征点而存在,因此不应该被纳入物权法定的范畴。[57]但如此观点,与物权公示或对抗要件法定化之间并没有直接冲突,反倒是突显了公示或对抗在物权法领域的独有性。不过,即便认为《物权法》应该法定化物权公示或对抗要件的基本规则,这些规则也并不是必须与动产物权(所有权)的变动规则本身融合在一起。[58]否则,商业实践中普遍运行的所有权保留、让与担保等制度,就在物权变动的学理上失去了依归之处。[59]

(三)动产所有权变动规则的自由化趋势

无独有偶,在欧洲红红火火的统一民法典的推动进程当中,对于动产所有权变动规则的意思自治属性,也得到了各国学者的共识。尽管DCFR试图坚持按照欧洲大部分国家的法律传统,采取“统一主义”进路来规定动产所有权转移的规则,但是“所采取的基本进路是非强制性的交付制度,换句话说,是‘默认的交付规则’。因此基本原则是当事人可以根据他们的选择和意愿规制转让。例如,以符合本条(第8-2:101条)第(3)款规定特定化的一般要求为前提,当事人可以约定转让发生于基础合同订立之时,尽管交付在此后才进行,或者约定转让以交付或者其他为前提,如价款的支付。……这些默认规则背后的共同理念是,他们确定了当事人有移转所有权意图的高度可能的具体情形,有相反约定的除外。”[60] DCFR的起草人,也特别强调,在动产所有权变动规则方面当事人自治“相当重要。自由或者当事人自治是这些示范规则的基本规则。”[61] “绝大多数欧洲法律制度给当事人自治留下了很大的余地,既包括偏离交付实践,也包括合意制度下推迟所有权转让实践。”甚至连交付要件要求最为严格的瑞典,其最高法院就严格适用交付要件的大部分领域,最近建议通过立法按照合意进路的模式来修改法律。[62]

不管是基于比较法、民法理论或是《物权法》既有的规范体系,动产物权(所有权)的交付生效规则不应该属于物权法定的统辖范围,应当允许当事人进行自主的选择,而非只能局限于立法文本中列举的典型(现实交付)和例外(观念交付)方式。之所以为动产物权(所有权)的变动规则开拓出意思自治的空间,其实还有一个最为重要的原因,是基于对于物权(所有权)观念本质的正确认识。

五、作为观念构造物的所有权

物权(所有权)的法律上存在,毫无疑问具有相当的客观性,但只要稍微再做探底式追问,即可知悉不管是物权(所有权)或债权甚至所有的权利,都只是法律家/法学家为了规范特定的社会关系而创设的专业用语。或进一步而言,物权(所有权)在某种意义上仅仅是观念或逻辑上的构造物。此种说法,很容易会遭到“法律唯物主义者”的迎面抨击。因为不管是各种名义的物权(所有权)或是债权甚至人身权,都是历史发展演变以及人类认识能力提升的产物,并非完全出自于法学家们的头脑。此种历史唯物主义式的解读,毫无疑问具有正当性和准确性,笔者也并无反对之意。

但从现实主义的角度出发,把目光从复杂繁琐或迷宫式的法律世界转移至日常的百姓生活或商人的交易场景之下,顿时会发现在具体的动产(桌椅、纽扣、暖水袋)、不动产(土地、房屋)、行为(清扫、搬运)或服务(理发)之上,并没有固定的权利外衣,而毋宁是在特定或不特定的人与人之间才可以构建起借用权利义务加以描述的法律关系。特别需注意的是,除了绝对专属于某一主体的权利(比如人格权)之外,其他权利基本上都只是在具体的情景或关系格局之中才能够或才有必要确定其真正的权利主体。比如,一辆自行车之上的所有权对绝大多数人而言是不可知的,任何人都可以成为所有权人,该自行车之上或许还可以有其他权利,在极端的情形下,该自行车之上甚至没有任何权利。至于债权关系,则更是典型的情景化产物,其所具备的“私密性”特征即是最为形象的描述。

动产物权(所有权)既然也属于观念或逻辑上的构造物,在理论上显然也存在可以依据观念转移的可能。通俗一点讲,观念领域的事务依据观念而变动并非不可想象,并非绝对依赖作为其载体的实物。[63]此种理论的制度上表现,即为上文提及的法国式的动产物权(所有权)变动规则,德国法背景之下的观念交付,以及中国法上采取登记对抗主义的某些物权变动规则。

相反,动产的现实(实物)交付即移转直接占有,并不是仅仅具有标示物权或所有权变动的唯一意义,完全可以是基于租赁、保管、借用、运输等各类合同而发生,与动产所有权或其他权利的设定、变动之间,根本不可能存在绝对的一对一对应关系。现实(实物)交付+具有某种特定法律关系指向的合同类型,才是动产物权(所有权)变动最真切的说明路径,离开观念或逻辑上的物权变动,一切才会变得没有法律上的意义。即如此,动产物权(所有权)的变动不依赖于动产的现实(实物)交付,或不把二者捆绑在一起,就完全可以在理论上成立,[64]而立法者已经承认的几类观念交付的例外,也并非是穷尽式的列举。

结论

经过粗略对比观察比较法材料即可知,动产所有权的变动规则本可以有更丰富的备选可能,并非只能局限于某种类型。动产物权(所有权)交付变动的规则,并非如最高人民法院对《物权法》相关条文的解读那样,具有刚性或强制性规范的属性,或被纳入物权法定的统辖范围,最多只是具有类似于合同法任意性规范补充适用的功效,欧洲最新的学术研究成果也证明了这一点。[65]《物权法》本身确立的多元化动产物权(所有权)变动规则体系,实际上业已显现这一解释的合理性。最高人民法院在其所做出或支持的裁判文书之中针对动产所有权必须“交付转移”才能生效的规则,并没有能够真切地贴切交易实践和社会生活实际,过于笼统和一般化,忽略了动产交付规则所要实现的多重目的之间的差异,需要重新审视。

动产物权(所有权)及其交付变动规则,本属于观念或者逻辑上对现实生活抽象提升的产物,但规则确立之后往往具备了某种神秘的魔力,令法律适用者似乎不得不顺从。逻辑与生活之间本来就存在多种关联构建的可能,基于某一点之上的过度抽象而确立的所谓“刚性”原则,难免会湮没生活或经济交往的复杂多样,背离制度设计本身的初衷。

(责任编辑:赵玉)

【注释】 作者简介:聂卫锋,北京联合大学法律系讲师、管理学博士。

* 本文是司法部2015年度国家法治与法学理论研究项目“反思与借鉴:砂石类资源开发法律规制研究”(15SFB5025)阶段性成果。

[1]本文仅关注裁判机关对于法条内容的理解,不对相关案件的裁判合理性进行评判,故案例资料仅引用裁判摘要或裁判理由部分(判决摘要)的相关内容。

[2]“青岛源宏祥纺织有限公司诉港润(聊城)印染有限公司取回权确认纠纷案”[山东省高级人民法院2011年5月5日判决——最高人民法院公报案例]。

[3]“江西煤业销售有限责任公司诉萍乡太红洲矿业有限责任公司南昌办事处所有权确认纠纷案”[(2016)最高法民申2933号]。

[4]“肯考帝亚农产品贸易(上海)有限公司与广东富虹油品有限公司、第三人中国建设银行股份有限公司湛江市分行所有权确认纠纷案”[(2009)沪高民二(商)初字第4号——最高人民法院公报案例]。

[5]“中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行与广东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷案”[最高人民法院(2015)民提字第126号——最高人民法院公报案例]。

[6]“南丹县金发冶炼厂、陈浩与柳城县东泉锌品厂、卢军物权保护纠纷案”[最高人民法院(2015)民申字第1046号]。

[7]“符朝武、李子英与白沙黎族自治县人民政府行政赔偿纠纷案”[(2016)最高法行赔申367号]。

[8]“江苏开元国际集团有限公司与江苏京润航务工程有限公司及扬州海工海洋工程建造有限公司船舶权属纠纷”[最高人民法院(2012)民申字第1527号]。

[9]“侯贵明与李明国、延边祥安汽车货物运输中心运输合同纠纷案”[(2016)最高法民申2585号]、“屈海峰与李明国、延边祥安汽车货物运输中心运输合同纠纷案”[(2016)最高法民申2586号]、“葛玉林与李明国、延边祥安汽车货物运输中心运输合同纠纷案”[(2016)最高法民申2588号]。这几个案例虽然案例号不同,但其实属于共同诉讼案件,判决书除了当事人之外内容基本上完全相同,故笔者视为同一个案件。

[10]“李明国与王涛案外人执行异议之诉案”[(2016)最高法民申2587号]。

[11]“中国铁路物资天津有限公司与唐山友发钢管制造有限公司、哈尔滨双利物资经销有限公司买卖合同纠纷案”[最高人民法院(2015)民提字第201号]。

[12]在基层法院的裁判文书之中,甚至明确把此种认识表明在判决理由当中,参见“上海东浩工艺品股份有限公司诉申实国际贸易(上海)有限公司等外人执行异议之诉案”[(2014)杨民二(商)初字第1016号]。

[13]“九三集团(黑龙江农垦)金粮经贸有限公司诉前郭县敖丰粮油有限责任公司等合同纠纷再审案”[(2016)最高法民再275号]。

[14]“连云港延东运输有限公司与李梦文船舶全书纠纷案”[最高人民法院(2013)民申字第1946号]。

[15]“中国建设银行股份有限公司阿克苏地区分行与新疆天源棉业有限责任公司、新疆天丰种业有限责任公司行纪、承揽合同纠纷案”[最高人民法院(2012)民提字第83号]。

[16]法院在本案的判决结论是否适当非笔者所考虑的问题,本文仅关注作为裁判依据的法律适用是否妥当。

[17]“中国长城资产管理公司乌鲁木齐办事处与新疆华电工贸有限责任公司、新疆华电红雁池发电有限责任公司、新疆华电苇湖梁发电有限责任公司等借款合同纠纷案”[最高人民法院(2008)民二终字79号——最高人民法院公报案例]。

[18]“张甘来、广东高明农村商业银行股份有限公司与广东高明农村商业银行股份有限公司、佛山市高明远达不锈钢型材有限公司等借款合同纠纷案”[最高人民法院(2015)民申字第2903号]。

[19]出资财产移转与否的认定结论,在侵权法甚至在刑法上产生何种不同的法律后果,此处不做讨论。

[20]此处的“交易”仅指物质资源流转意义上的交易行为,而非从经济学角度把所有的问题都尝试通过“交易成本”进行分析时所使用的“交易”含义。

[21]“曹俊峰与姜明亮侵权纠纷案”[(2016)最高法民申1421号]。

[22]本文所使用的“动产物权变动”仅仅是为了对应于最高人民法院公报案例使用的“动产物权”的术语,并非无视“动产物权变动”与“动产所有权变动”二者之间规则的差异。二者之间在我国当下制定法意义上的差异,参见聂卫锋:《<物权法>上的动产物权转移——以第二十三条为中心的体系化文义解释》,载陈小君主编:《私法研究(第12卷)》,法律出版社2012年版,第105-109页。基于行文方便的考虑,本文视“动产物权变动”等同于“动产所有权变动”,所分析的内容和得出的结论,并不适用于所有权之外的其他动产物权。

[23]除非有特别说明,本文之中对于动产物权的讨论,仅限于基于法律行为引起的变动。

[24]参见[德]克里斯蒂安•冯•巴尔、乌里希•德罗布尼希:《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》,法律出版社2007年版,第286页。

[25]观念交付以及作为其基础的间接占有,是否可以具有公示作用,笔者一直持怀疑态度,但许多中外学者则认为观念交付也与现实交付一样具有公示作用,此问题涉及到动产物权公示理论和制度的核心点。参见聂卫锋:《交付公示:一个幻象》,《现代法学》2014年第4期;纪海龙:《解构动产公示、公信原则》,《中外法学》2014年第3期。理论界对观念交付或间接占有所具备的公示或对抗效力的支持性观点,参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2007年版,第98页;[日]我妻荣:《物权法》,罗丽译,中国法制出版社2008年版,第197-200页。

[26]参见[日]田山辉明:《物权法》,陆庆胜译,法律出版社2001年版,第95页;[日]我妻荣:《物权法》,罗丽译,中国法制出版社2008年版,第197页。

[27]参见陈华彬:《物权法教程》,首都经贸大学出版社2008年版,第98-99页。

[28]参见[荷]亨克•J•施耐德:《荷兰财产法》,杨悦阳、郑跃杰译,载王卫国主编:《荷兰经验与民法再法典化》,中国政法大学出版社2007年版,第147-152页。在整个欧洲范围之内,动产所有权传来取得而言,瑞典、丹麦、挪威和芬兰等几个北欧国家采取“功能主义”态度,不存在确定一个特定时刻的一系列规则,而在采取“统一主义”立法体系中,奥地利、爱沙尼亚、德国、希腊、匈牙利、立陶宛、荷兰、西班牙、斯洛文尼亚、斯洛伐克要求货物的交付或者等同交付行为,而比利时、塞浦路斯、英格兰、威尔士、法国、爱尔兰、意大利、葡萄牙和苏格兰仅需合同的订立。在要求交付或等同交付的国家之间,关于交付的性质和功能定位又有相当的差异。参见[德]克里斯蒂安•冯•巴尔、[英]埃里克•克莱夫:《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案(第八卷)》,朱文龙等译,法律出版社2014年版,第179页。

[29]条文译本,参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组:《欧洲示范民法典草案:欧洲私法的原则、定义和示范规则》,高圣平译,中国人民大学出版社2012年版。

[30]特别需注意的是:第8-2:101条中对于“交付”规则的放松,同时也涵盖了“等同于交付的行为”,而对于“交付”和“等同于交付的行为”的含义,第8-2:104条、第8-2:105条有明确的规定。前者主要指向通常讲的“现实交付”,后者则指向“观念交付”和“拟制交付”,综合起来则等于放弃了对于我国学者而言似乎无论如何都应该具备其一的交付方式。

[31]从DCFR关于动产或货物(原文是goods)所有权移转规则的立法理由书来看,该规则实际上是欧盟各国立法例和法学理论折中的产物,但此折中并非是为了照顾各国的“面子”而进行的妥协,而是在“功能比较”的基础之上并考虑不同的动产所有权转移规则在不同法律领域适用的后果之后而得出。虽然最终传统的德国法、法国法、奥地利法或斯堪的纳维亚半岛法都没有在制度比较中获得绝对的优势胜出,但从条文上看,德国法的严格形式主义确实已经被放弃。“所采取的基本进路是非强制性的交付制度,换句话说,是‘默认的交付规则’。因此基本原则是当事人可以根据他们的选择和意愿规制转让。”参见[德]克里斯蒂安•冯•巴尔、[英]埃里克•克莱夫:《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案(第八卷)》,朱文龙等译,法律出版社2014年版,第137页。

[32]套用欧洲学者的话,可称之为“统一主义”进路。同前注[21],第135页。

[33]在德国学者鲍尔/施蒂尔纳所著的《德国物权法》之中,虽然作者重在阐释德国民法典采纳的物权行为理论以及相应的法律条文,但两位作者也列举了动产所有权转移方面可能存在的分离原则与交付原则的多种组合方式,德国法所采纳的仅仅是其中一种组合(也适用于动产限制物权的设立)。参见[德]鲍尔•施蒂尔纳:《德国物权法(下册)》,申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第352页。在德国学者沃尔夫所著的《物权法》之中,也有类似的介绍和意见,参见[德]曼弗雷德•沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第280页。由此可见,即便被认为是坚定的物权行为的捍卫者的德国法学家们,也并不否认其他模式的物权(财产权)变动规则。

[34]参见[法]弗朗索瓦•泰雷、菲利普•森勒尔:《法国财产法(上)》,罗结珍译,中国法制出版社2008年版,第551页。

[35]同前注[24],第355-362页。

[36]在前文所引最高人民法院的判决之中,处于非交易关系纠纷中的动产所有权变动(案例17——侵权及拆迁纠纷,案例6——征地行为)亦需遵循强硬的交付变动规则,固守本来旨在维护“交易安全”的“交付公示”规则,更是令人费解。

[37]参见聂卫锋:《交付公示:一个幻象》,《现代法学》2014年第4期;纪海龙:《解构动产公示、公信原则》,《中外法学》2014年第3期。

[38]此处“更近一步”的意思是在《物权法》“观念交付”的几种法定例外情形之外,接受“更自由的”动产所有权变动模式,参见下文。

[39]参见孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2009年版,第250页;高富平:《物权法》,清华大学出版社2007年版,第214页。

[40]参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2010年版,第84页;陈华彬:《物权法教程》,首都经贸大学出版社2008年版,第101页;崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2011年版,第45页;梅夏英、高圣平:《物权法教程》,中国人民大学出版社2010年版,第44页。

[41]参见朱虎:《物权自治性观念的变迁》,《法学研究》2013年第1期。

[42]《物权自治性观念的变迁》一文注释〔93〕之中,朱虎博士也对物权行为制度的规范属性提出了疑问,但未详细展开。

[43]郑冠宇教授在其著作中认为,物权行为的无因性乃是台湾地区现行民法体系之一原则,纵然民众日常生活的思维观念与其相反,也不能动辄在未明确排除无因性的表示之际,对日常交易行为做出违背无因性的解释结论。考虑到日常交易之中很少会有民众关于无因性进行特殊约定,无因性规则直接适用的几率就大为增加,如此一来,实际上无因性即具有了某种意义上的强行法属性,尽管只是替补性的“强行”适用。参见郑冠宇:《物权行为无因性之突破》,载郑冠宇主编:《物权法之理论与变革》,科学出版社2009年版,第13-17页。郑教授此篇文章只是论及物权行为无因性的属性,并未对动产交付的规则属性展开,笔者认为仅是间接触及到本文主题。

[44]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》,申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第354页。

[45]参见江平:《物权法教程》,知识产权出版社2008年版,第125-128页;谢在全:《民法物权论》,新学林出版股份有限公司2010年版,第48页;王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2009年版,第35页;孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2009年版,第236页。

[46]最为明显的即为物权法定之“法”或“法律”,是仅限于制定法,还是对习惯(法)开放。台湾地区物权法最新的变化,即是在物权法定的范围内为“习惯”开放出了空间,只不过仍以修法的方式进行(“民法典”第757条)。参见谢在全:《民法物权论》,新学林出版股份有限公司2010年版,第48页;王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2010年版,第36-38页;郑冠宇:《民法物权》,新学林出版股份有限公司2010年版,第23-25页。

[47]比如关于地役权的费用、期限,《物权法》明确规定由当事人约定,而至于国有土地上的建设用地使用权也自然会对期限进行约定。

[48]比如担保物权的附随性,即具有法定属性,尽管附随性的要求是综合考量物权债权之关系而定,并不仅从物权法的角度出发。

[49]第23条但书指的是“法律另有规定”,“法律”在《立法法》角度已经被限定的非常明确,排除了习惯(法)的可能。

[50]该条文可能仅仅是基于所有权保留的考虑,才预设了“当事人另有约定的除外”规则。参见崔建远:《合同法》,法律出版社2003年版,第335页;王利明等:《合同法》,中国人民大学出版社2002年版,第324-325页;韩世远:《合同法学》,高等教育出版社2010年版,第388页;隋彭生:《合同法》,中国人民大学出版社2011年版,第289页。此处的“交付”是否具备德国物权行为理论上的法律行为属性,前引的若干著作,都持反对态度。

[51]比如有学者就撰文指出,《物权法》第23条并不能废除《合同法》第133条对于所有权保留制度的意义。参见罗昆:《<物权法>第23条对动产物权变动规则的影响》,《法学》2009年第5期。不过从文义上讲,《物权法》第23条但书“法律另有规定的除外”中的“法律”,理论上也完全可以指向《合同法》第133条。参见聂卫锋:《<物权法>法上的动产物权转移——以第二十三条为中心的体系化文义解释》,载陈小君主编:《私法研究》,法律出版社2012年版,第114-115页。不过,崔建远教授则认为,在法律部分的分工方面,物权变动应由《物权法》而非《合同法》予以规范,在物权变动方面,《物权法》为“特别法”,相对于《合同法》为新法。照此理解,作为一般法的《合同法》条文是否可以被作为特别法的《物权法》转向指引,就值得再思考。参见崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2011年版,第86页。

[52]参见崔建远:《合同法》,法律出版社2010年版,第385页。

[53]此处有必要特别强调一下,观念交付仅仅是学理上的术语,在《物权法》上作为立法语言的交付,仅指学理上的现实或实物交付,对应第23条其后几个相关法条即可发现,不再赘述。

[54]崔建远教授结合《合同法》第133条的规定,也持同样的态度。参见崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2011年版,第85页。孙鹏教授早年则认为,“在动产物权变动,将交付变动物权作为劝导性的任意性规范”。参见孙鹏:《物权公示论——以物权变动为中心》,西南政法大学2003年博士学位论文,第36页。从比较法来看,德国物权法为了缓解僵硬的物权行为理论在实践中造成的种种不便,通过判例逐渐创设出“条件关联”、“法律行为一体性”等理论,作为物权行为理论的例外,相关材料业已散见于许多中文文献。此种例外,虽然并不会必然降低物权行为理论在德国物权法中的原则性地位,但至少也表明原初意义上的规则,并不具有坚强的强制性规范属性。

[55]公示和对抗之间的区别,本文暂且忽略。动产物权在何种意义上对抗第三人,也是饶有意味的问题,容另文专论。

[56]交付的公示或对抗功能在学术界却得到普遍支持,参见孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2009年版,第281页;梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2010年版,第93页;[日]我妻荣:《物权法》,罗丽译,中国法制出版社2008年版,第199-200页。

[57]参见江平:《物权法教程》,知识产权出版社2008年版,第127页。常鹏翱教授也认为物权变动和公示不属于物权法定原则的适用范围,但其理由是物权变动、公示与物权法定属于《物权法》并行的两个原则,后者并不能涵盖前者,但前者并不因此就是具有了“任意性”规范的属性,而仍然作为“原则”存在。参见常鹏翱:《物权法定原则的适用对象》,《法学》2014年第3期;《体系化视角中的物权法定》,《法学研究》2006年第5期。

[58]有学者亦认为,将动产物权变动效力的发生与否系于交付与交付作为动产物权变动的公示方法二者之间并无必然的逻辑联系。参见杨海涌:《论动产物权变动的交付——物权法第23条与合同法第133条之比较分析》,《湖南社会科学》2011年第4期。该文虽亦认为《物权法》第23条并不能否认《合同法》第133条的现实性,但并未在根本上判定动产物权(所有权)规则究应是任意性规范,还是强制性规范。

[59]即便在德国,所有权保留也不需要任何的其他的要求或公示就可以直接对抗第三人。如果坚持动产物权变动严格的形式主义,就无法解释德国法上的此类担保形式,同前注[24],第296页。

[60]同前注[31],第137-138页。

[61]同前注[31],第170页。

[62]同前注[31],第136页。

[63]如果说动产所有权变动的观念可能性不被人认可的话,那么各国立法均承认的债权转移或让与制度,无论如何也只是在观念世界发生,因为债权本身并不必然附着于某有形动产。即便是对应的通知生效或通知对抗规则,也只是考虑到对第三人效力的原因,并不能改变债权变动的观念熟悉,尤其是通知对抗主义。

[64]针对德国法上的交付变动规则,维亚克尔教授早已指出其已经被弱化,事实上已经转向法国式的“契约原则”。参见[德]弗朗茨•维亚克尔:《近代私法史》,上海三联书店2006年版,第501页。对于各种模式之间的趋同性研究,也可参见[意]弗兰克•费拉利:《从抽象原则与合意原则到交付原则——论动产物权法法律协调之可能性》,田士永译,《比较法研究》2001年第3期。

[65]动产物权的设立和转移属于不同的变动问题,本文分析的对象则定位于动产所有权转移,前引DCFR“意思主义”的条文同样是针对动产所有权转移设定的规则。动产物权的设立规则是否应当具有强制性规范的属性,本文不做讨论。【期刊名称】《国家检察官学院学报》【期刊年份】 2018年 【期号】 1

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