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城市交通PPP模式的利益失衡及其法治构建
周佑勇,翟冬

【中文关键词】 城市交通;PPP;利益平衡;法治构建

【摘要】 城市交通PPP模式是城市交通基础设施建设的典型投资融资方式,其重点问题是平衡保护各方利益。透过城市交通PPP项目典型案例的观察发现,PPP项目失败大多源自利益的失衡,而对社会资本利益保障的缺失是利益失衡的主要形态,具体表现为对社会资本缺乏吸引力、缺乏对合理回报的保障、缺乏对公益保障的补偿,法治现实中对社会资本利益诉求的歧视则是利益失衡的直接原因。为实现对各方利益的均衡保护,需要正视社会资本利益诉求,基于维持社会资本相同经济地位理念,从鼓励灵活多元的合作方式、构建合理动态的付费机制、完善公益保障补偿机制三个方向入手完善城市交通PPP模式的法治构建。

【全文】

随着我国经济体制改革的不断深入,PPP模式已成为城市交通基础设施建设中的典型投资融资方式,也是城市交通多元投资融资机制改革的关键。相对于其他基础设施项目,城市交通基础设施的建设具有更强的外部性,它不仅会促进交通便利,也会带动周边地价上涨,进而对经济的增长产生正的空间溢出效应[1]。这种更强的外部性导致城市交通PPP项目中政府、社会资本和使用者之间关系和其他类型项目相比更为复杂,各主体利益交织的程度也更深,平衡各方利益难度更大。PPP模式中各方利益的平衡需要通过法律规范来实现,平衡各方利益也因此构成城市交通PPP模式法治构建的核心。然而,透过部分城市交通PPP项目案例运行情况的观察发现,城市交通PPP失败项目大都源自于合作中存在项目各方利益的失衡,其主要表现为缺乏对社会资本方利益保护。这一局面的出现表明我国城市交通PPP模式法治现实中缺乏对社会资本利益的保护,完善对社会资本利益的保障是我国城市交通PPP模式法治构建中亟须解决的问题。

一、城市交通PPP模式利益失衡的主要形态及原因分析

为探明城市交通PPP模式利益失衡的主要形态及原因,明确完善其法治构建的路径,笔者选取13个典型案例整理如下(见表1)。

表1所示案例包括城市公交、收费通道、免费通道和轨道交通四种项目类型,共计13个项目。其中有2个项目未达成一致,项目流产;5个项目中社会资本利益严重受损,合作失败;6个项目合作成功或合作情况良好。从数据中可以看出,我国城市交通PPP项目的成功率很低:有相当一部分项目未成功达成合作状态;近半数因社会资本利益受损而合作失败。

从法治层面对上述城市交通PPP项目利益失衡形态予以分析可知,城市交通PPP项目中利益失衡的主要形态有如下三种:

表1城市交通PPP项目典型案例运营情况

┌───┬───────────┬────┬────────────────┐

│编号 │项目名称 │项目类型│运营情况│

├───┼───────────┼────┼────────────────┤

│1 │江苏南京城市公交改制项│城市公交│线路冷热不均,合作失败 │

│ │目│││

├───┼───────────┼────┼────────────────┤

│2 │湖北十堰城市公交改制项│城市公交│政府未对油价上涨予以补贴、公益保│

│ │目││障不力 │

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│3 │河南许昌城市公交改制项│城市公交│提供公益保障支持,出台服务监管标│

│ │目││准 │

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│4 │福州闽江四桥项目 │收费通道│政府建造同质项目且未予补偿,合作│

│ │ ││失败│

├───┼───────────┼────┼────────────────┤

│5 │杭州湾跨海大桥项目│收费通道│竞争性项目出现致收益降低,政府回│

│ │ ││购股权 │

├───┼───────────┼────┼────────────────┤

│6 │上海延安东路隧道项目 │收费通道│担保社会资本固定回报,因政策调整│

│ │ ││回购股权│

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│7 │重庆涪陵至丰都高速公路│收费通道│BOT+EPC模式采购,限制变更和竞争 │

│ │项目 ││性项目 │

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│8 │重庆南天湖旅游公路项目│免费通道│社会资本获得景区开发权(50年)│

├───┼───────────┼────┼────────────────┤

│9 │邛崃市新区开发项目[2] │免费通道│采用CBOT模式,因土地政策调整项目│

│ │ ││流产│

├───┼───────────┼────┼────────────────┤

│10│安庆市外环北路PPP项目 │免费通道│社会资本通过向政府收取服务费获得│

│ │ ││收益│

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│11│北京地铁4号线PPP项目 │轨道交通│切分建设项目,政府独立承担耗资大│

│ │ ││的部分 │

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│12│深圳地铁4号线PPP项目[3│轨道交通│拟采用土地RCP方式[4],后因政策限│

│ │] ││制放弃 │

├───┼───────────┼────┼────────────────┤

│ │深圳地铁号线项目 │轨道交通│创新采用“轨道物业”模式合作│

└───┴───────────┴────┴────────────────┘

(一)对社会资本缺乏吸引力

城市交通PPP模式法治实践中,项目采购和回报方式严苛而单一,难以适应城市交通PPP项目的特点,大大限制了项目收益来源,严重影响了项目对社会资本的吸引力。社会资本参与城市交通PPP项目的动力来自其对经济利益的渴求,而项目可获得的收益是由项目合作模式决定的,所以项目合作方式恰当与否是项目能否顺利达成合作状态的首要因素。由于城市交通PPP项目的强公益性和强外部性,在非经营性项目中,所有投资都会透过溢出效应逃出合作循环,社会资本无法单纯通过收费获得足够收益;在准经营性项目中,社会资本的投资经由项目的溢出效应逃出合作循环形成缺口,社会资本难以单纯通过使用者付费的方式获得足够收益。因此,在准经营性和非经营性城市交通PPP项目中,存在项目收益难以满足社会资本回收投资获取回报需要的问题。

针对这一问题,实践中有两种解决路径。一种是安庆市外环北路PPP项目中采取的方式:项目建成后政府向社会资本支付可用性服务费及运维绩效服务费,社会资本通过收取服务费回收投资获取回报[5];另外一种是北京地铁4号线PPP项目所采取的方式:将项目切分为土建部分(占总投资的70%)和信号部分(占总投资的30%),政府单独负责土建部分的投资建设,社会资本负责信号部分的投资建设并通过“广通商”回收投资、获取回报[6]。两种方式实际上都是通过财政资金弥补缺口的方式实现社会资本获取收益的,但是这两种方式并没有从根本上解决问题,同时还存在推动“土地财政”的风险。因此,需要探索其他的资金来源对项目收益加以补充。

从案例可知,通过施工收益和资源开发收益补充投资回报缺口是项目实践中的成功尝试。在重庆涪陵至丰都高速公路项目中,政府通过“BOT+EPC”模式选定合作的社会资本,赋予社会资本以参与项目施工的资格就是通过增加社会资本施工收益吸引社会资本的例证[7]。重庆南天湖旅游公路项目中,政府授予社会资本50年景区开发权,将旅游资源开发收益作为投资回报[8];深圳地铁6号线项目中,政府采用“轨道+物业”模式与社会资本合作,将土地作价入股进入项目公司,用土地资源开发收益填补投资回报缺口[9]。尽管这两种收益增加方式能够有效解决项目外部性所带来的问题,但是在项目实践中,却因为PPP模式法治现实的限制而难以推广。在关于采购方式的规定中限定,只能通过公开招标的方式才能进行社会资本和施工单位“联合招标”[10];然而,城市交通PPP项目的复杂性要求合作双方在达成合作关系前充分沟通、协商确定双方的合作细节,即法治现实关于采购方式的规定因过于严苛,不利于将施工收益纳入项目收益。同样地,将资源开发收益纳入项目收益的合作方式同样受到法治现实的限制:国家现行的土地政策要求必须通过“招拍挂”的方式出让土地使用权[11]。因此在城市交通PPP项目中,政府不能够直接将旅游资源或者土地资源注入到合作项目中用以弥补收益缺口,邛崃市新区开发项目[12]和深圳地铁4号线项目即因这一限制而流产的。所以,城市交通PPP模式法治现实对合作方式的限制限缩了合作中社会资本的收益来源,导致合作方式对社会资本吸引力不足。

政府设计的项目合作方式直接影响到项目收益能力,也间接决定项目对社会资本的吸引力。在实践中,社会资本在沟通中所表达的扩大项目收益来源的诉求却往往不能得到政府的重视,或者受限于法治现实而不能得到实现,最终导致社会资本参与城市交通PPP项目的意愿降低,出现项目落地难的问题。

(二)缺乏对合理回报的保障

“在一个混合式行政的时代,在一个对公权力和私权力的创造性相互作用及其依赖的时代,合同乃行政法之核心。”[13]因而,项目合同是明确城市交通PPP项目各参与方权利义务关系、均衡保护各方利益的关键依据,但是实践中经常出现政府借用其优势地位干扰项目合同的情况,项目合同中对社会资本的利益诉求缺乏保障最终导致合作的失败。

城市交通PPP项目中,政府和社会资本建立合作关系之时,双方就在合同中通过约定项目建设和运营要求的方式确定了项目成本,通过约定使用者付费、政府付费、政府补贴等方式确定了项目收益,项目成本和项目收益共同影响了社会资本在合作过程中所能够获取的回报,也决定了社会资本参与项目所能获取的回报。但是城市交通PPP项目中项目标的复杂、合作周期长,政府和社会资本在合作之初中无法就项目标的进行详细而精确的描述,项目合同具有很强的不完整性[14];同时项目容易受到外界因素的影响,在合作过程中需要不断地对项目进行调整以适应外界需求,更加加剧了项目中各方权利义务关系的不安定性。由于项目合同不完整性和项目中各方关系的不安定性存在,导致城市交通PPP项目中难以通过“形式协议使所要求的履行标准和可接受的成本水平变得清晰”[15],影响了项目的合同治理。针对这一问题,政府往往会借助于其行政优势地位,“在合同中既获得对将要履行的任务进行界定时的灵活性,又获得自由裁量权以监督和指示外部承包人的履行”[16],由此会导致政府和社会资本之间常常处于紧张状态。

城市交通PPP项目的建设、运营等过程的成本变化也会影响到项目的收益能力,对成本变化所导致收益变化的处理是城市交通PPP项目中的一个重要内容。湖北十堰城市公交改制案例中,项目合作期内油价上涨将近一倍,但是政府将社会资本由此所增加的成本视为应由其承担的风险,未给予任何补偿,严重影响了项目的收益能力,成为导致项目合作失败的重要原因之一[17]。项目收益是项目成本所对应的另外一个重要因素,但是项目收益又极容易发生变动,如何因应收益变动会直接影响到社会资本收益。选取项目需求作为变动因素为例:城市交通PPP项目是城市交通网络的一部分,其与城市交通网络中的其他设施有很强的替代性,周边类似项目会通过影响项目需求量的方式影响到城市交通PPP项目的收益。杭州湾跨海大桥项目合作期内,周边修建了具有竞争性质的绍兴杭州湾大桥和嘉绍大桥,导致杭州湾跨海大桥项目需求急剧减少,收益严重降低[17];福州闽江四桥项目中,政府虽然口头承诺在项目周边不进行竞争性项目的建设,否则给予社会资本相应的补偿,但是在项目合作过程中政府修建了与之同向的市二环路三期工程,导致项目收益急剧降低,同时政府拒绝给予补偿并协商回购了股权,项目惨淡收场[19]。重庆涪陵至丰都高速公路项目则是城市交通PPP项目合同规制的成功典型,项目中,政府在合作之初就通过限制工程变更的方式确保项目成本相对确定,在同时通过承诺限制竞争性项目的建设以保证社会资本能够获得预期收益,在成本收益相对恒定的前提下保证了社会资本获取合理回报的可期待性。该案例合作顺利的事实也表明合理的项目合同对项目成功的重要性。

在此类型利益失衡案例中,使用者要求政府提供持续、便捷、经济的城市交通服务;政府为维护使用者利益,或要求社会资本作出变更因应使用者需求变化,或另行供给城市交通交通设施满足使用者需求;社会资本回报直接或间接地受到政府的影响,社会资本必然就损失部分要求政府予以补足。但是政府借用其行政优势地位干扰项目合同,挤压社会资本的权利空间,无视社会资本的利益诉求,导致项目合同中对社会资本回报缺乏足够保障,最终导致项目合作的失败。

(三)缺乏对公益保障的补偿

城市交通PPP项目中,出于保障公共利益的需要,政府享有单方面变更或中止项目合作的权力,或者通过其他方式要求社会资本承担公益保障责任,社会资本因此遭受的损失往往难以得到相应的补偿,严重降低了其能够获得的收益,导致项目合作失败。

在城市交通PPP项目中,政府不再独立承担城市交通基础设施的供给责任,而是通过PPP模式转由社会资本承担。虽然不再直接承担供给责任,但是政府并没有从相关的任务领域中完全撤出。城市交通基础设施供给攸关基本人权,因而政府在转移供给责任的同时,仍然需要承担保障责任[20],保障使用者基本权利,即保障其能够持续、便捷、经济地实现对城市交通基础设施的利用。但是由于城市交通PPP项目合同的不完整性和各方权利义务关系的不安定性存在,项目合同中无法完整地描述项目实施过程中为保障公益所需要采取的措施,政府在合作过程中要求社会资本采取措施保障公益,以此履行其保障责任。但是社会资本因保障公益必然遭受经济利益损失,影响其收益水平,该损失是否能够得到补偿也成为影响项目合作结果的关键因素。

在江苏南京城市公交改制项目中,政府和社会资本的合作框架中没有针对项目线路营利能力综合设计回报方案,导致社会资本对于需求量小、营利能力差的线路投资热情低,导致服务便捷性急剧降低;对于需求量大、营利能力强的线路投资热情高,导致同质化竞争严重,浪费社会资源[21]。在湖北十堰城市公交改制项目中,除前述油价上涨问题外,政府对于社会资本因照顾老弱病残乘客遭受的损失没有补偿,进一步降低了项目的收益,最终导致项目合作失败[22]。在这两个改制案例中,虽然最终都表现为社会资本服务质量下降导致合作失败,但都是因社会资本承担公益保障义务而起:在南京项目中双方没有公益保障的约定,社会资本在逐利性的引导下出现了项目投资不均的情况,政府在未给予相应补偿的前提下社会资本缺乏改变的动力,最终导致合作失败;在十堰项目中,政府要求社会资本保障公益,但是对于由此所造成的损失却不予补偿,导致项目收益能力严重不足,与前期因素共同作用下导致项目合作失败。对比而言,在河南许昌城市公交改制项目中[23],政府的处理就很有借鉴意义:首先要求社会资本在区域内提供无差异的公交服务并照顾弱势群体,以此保障公交服务的公益属性,保障公共利益;然后对于社会资本因保障公共利益所遭受的损失,通过服务监督标准中既定规则考核并予以补偿,在保障公益的同时保护社会资本的权利。

本类型案例中,社会资本利益未得到保障的原因同样来自于其在利益冲突博弈中的失利:使用者对城市交通基础设施的使用权是公共利益个体表现;政府通过要求社会资本保障公益实现对使用者权利的保护,即保障公共利益;社会资本因保障公益导致成本升高、收益减少直接导致收益水平降低,必然请求政府补偿其损失。从失败案例中可知,政府看中使用者的利益诉求,却无视社会资本的利益诉求,对社会资本的损失不予补偿。公益保障中的补偿缺位直接影响了社会资本的收益水平,在社会资本不能得到足够回报的情况下,合作必然会失败。因而,政府在公益保障机制中保护公共利益的同时,是否能够同等看待社会资本利益诉求是项目成功与否的关键影响因素。

二、社会资本利益诉求保障的法治现状及检讨

通过对城市交通PPP项目实践情况考察可知,项目中利益失衡的主要表现为社会资本利益未得到充分保障,由此而导致项目合作的流产、失败。而社会资本利益诉求保障的缺失主要源自法治现实中的缺陷,因此从理论上探明并检讨社会资本利益诉求保障的法治现状是完成各方利益均衡保护的法治构建的首要任务。

(一)城市交通PPP项目的“多重利益诉求”

城市交通PPP项目中政府和社会资本的合作动机并不相同,作为使用者的社会公众对城市交通基础设施的需求亦不相同,由此也就带来城市交通PPP模式的“多重利益诉求”局面。城市交通PPP模式法治构建与“多重利益诉求”之间有着紧密的联系,后者所导致的利益纠葛会直接影响到法治构建中对各方权利的保障。

城市交通PPP项目中,社会资本利益诉求极为明确,就是经济利益的最大化。社会资本参与PPP项目的目的在于经济利益。基于理性经济人的假设,在缺乏相应规制的情况下,社会资本可以利用交通资源的垄断地位追求经济利益最大化,通过“撇奶皮行为”[24]最大限度地避免承担维护公共利益的责任。同时,根据交易成本理论,在政府和社会资本合作过程中,随着社会资本参与程度逐步加深,在具体项目中,社会资本将会对政府形成锁定效应[25],并借用优势进一步绑架政府和使用者以获取更大利益。

使用者是通过对城市交通基础设施的利用参与到项目中来的,其代表着公共利益的需求,表现为使用者个体对城市交通基础设施的使用成本和使用便捷性。政府和社会资本合作开展城市交通基础设施建设的目的就在于提供城市交通基础设施这一公共物品。公共物品的提供,攸关基本人权,实现公用事业服务的普遍化,加强对社会弱势群体的保护、保障基本人权应当是公用事业规制的首要目的[26],也是在PPP项目中使用者利益的核心体现。在城市交通PPP项目中,政府和使用者之间因国家义务而生的无偿服务或者有偿征收的公法关系,借由行政许可、特许经营协议,转化为使用者和社会资本方之间有偿使用的民事关系[27]。使用者通过购买的方式获得公共交通服务,因而城市交通基础设施的使用经济性和便捷性程度是使用者关注的核心内容,即使用者所追求的是表现为交通基础设施使用经济性和便捷性的公共利益需求。

相对于社会资本和使用者而言,政府因其特殊地位在城市交通PPP项目中的利益诉求稍显复杂。首先,尽管城市交通PPP项目中政府和社会资本合作供给城市交通基础设施,但是政府的“首要规范性取向并不是维持长期商业关系中的必要信任,而仍然是确保向公众提供令人满意的服务的政治责任[27]。”在城市交通PPP项目中,政府引入社会资本的目的在于“调和国家基础设施建设责任与财政拮据之失衡现象……提升公共工程品质与经营之效率与效能”[29]。在城市交通PPP项目中,政府不再直接负责完成城市交通基础设施的供给任务,而是通过对执行供给任务的社会资本进行担保,保证供给合法并且符合使用者的需求[30]。所以,提高城市交通基础设施的供给效率和供给质量是政府在城市交通PPP项目中的利益诉求。其次,作为城市交通基础设施的主要供给者,政府的第二重利益诉求是满足经济发展对城市交通基础设施的需求,即政府需要保证城市交通项目的供给数量和供给质量满足需求。所以政府在项目合作中着眼于城市交通网络的构建,并不局限于某一城市交通PPP项目,由此可能出现干扰到某一具体项目的建设行为影响项目合作。

(二)“多重利益诉求”影响下的利益保障修正

城市交通PPP项目中各方利益诉求各不相同,合作中本应当对各方利益诉求均衡地给予保护。但是在实践中,随着项目的推进,各参与方在合作中的影响力也会发生很大程度的变化,这一变化会导致项目“多重利益诉求”影响下的各方利益均势被打破,出现利益失衡的状态。

在项目合作之前和初期,社会资本尚未与政府构成合作关系,其对项目的选择及合作方式的拟定都欠缺影响力;政府单方面选定是否采用PPP模式完成城市交通基础设施项目的供给,并单方面决定项目合作的方式,至多通过市场测试[31]等方式听取社会资本意见的方式对合作方式进行修正。但是项目合作方式决定了政府选择社会资本时的竞争程度,也决定了项目各参与方权利义务关系的框架结构,因此合作方式的拟定对项目有着至关重要的影响。随着项目的不断推进,社会资本在项目中地位逐步升高,对项目控制力也在不断增强。第一,社会资本作为项目建设运营的实际控制人,其相对于政府而言掌握信息不对称优势;第二,项目建成交付运营后,社会资本将处于交通资源垄断地位,在合作过程中对政府具有锁定效应;第三,项目运营末期,社会资本收益可能在某个阶段处于峰值,继续运营反而收益降低,其存在提前退出的理由与可能。基于上述优势地位,社会资本可能通过绑架政府和使用者,侵害公共利益。为了防止社会资本在经济利益最大化诉求影响下无限扩张利益,影响政府和使用者利益诉求的实现,城市交通PPP模式的法治现实中,极为重视对公共利益的保障,通过修正利益保障的方式,限制社会资本利益扩张,保护政府和使用者利益诉求。

针对社会资本侵害公共利益的风险,法治现实中选择通过利益保障倾斜向政府和使用者所追求公共利益这一方式加以修正。在城市交通PPP模式中,法治现实对公共利益保障时段“应提前于政府规划民间参与公共建设计划方案时即予开始,并持续之后阶段之招商公告、甄选程序、契约缔结,以及计划执行等各阶段”[32]。在项目合作之前,通过严格遵守关于政府采购的法律规定,保证项目的竞争性和公平性,防止社会资本介入此阶段夹带个体利益诉求;在项目合作中,政府得以保障公共利益为目的介入项目并突破项目合同的限制,包括监管权、单方变更解除权等;通过强制延伸服务机制、抵制掠夺定价机制和限制市场退出机制等方式要求社会资本承担公益保障义务[33]。如此则通过协议约定的方式,将处于平等地位的政府和社会资本双方之间的权利义务关系加以明确,并由政府代使用者表达利益诉求,防止社会资本无限扩张,损害公共利益。

(三)维持社会资本相同经济地位理念的引入

将利益保障的修正与因社会资本所处地位不断提高、控制力增强所带来的公共利益受损危机相结合,似乎平衡了因“多重利益诉求”而生的利益失衡风险,实现了对各方利益的均衡保障,但是实践中却表现为对社会资本利益诉求的歧视。即政府经常借用其行政优势地位,通过行政权介入项目,要求社会资本承担公益保障义务,但是在保障公共利益的同时却忽视了社会资本的利益诉求,最终导致项目合作失败。

在PPP项目中,政府通过和社会资本达成合作模式,借助于社会资本的资金、技术、管理优势提高项目的供给效率和供给质量,这一过程中政府和社会资本实现双赢[34]。行政权以维护公共利益为根本理据介入项目合作中来,在政府和社会资本合作双赢局面中防范社会资本存在的侵害公共利益隐患。但是由于PPP项目的不确定性,无后果的行政权介入打破了政府和社会资本的双赢局面,将原由政府承担的公益任务转嫁给了社会资本,换言之,以侵害社会资本利益为代价保护了公共利益。一方面,这对社会资本而言是不公平的,是不利于项目各方利益平衡的。从社会资本利益诉求角度而言,其与政府通过“履行标准和成本水平”约定达成利益平衡局面:其按照相对明确的履行标准完成项目供给,并按照约定的成本水平获得回报。因而,社会资本在合作中能够处于相对稳定的经济地位,实现了利益的相对稳定,而这也是社会资本参与城市交通PPP项目的决定因素。但是在行政权介入时,履行标准和成本水平都会受到干扰,进而项目利益平衡局面被打破。从事前角度而言,对于该变动所造成的影响,社会资本需要合作前予以充分考量,并在报价中有相关体现,如此才可达到其预期的经济地位;从事后角度而言,该变动极大地影响了项目各方的利益平衡,对项目的持续合作不利,甚至产生示范效应影响其他项目的合作。所以,对于行政权介入所带来的变动需要通过经济手段代偿。社会资本按照政府要求,通过履行变更后的标准实现对公共利益的保护;政府对照社会资本的损失,对成本水平进行调整以维护社会资本相同经济地位实现对社会资本利益的保护。另一方面,这种安排下行政权也是不符合行政法信赖保护原则的。城市交通PPP项目中,社会资本符合信赖保护原则的要件:存在作为信赖基础的行政行为、相对人基于信赖进行了一定的活动、信赖活动善意且无过失[35]。此时,政府以维护公共利益为由介入到项目中,单方面变更或中止项目合作。公共利益相较于社会资本利益处于优位,因而社会资本应当按照政府要求履行相应的变更,但是社会资本信赖利益所受损害需要政府给予相应的补偿。补偿的范围应当涵盖信赖利益损失的程度,在城市交通PPP项目中,社会资本的信赖利益损失主要表现为变动前后的经济地位差距,所以从信赖利益保护原则这一角度而言,政府同样需要就行政权介入所带来的损失予以补偿,维持社会资本相同经济地位。

所以,对于利益保障修正所带来的对社会资本利益诉求的歧视,应当通过在行政权介入过程中维持社会资本相同经济地位加以改善,而这也是完善城市交通PPP模式法治构建的重点。

三、完善城市交通PPP模式的法治构建

城市交通PPP项目因多重利益诉求直接影响了各方利益的平衡,导致项目实践中出现社会资本利益未得到充分保障的情况。要完善城市交通PPP模式的法治构建,需要基于维持社会资本相同经济地位理念,提高对其利益的保障程度,实现各方利益均衡保障。针对项目利益失衡的表现,具体可通过鼓励灵活多元的合作方式、构建合理动态的付费机制、完善公益保障补偿机制三种方式加以完善。

(一)鼓励灵活多元的合作方式

就合作方式而言,社会资本面临的主要问题在于法治现实限制过多影响了项目收益能力。社会资本参与城市交通PPP项目的目的在于获得经济利益,城市交通PPP项目的强公益性和强外部性决定项目收益程度较低,项目可得回报难以吸引社会资本。此时政府和社会资本尚未构成合作关系,此时维持相同经济地位理念应用在于通过增加项目收益来源的方式提高项目收益能力,将社会资本预期的经济地位通过合作方式设计的方式予以实现。

1.灵活的项目采购方式

城市交通PPP项目中往往包含大量的工程建设内容,允许社会资本方承担全部或者部分工程的施工工作能够发挥具有施工能力社会资本方的管理优势,同时还能够拓宽项目收益来源,可增强对社会资本方的吸引力。但是根据《招标投标法实施条例》规定,只有在采取公开招标方式确定社会资本方的情况下,社会资本方才能够承担项目中全部或部分工程的施工工作[36]。但是,城市交通PPP项目在选定社会资本时,并未明确双方合作的具体细节,甚至标的也不甚明晰,政府和社会资本需要就合作内容进行多回合的谈判才能够就项目标的、合作方式、回报方式等框架达成一致,明确各方利益的边界,此时项目才具有合作的可能。因而城市交通PPP项目特性要求尽可能采用相比公开招标更宽松、灵活的采购方式,也与强制招标的规定有所不同。事实上,我国关于城市交通PPP项目采购模式规定的演进也体现出,在保持竞争性基础上,采取能够实现信息交流的方法,有更强个案适应能力的方式的趋势[37]。可以看出城市交通PPP模式中采购方式是趋向于灵活多变,适应性强的方式的。因而,面对城市交通PPP模式中采购模式单一的困境,采取更为灵活多变的采购方式是具有很强的现实背景和制度支持的。

2.多元的项目回报方式

通过多元回报方式将城市交通PPP项目溢出的外部效应内部化是提高项目收益,增强项目吸引力的另一途径。前已述及,城市交通基础设施具有很强的外部性特征,导致项目投资通过溢出效应转变为周边空间价值上涨。尽管在回报方式中可以采取可行性缺口补助或者政府付费的方式在一定程度上填补缺口,但是项目建设所带来的周边地价上涨等外部效应依然散落在外,没有从根本上解决问题。这从长远来说并不能够彻底缓解政府的财政压力,甚至还可能继续刺激“土地财政”,影响我国经济的构成。RCP方式是解决这一问题很好的思路。如前述重庆南天湖旅游公路项目中的旅游资源RCP模式:社会资本承担南天湖旅游公路的开发养护工作,政府将南天湖景区的50年开发权授予社会资本方作为回报。相对于旅游资源RCP模式之外,土地RCP模式有着更显著的生命力。深圳地铁6号线所采用的“地铁+物业”开发模式是土地RCP模式的成功代表,通过土地开发收益补偿项目收益缺口,实现资金的平衡。但是在我国目前的法律语境下,由于我国土地管理制度要求必须通过招拍挂等竞争性程序出让,土地RCP模式在运用的过程中还存在一些制度障碍,深圳地铁4号线就因此流产。

灵活多元合作方式在适用过程中所面临的问题源自我国城市交通PPP法治建设的不完善导致的法治分裂状态:现有的PPP法律法规中存在大量通过将施工收益、资源开发收益纳入项目收益结构以提高项目收益能力的规定[37],但是关于政府采购、土地资源、旅游资源的法律法规却没有对应的规定,阻碍了灵活多元回报方式的推广。因此在城市交通PPP项目合作方式方面,需要从法治构建角度完善各配套法律法规的建设,减少上述分裂状态。

(二)构建合理动态的回报机制

回报机制直接关涉到社会资本从城市交通PPP项目获得的收益,对社会资本利益有着直接的影响。在维持社会资本相同经济地位理念指导下,社会资本在项目合作中有权利通过回报机制获得合理回报,并在回报受到干扰后进行调整以达到合理回报的程度。

就合理回报而言,一方面,政府应当尊重社会资本方的经济利益,满足其通过项目获利的诉求。社会资本方以获取经济利益为目的参与到城市交通PPP项目中来,在合作过程中,社会资本方投资为社会提供城市交通基础设施,其理应就其所为资金、资源投入获得回报。另一方面,受城市交通PPP项目公益属性的限制,社会资本方无权获得超额利润。城市交通基础设施是公共物品,具有公益属性,决定了社会资本方在此类项目中能且只能获取一定程度的投资回报,而该合理的限度一般应为政府采购社会资本过程中通过充分竞争所确定下来的回报程度。这一限度的确定需要满足维持社会资本相同经济地位理念的限制,社会资本在经过采购程序进入项目之后其经济地位就已相对确定,除因社会资本责任范围或所应承担风险范围导致的收益水平变化外,社会资本的经济地位不应当因社会对其利益评价而发生变化,即需要维持社会资本的相同经济地位。

就动态调整而言,因城市交通PPP项目天然所具有的契约不完全、社会影响大、干扰因素多的特点,项目需求会受到诸多因素的影响,表现出相当大的不确定性。为实现社会资本方的合理收益,回报的动态调整实际为风险分配,这也是维持社会资本相同经济地位的核心手段之一。PPP项目中风险分担的原则是“风险应由最能评估和管理风险的一方或者最有手段规避或承担风险成本最少的一方承担”[39],需要综合考虑风险实现的原因、控制风险的能力、承担风险的成本、控制风险措施的实施难度。以前述收费通道案例中项目需求风险为例,可以根据造成项目需求风险的原因,将竞争性项目带来的项目需求降低风险分配给政府承担,要求政府对由此造成的损失给予补偿。同时还需要注意对社会资本超额回报的禁止:风险分担和利润分享是相对应的,对于收益的增加也应当按照相应规则进行动态调整。

(三)完善公益保障补偿机制

城市交通PPP项目中的公益保障内容可分为两方面内容:一方面是在合同签订之初就已经确立的公益保障标准,其已经通过社会资本的认可处于其经济地位要素之中,对其不存在另行调整的必要;另一方面内容是在实施过程中,政府就使用者需求变化、经济需求变化提出的新的公益保障标准,这一变化会导致社会资本经济地位的变动,需要对这一部分内容进行补偿。

城市交通PPP项目中政府要求社会资本承担公益保障义务的方式主要为强制服务和限制退出。强制服务的概念最早来源于普遍服务[40],其中包括强制延伸服务和无差别服务两部分内容,主要用来防止社会资本在缺乏规制情况下的“撇奶皮现象”。除非受到强制要求,社会资本不会积极面向营利能力低的领域或群体提供服务;政府基于其担保责任,有权强制要求社会资本面向营利能力低的领域或者群体提供服务,以此维护公共利益。限制退出机制主要是为保障城市交通服务的持续提供。合作过程中如果出现利润摊薄,社会资本则会放弃继续深入,转到利润更为丰厚的项目中实现资本增值。城市交通基础设施在内的诸多基础设施所提供的公共服务逐渐成为社会居民生存和生活的基础性条件而具有不可替代性,政府为城市交通服务的持续性、便捷性和经济性,对社会资本的退出行为作出程序和实体上的限制,以保证服务的持续性,保护公共利益。

因此,无论是强制服务机制还是限制退出机制,均是以保护公共利益为目的设计的,是对社会资本权利的限制。追逐经济利益是资本的天性,但是在城市交通PPP项目中,因城市交通基础设施的公共物品属性,应当根据公益属性的要求,对公共利益予以相应的保障和维护,通过强制服务、限制退出的方式要求社会资本方向社会公众提供满足普遍服务要求的服务。如强制服务要求超出合同原有约定范围,社会资本就会遭受到不利益。该部分不利益会减弱到社会资本的收益能力,影响到其经济地位,所以应当通过政府给予补偿的方式加以弥补,而该补偿范围应当及于因政府命令所增加负担导致的损失,但不应当包括可期待的利益[41]。同时公益保障机制的目的在于维护公益,防止社会资本因追求经济利益而损害公共利益;但是如果以维护公共利益的名义要求社会资本承担无限责任,即使在供给不能或者供给严重亏损的情况下仍要坚持公共物品供应的话,无疑是对利益共享和风险共担原则的违背,也是不利于PPP模式的开展和推广的。所以,在维持社会资本相同经济地位理念的指导下,除对社会资本遭受到的不利益给予相应补偿之外,还应当对公益保障机制的运用作出相应的限制。社会资本对项目的经营行为在无侵害公共利益之虞时,不应当受到政府行政权的干预,即公益保障机制的展开应该受到严格的限制,应当作为最后手段,在不采用限制退出手段将导致公共利益受到严重侵害时才可使用。

四、结语

作为典型投融资模式,城市交通PPP模式推动了城市交通基础设施的建设,但是由于城市交通PPP项目中各方权利义务关系交织、利益诉求纠葛缠绕,导致各方利益处于紧张冲突的状态。在做出以保护公共利益为目的的利益保障修正后,社会资本利益在利益冲突中处于绝对劣势,由此也导致了实践中出现项目合作方式、项目回报保障、项目公益保障中出现社会资本利益无法得到有效保障的情况。通过在城市交通PPP模式法治构建中引入维持社会资本相同经济地位的理念,可以分别从项目合作方式、回报机制、公益保障机制三个方面实现对社会资本利益的充分保障,实现城市交通PPP项目各参与方利益平衡。

值得注意的是,城市交通PPP模式法治现实中对维持社会资本相同经济地位原则有尝试性的采纳,但是这些尝试和现行的配套法律制度之间存在一定程度的冲突,如有关采购和资源开发的规定。因此就城市交通PPP模式法治构建而言,在推动维持相同经济地位原则的同时,还需在配套法律法规中作出回应,共同实现均衡保障各参与方利益,完善城市交通PPP模式法治。

编辑真明陈曲

【注释】 基金项目:国家社会科学基金重大项目(11&ZD160);江苏省法学会2016年度法学研究青年课题项目(SFH2016C06)

作者简介:1.周佑勇,男,东南大学法学院教授、博士生导师,主要从事行政法学研究;2.翟冬,男,东南大学法学院博士研究生,主要从事行政法学研究。

[1]张学良:《中国交通基础设施促进了区域经济增长吗——简论交通基础设施的空间溢出效应》,《中国社会科学》2012年第3期,第77页。

[2]邛崃市新区开发项目中,四川邛崃市政府同四川瑞云集团合作,瑞云集团享有新城区公用事业的特许经营权,经营性土地的增值收益作为投资回报,50年后,企业将城市无偿还给邛崃市政府。不久国土资源部出台《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权决定》,规定各类经营性土地使用权必须通过拍卖或招标方式出让,土地政策的变化,使这个轰动一时CBOT(城市—建设—经营—移交)项目无法继续实施,合作失败。本项目为混合项目,建设内容繁杂,但其中非收费性交通设施所占比重较大,笔者为论述方便,将其归类为免费通道类型项目。参见穆易:《“邛崃模式”陷入困局》,《中国经济周刊》,2004年第24期,第26—27页。

[3]深圳地铁4号线项目中,深圳市政府拟通过捆绑地铁沿线社区开发的方式弥补项目收益缺口,并于2004年1月与社会资本(港铁公司)签订合作框架协议确认这一合作方式。后受到国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权决定》影响,未获得国家发改委审核批准,最终放弃这一模式改为通过政府补贴的方式弥补项目收益缺口。参见:陈民、陈非迟著:《解密轨道交通PPP》,北京交通大学出版社2016年版,第134页。

[4]RCP(资源补偿项目)方式是指:在PPP项目中,政府就社会资本方未收回投资和回报部分,将经营性基础设施项目周边一定数量的资源(如土地资源、旅游资源等)开发权出让给项目公司,以捆绑的方式提高项目公司的整体营利能力,以确保项目投资者获得合理回报,调动投资者的积极性。参见刘方强、周心愿:《RCP项目融资模式解析》,《建筑经济》2008第3期,第54页。

[5]赵超霖:《国内首个市政道路项目:PPP安庆外环北路签约》,2015年5月7日《中国经济导报》,第B05版。

[6]国家发展和改革委员会:《政府和社会资本合作典型案例之北京地铁4号线项目》,http://tzs.ndrc.gov.cn/zttp/PPPxmk/pppxmal/201507/P020150721602804672682.pdf, 2017年5月3日访问。

[7]国家发展和改革委员会:《政府和社会资本合作典型案例之重庆涪陵至丰都高速公路项目》,http:// tzs.ndrc.gov.cn/zttp/PPPxmk/pppxmal/201507/P020150721372366098257.pdf, 2017年5月3日。

[8]刘方强、周心愿:《RCP项目融资模式解析》,《建筑经济》2008年第3期,第55页。

[9]陈民、陈非迟:《解密轨道交通PPP》,北京交通大学出版社2016年版,第137—138页。

[10]联合招标是指在PPP项目中,政府通过一次性采购行为同时确定合作社会资本和施工单位。《招标投标法实施条例》第9条第3款:“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的。”《招标投标法实施条例》第34条:“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”因此,在城市交通PPP项目中联合招标的采购方式只能是公开招标。

[11]《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第4条第1款规定:“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的,应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”

[12]穆易:《“邛崃模式”陷入困局》,《中国经济周刊》,2004年第24期,第26—27页。

[13][英]卡罗尔•哈洛、理查德•罗林斯:《法律与行政》(下卷),杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第554页。

[14]胡改蓉:《PPP模式中公私利益的冲突与协调》,《法学》2015年第11期,第35页。

[15][16][28][英]休•柯林斯:《规制合同》,郭小莉译,中国人民大学出版社2014年版,第332页、第337页、第349页。

[17]陈周锡:《全国首例公交民营化遇挫真相》,2008年6月2日《经济观察报》,第014版。

[18]肖夏:《通车五年仍资金紧绷:2000亿跨海大桥热潮下的杭州湾样本》,2013年9月23日《21世纪经济报道》,第11版。

[19]李伟雄、李桂茹、杨涛、刘以宾:《外商怒告福州市政府索赔9亿》,《中国对外贸易》2004年第8期,第22—24页。

[20]詹镇荣:《民营化后国家影响与管制义务之理论与实践》,《民营化法与管制革新》台湾元照出版公司2005年版,第128—129页。

[21]顾巍钟:《南京酝酿政府补贴推动“公交优先”》,2008年10月21日《新华日报》,第A07版。

[22]金明大:《湖北十堰“公交民营化”尴尬谢幕》,2008年5月9日《中国改革报》,第1版。

[23]鲍健:《打造中小城市公交发展样板》,2016年6月24日《中国交通报》,第4版。

[24]“撇奶皮”,即“仅仅挑出牛奶温热之后上面那层富有脂肪的部分”,用来比喻企业优先选择收益性高的地区或者服务领域,而忽视偏远地区、消费量低的居住区域或者低收益服务项目。参见[日]植草益:《微观规制经济学》,朱绍文等译,中国发展出版社1992年版,第204页。

[25]锁定(Lock-in)是指当一方对另一方产生依赖时,等于授权对方在关系中更多的自主的选择权。C. Lonsdale, Post-Contractual Lock-In and the UK Private Finance Initiative (PFI): The Cases of National Savings and Investments and the Lord Chancellor’s Department. Public Administration, 83(1):67-88.转引自陈峥:《公私部门合作中的风险分配:理想、现实与启示》,《公共行政评论》2010年第5期,第183页。

[26][33]高俊杰:《论民营化后公用事业规制的公益目标》,《现代法学》2014年第2期,第93页、第91页。

[27]周佑勇:《特许经营权利的生成逻辑与法制边界—经由现代城市交通民营化典型案例的钩沉》,《法学评论》2015年第6期,第6页。

[29]詹镇荣:《论民营化类型之公私协力》,《月旦法学》2003年第11期,第10页。

[30]许宗力:《论行政任务的民营化》,载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编:《当代公法新论——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集)》(中),元照出版公司2002年版,第606页。

[31]市场测试是在启动PPP正式采购程序前,政府用以检验自己有关项目的方案设想是否符合市场参与主体如潜在竞标人、融资机构的意愿,引发其兴趣,并借此获得各类市场参与主体的反馈,对PPP方案进行可能的调整完善的一种工具。

[32]刘姿汝:《从消费者权益观点谈ETC案》,《台湾本土法学杂志》2006年第82期。

[34]詹镇荣:《论民营化类型中之公私协力》,载《民营化与管制革新》,元照出版公司2005年版,第39—40页。

[35]周佑勇《行政法基本原则研究》,武汉大学出版社:2008年版,第233—235页。

[36]《招投标法实施条例》第9条:“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的。”《招标投标法实施条例》第34条:“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”

[37]财政部在《PPP项目合同指南(试行)》财金〔2014〕156号中规定,公开招投标适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策,且采购过程中不作更改的项目。对公开招标的适用范围加以限缩。同时在《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)中规定对内容不清、边界不明的采购项目使用竞争性磋商方式的规定。

[38]参见:国务院关于加强城市基础设施建设的意见(国发〔2013〕36号);国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见(发改投资〔2014〕2724号);关于推进水污染防治领域政府和社会资本合作的实施意见(财建〔2015〕90号);关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见(财建〔2015〕111号);《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等。

[39]欧亚PPP联络网:《欧亚基础设施建设公私合作(PPP)案例分析》,王守清译,辽宁科学技术出版社2010年版,第46页。

[40]普遍服务是指为了维护全体公民的基本权益,缩小贫富差距,通过制定法律和政策,使得全体公民无论居住在本国的任何地方,都能以普遍可以接受的价格,获得某种能够满足基本生活需求和发展的服务。参见杨永忠:《自然垄断产业普遍服务的理论基础、成因与政策》,《生产力研究》2006年第2期,第180页。

[41]王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2016年版,第156页。 

【期刊名称】《河南社会科学》【期刊年份】 2018年 【期号】 10

主办:中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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