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谢鸿飞在第十二届中国法学青年论坛上的学术演讲

原标题:第八届全国杰出青年法学家、中国社会科学院法学所民法室主任谢鸿飞在论坛上的学术演讲

第八届全国杰出青年法学家、中国社会科学院法学所民法室主任 谢鸿飞


尊敬的各位领导、各位来宾:大家好。

民法典编纂可谓当前法治建设的标志性工程。民法典调整市场经济、经济以外的其他社会领域、家庭关系和个人人格四大领域,是社会的基本法、国之大典。它为市场经济提供一般交易规则,包括权利交易和权利保障规则;为非经济的社会领域提供一般规则;为家庭秩序的稳定、和谐提供制度资源;促进个人人格的全面和自由发展。

除了上述民法典的一般功能之外,在建设法治中国的进程中,中国民法典似乎还应承载如下期待和愿景:

一是发挥“半部宪法”的功能,更深刻地形塑社会并影响社会的运行体制和机制。民法典应承担落实宪法基本权利的重任,将基本权利在民事领域细化和类型化,并提供翔实的确认和保护规则。在中国宪法实施机制不尽如人意的当下,中国民法典的宪法功能就更弥足珍贵。1986年的《民法通则》作为“权利播种机”、“权利宣言书”,赢得了世界声誉,民法典更应通过细致而微的规则设计确认和保护民事权利,从而间接划定公权力的作用领域,甚或将公权力圈入私法规则和制度的“铁笼”。民法典规定的权利类型越丰富、越细致,就越能限制公权力的滥用。正因为民法典与宪法同样有控制权力和保护权利的双重功能,编纂民法典才成为“实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措”。

二是凝聚中国人的道德共识,展现中国人的价值观念和实践理性,同时因应社会实践的要求,并为未来社会的发展预留空间。民法典的全部内容无外乎社会生活的记载和总结,它必然要展现中国人生活世界的重要部分,呈现中国人的重要社会交往规则和实践理性。其中最关键的内容无疑是道德共识、价值理念和文化象征等精神层面的因素,民法典应将这些精神要素浇筑到具体的制度和规则中,妥当平衡各方主体的利益,赋予权利和利益,分配风险和义务。

三是建立一个前后一致、逻辑圆融、层次分明的有机法律体系。民法典之所以称为“法典”而不是“法”,就在于它必须将适用于不同民事领域的海量规则,按照特定的法学逻辑和原理,整合为一个“有机”的、整全的规则体系。“有机”的内核主要是将看似毫无关联的不同民事领域的规则,通过法律作业建立起彼此之间的法律关联和意义脉络。中国民法典的底限要求是建构一个没有任何矛盾的规则体系。但一部伟大的民法典不可能止步于此,它还要求民法典体系结构精美、层次分明、逻辑清晰、首尾一贯。

《民法总则》颁行后,立法机关正在进行民法典分则的编纂工作。在中国语境中,民法典应如何最大限度发挥其法治意义,主要集中在如何处理如下几对关系:

一是民事关系和商事关系。随着市场经济的建立和完善,无论在城市还是农村,曾经的“乡土中国”很大程度上走向了“商土中国”,社会分工的细密化也使人与人之间的彼此依存程度增加,契约关系的数量也大为增加。在资本大量下乡后,农村的社会关系也一定程度上被商化。传统民法典依存的以农业为主的社会基础已不复存在,至少在交易领域,民法典调整的交易原型多半不再是两个民事主体之间的交易,而是至少有一方是商事主体的交易。此时,民法典应如何区隔民事关系和商事关系就成为重大问题和疑难问题。

二是法教义学和社会实践。任何民法典都以特定的社会生活为调整对象,立法者在设计规范内容时,自然必须参酌和尊重社会经验、社会秩序和民众智慧。另一方面,民法典当然必须以学理支撑。民法典的立法者总结和表达社会经验并非易事,因为不同的人,对社会的体验不可能没有差异。为此,立法者必须体察社会细微的变化,拓展大众参与立法的渠道,总结大多数人的生活经验和价值取向。此外,法律应容让习惯(包括行业习惯和地区习惯),使民法典与社会生活更为交融。

三是固有与普适。中国民法典的编纂当然可以全然照搬西方民法学的原理、概念、制度和规则,但作为生活百科全书的民法典,与社会生活和社会行为中的伦理道德、价值秩序、意义体系、文化观念等“民族精神”密切相关,更与一国的社会经济和技术情势须臾不可分,简单照搬是不可能的。如果真能通过民法典实现中华文化复兴,民法典就可成就“为万世开太平”的伟业。无论这一目标是否能达成,民法典编纂必须恪守的底线是:民法典应该体现中国人的生活,而不是抽象的人的生活。最应引起关切的中国民法典的固有法成分,主要是家庭制度和土地权利制度。

四是公法和私法关系。中国民事法律的沉疴痼疾之一,是在民法典中加入了大量的公法规范,尤其是国家对经济的管制性规范。为区分国家管制规范和民法典的自治规范,同时实现两者不同的规范意旨,民法典可以采用引致性规范纳入公法,但无需在民法典中重申公法的内容。民法典引致公法的条文主要包括几个方面:一是公法对习惯作为法源的限制,习惯如果背离了国家的管制目标,不得成为习惯法;二是在物权法领域中引入对所有权的法定限制,即公法规定的所有权行使的法定义务,如遵守环境保护规则等;三是在合同法领域中引入公法管制规范,对合同效力进行限制;四是在侵权法领域中引入公法规范,强化对受害人的保护。

中国民法典的编纂距德国民法典、法国民法典等范式民法典已二百多年,具有相当充分的后发优势。对中国民法典编纂的愿景,当然是充分运用后发优势,制定出一部契合中国人生活、体现时代精神、内容合理、结构严谨、层次分明的民法典。目前我国周边国家如越南、柬埔寨等都有了自己的民法典,加之“一带一路”事业的蓬勃发展,中国民法典理应成为周边国家的蓝本,通过民法典成为法律文化的输出国家。1949年后,中国民法典筚路蓝缕的编纂过程、社会和经济的发展、民法学术的积累、政治资源的支持和中国综合国力的提升,都使我们有理由、有信心期待一部伟大的中华人民共和国民法典。

来源:中国法学会 2017-08-22 

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