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浅议开曼群岛独立投资组合公司(SPC)的设立
张 涛

【学科类别】商法

【中文关键字】开曼 SPC

【作者简介】北京诺恒律师事务所律师,公司和金融业务部主任

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【摘要】本文主要针对开曼群岛的独立投资公司(SPC)的设立、结构特征及意义进行简单分析,以期能为在开曼群岛成立独立投资组合公司提供建议。


开曼群岛的独立投资组合公司是豁免公司类型的一种,并在 1998 年 5 月份开曼群岛针对公司法(修订版)的补充条款中被首次推出。独立投资组合公司的概念是,一个公司在依然是一个独立法律实体的情况下,可以设立多个独立投资组合,而每个投资组合与其它投资组合之间以及每个投资组合与该独立投资组合公司之间的资产和负债都是在法律上独立的。这是所谓的分离原则。

关于每个独立投资组合的资产:

这些资产只能用于满足该独立投资组合的债权人或归属于该项独立投资组合份额持有人的债务。

这些资产是不能用于满足就非该独立投资组合的债权人或不归属于该项资产组合份额持有人的债务。

关于每个独立投资组合的债务(就该独立投资组合或归属于该投资组合的债务):

每一个独立投资组合的债务仅适用于,且负债的人士仅有权追偿:

第一,该投资组合的资产;

第二,除非独立投资组合公司的章程特别禁止,在独立投资组合资产是不足以满足负债(且独立投资组合公司的一般资产超出开曼法律法规主体规定法定最低资本的范围)的情况下,独立投资组合公司的一般资产。每一个独立投资组合的不延伸到,且债权人无权追偿其他任何独立投资组合的资产。独立投资组合的概念在其他司法管辖区也是存在的(例如:特拉华州、百慕大、英属维尔京群岛、耿西岛和泽西岛),并且已经逐渐得到充分的理解和认可。在 2012 年 5月,开曼群岛法院在关于 ABC 公司(独立投资组合公司)V J&Co. Ltd(这是在开曼案例中第一个考虑到 SPC 的条款)的上诉,承认了独立投资组合的独立性,同时强调独立投资组合公司(SPC)的地位是一个独立法律实体。

起先,公司法限制只有某些持牌的保险商可以使用独立投资组合公司,但是随着 2002 年和 2003 年的改进逐步解除了这些限制,如今允许任何开曼群岛豁免公司依据公司登记法注册成为一个独立投资组合公司。

第一 如何成立一个独立投资组合公司

任何开曼群岛豁免公司均可以在注册处注册成为一个独立投资组合公司。

独立投资组合公司应有代表独立投资组合公司的投资组合协议,在此,值得注意的是,投资组合协议内容应满足公司法下述条款的规定,具体为:“附属于一个投资组合或者为确保一个投资组合利益的任何交易或安排都应当由该独立投资组合公司(SPC)代表该投资组合来执行,这些必须确定或指明,并且这些执行必须指定是基于该投资组合的名义或者以其名义或者是为了该投资组合的帐户而执行。 ”

如果这个独立投资组合公司(SPC) 违反该规定,那么,在意识到违反行为后,董事必须立即:

作出任何必要的调查,确定归因与此相关交易或安排的独立投资组合;

作出正确的归因;

书面通知所有人,哪些是执行这些交易或安排中当事人或者这一归因造成的或带来的不利影响。

“任何因此通知(或应该因此通知)的任何人反对这项归因,在收到书面通知的 30 天内,申请开曼群岛大法院请愿重新归因;法院在收到请愿并且考虑到当事人的意图以及这些其他与之相关的因素,可指示该交易或安排归因于某一个投资组合或多个投资组合或者归因于一般资产(如适用于特定比例或特定的基础上)并发出配套指示。”

第二 独立投资组合公司的结构特征

SPC的公司章程需要注意,且作为一个 SPC 需体现的,下列 SPC 的主要特征机构:

(1)名称

一个 SPC 的公司名称中必须含有“SPC”或 “Segregated Portfolio Company 独立投资组合公司”的字眼。

(2)投资组合的指定

一个独立投资组合公司(SPC)可创建一个或多个投资组合以分隔公司在每个独立投资组合所持有的资产和债务或不属于任何独立投资组合的资产和债务。一个独立投资组合公司(SPC)可以发行一类或多类股份,但从独立投资组合中所发行股份而衍生的收益必须归纳于相同的独立投资组合的资产中。每个投资组合的名称中也被要求必须含有“Segregated Portfolio 独立投资组合”或 SP 或者 S.P.。

(3)发行和赎回

派付股息、支付赎回或者回购股份价格的原则,都适用于每个隔离的投资组合,因此,一个独立投资组合公司(SPC)可以就任何独立投资组合的任何类别或系列的股份派付股息,不管其他的独立投资组合的任何类别或系列股份是否可派付股息。派付股息和回购股份只能就该投资组合的发行的相关股份进行派付。

(4)资产隔离

独立投资组合公司(SPC)的资产必须是一般资产或是投资组合资产。独立投资组合公司(SPC)的一般资产包括独立投资组合公司(SPC)中不属于任何投资组合的资产。一个投资组合的资产包括该投资组合的股本和储备以及所有该投资组合的其他资产。

为落实上述分离原则,董事有职责建立隔离原则并且维护下列资产:

(i)独立投资组合公司的一般资产,及

(ii)每个投资组合的资产与其他投资组合的资产以及一般资产之间的独立。

概括一下,这个关于投资组合资产的分离原则有两个要素:

积极的因素就是这些资产可以用于满足投资组合的债权人或者投资组合的股份持有人的债务,但是不能用于其他目的。

消极的因素就是这些资产不能用于满足非投资组合的债权人或者满足非投资组合股份持有者的债务。

(5)责任隔离

概括一下关于一个独立投资组合公司的特定投资组合的责任的分离原则,同样有两个要素:

积极的因素是每个投资组合的人员都有权追偿(只限于):

第一,该投资组合的资产;和

第二,除非独立投资组合公司的章程特别禁止,在独立投资组合资产是不足以满足负债(且独立投资组合公司的一般资产超出开曼法律法规主体规定法定最低资本的范围)的情况下,独立投资组合公司的一般资产。

消极的因素是独立投资组合的资产而不能满足另一独立投资组合的债权人的债务。值得注意的是 SPC 的章程可以提出破产的投资组合对 SPC 的一般资产不存在流溢责任。

(6)一般资产和责任

收入、其他财产和独立投资组合公司(SPC)但不归属于投资组合的权利必须适用,且包括公司的一般资产。

独立投资组合公司(SPC)中但不归属于投资组合的债务只能从公司一般资产中追偿。

(7)不允许跨投资组合间投资

因为投资组合并不是一个独立的法律实体,有别于独立投资组合公司(SPC)和其他任何投资组合,普通案例法规定一个公司不能认购其自身的股份,所以,一个投资组合不能够向另一个投资组合或相同的独立投资组合公司(SPC)进行投资。

这个情形是为保险公司量身定做的。随着 2013 保险法(已修订)生效的保险法修订案,注册为独立投资组合公司的保险公司可以设立一个或多个“组合”作为“保险公司投资组合(PICs”)。每一个保险公司投资组合就是独立投资组合公司(SPC)的附属组合,其附属组合由这个独立投资组合公司(SPC)所持有的股份,归属于该特定投资组合。一个保险公司投资组合是一个独立的法律实体,有能力使用其自身的权利与其他人签署合同,包括同一个独立投资组合公司(SPC)内的其他保险公司投资组合。

(8)跨投资组合间协议不能相互约束

独立投资组合的其中一项限制就是投资组合不能以协议约束另一投资组合,因为他们并不构成独立的协议双方当事人。

如上所述,保险公司设立独立投资组合公司的案例中,保险公司注册了一个独立投资组合公司,可以设立将

其每个组合作为一个“保险公司投资组合”(PIC),每一个保险公司投资组合就是独立投资组合公司的附

属组合,保险公司投资组合的股份为独立投资组合公司(SPC)所持有,隶属于某特定投资组合。

(9)董事赔偿的限制

独立投资组合公司(SPC)为帮助董事因其代表投资组合而产生的债务的赔偿是只针对该投资组合的资产。

(10)将一个标准的豁免公司转换成独立投资组合公司(SPC)

一个公司可以通过以下由标准的豁免公司转换成独立投资组合公司(SPC):

由至少两位董事在注册登记处备案,对某些特定问题列明准确的声明,例如:公司的资产和负债预计要转到每一个独立投资组合的资产和负债,债权人所需的同意以及公司作为一个整体的事实,以及每个独立投资组合将会解散。

提交一份股东授权转让资产及负债给独立投资组合的特殊决议;及

在公司本是持牌的情况下,获得开曼金管局的同意。

(11)跨境合同的影响

一个独立投资组合公司参与到跨境交易的风险是,如果诉讼是在开曼群岛以外的司法管辖区被提出,该外国司法管辖区法院可能不会认可并且实施隔离原则,即防止一个投资组合的资产被应用来满足另一个组合的负 债。

因为这些投资组合的资产都可能是在开曼群岛以外的地区持有,通常建议如果可能的话,由一个投资组合公司(SPC)为一个投资组合参与的合同由开曼群岛法律管辖,并且是受开曼群岛法院专属管辖。如果由一个投资组合公司(SPC)为投资组合参与的合同既不受开曼群岛法律管辖,又不受开曼群岛法院的专属管辖,那么在合同中应当要加入特殊条款,限制对方对相关投资组合的资产的追索权。应当特别注意银行账户的问题,以确保所有由一个独立投资组合公司(SPC)所维护的所有账户的反诉权不被无意授予(通过利用银行的标准文书),不论其是否是与其相关的不同投资组合。

(12)年度需求

每一个豁免公司(包括独立投资组合公司(SPC))必须在每年的 1 月份提交一份年度报表,以及适当的年度备案费用给注册登记处。年度报表是确认,自注册之日起或,视情况而定,自上一份年度报表之日起,已经遵守了与豁免公司有关的公司法的需求。年度报表的归档通常是由那些维护开曼群岛公司秘书的服务提供商来处理。

除年度报表之外,独立投资组合公司必须在注册登记处归档一份包含每一个其已经创建的投资组合的名字的通知,并且支付额外的费用。如果该独立投资组合公司(SPC)由开曼金管局监管,例如,如果它是一个互惠基金或保险公司,那么它也需要在开曼金管局备案。

(13)清盘与接管

一个独立投资组合公司(SPC),像其他开曼公司一样,可能自愿清盘或者由法院清盘。但是因为上诉法院在 ABC Company (SPC) V J& Co. Ltd. 案件上已经解释过,这个清盘是只针对作为一个整体的独立投资组合公司(SPC);个人投资组合的清盘是不可行的。相反,法院可能发出关于个人投资组合的接管令,但是(介于上诉法院也已经解释过)它可能只有在因为属于该投资组合的资产不足以或近乎不足以履行债权人就该投资组合的索赔下发出这样的指令;法院没有任何司法管辖权以任何其他理由,例如公正合理的理由,作出该项法令。接管令可以由独立投资组合公司(SPC),任何就相关投资组合的投资组合公司(SPC)的任何债权人,任何由相关投资组合,或者由开曼金管局,即独立投资组合公司(SPC)获得许可证之处,所发行股份的持有者或由开曼金管局监管的股份持有者来申请。然而,如果该独立投资组合公司(SPC)正在被清盘,不能作出该法令。

一旦关于投资组合的接管令已经做出,独立投资组合公司(SPC)的董事就属于该投资组合的业务及资产方面的权力终止。关于投资组合的破产令申请已经作出之时,只要接管继续,就有对独立投资组合公司(SPC)关于该投资组合的一个搁置法律程序,那就是法令的主体-在没有法院许可的前提下,不得对独立投资组合公司(SPC)的投资组合执行任何诉讼、起诉或其他法律程序。然而,该“搁置法律程序”不能防止担保债权人加强其对投资组合的资产安全,尽管已经做出接管令。

无论独立投资组合公司(SPC)被清盘,还是接管人已经被任命接管一个或多个投资组合的资产,清盘人或接管人,视情况而定,必须履行隔离原则。

第三 独立投资组合公司(SPC)的实践意义

(1)以投资基金的形式

开曼的独立投资公司是为投资基金所使用的一个非常受欢迎的工具,尤其是结合多类型基金的情况下会用到一个或多个投资组合,作为其投资策略、杠杆、卖空以及其他工具的一部分,因为创造大量的负债,多类型基金在历史上试图以透过创建交易子公司的方式(类似于在独立投资组合公司(SPC)中的独立投资组合)阻止债务从一类蔓延到另一类。然而,这种方法有诸多风险,(例如,法院可能认为该交易子公司是多类型基金的代理人,从而妨碍交易子公司层面的遏制负债),并且创立交易子公司导致推出额外交易子公司的成本过高。推出新的投资组合的成本相对较低,投资组合之间的法定隔离可能使一个独立投资组合公司(SPC)有一个较好的结构。奥杰的合伙人可以在独立投资组合公司(SPC)和备选方案的利弊方面提供建议。

境内很多国有企业均有在境外设立基金进行境外投资或返程投资的现实需求,但受限于《中华人民共和国合伙企业法》第三条:“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”的规定,若设立有限合伙制基金,国有企业则不能担任普通合伙人,故国有企业不能发挥自身融资优势,不能实现资金合理杠杆收益,且有限合伙制基金在存续期内很难实现基金份额交易转让退出,而在开曼设立独立投资组合公司(SPC),不但可以回避上述规定,而且,有利于实现投资人在投资组合公司(SPC)存续期期间的随时通过交易转让退出。

(2)以专属保险的形式

独立投资组合公司(SPC)是首次在开曼群岛由专属保险使用,它仍然是一个热门的架构,因为它允许保险公司对再保险计划没有交叉责任风险的添加其他参与者。

对“租赁性专属保险”计划中的参与者而言,这是一项显著的好处,即,那些希望组织其自己的保险或再保险可以成为一个既有的独立投资组合公司(SPC)中的投资组合的股东,由一个经验丰富的保险经理管理。在创立一个新的投资组合上是节省时间和成本的,而不是创建一个新的公司或者契约式限制追索。在专属保险计划中的参与者,通过其业务领域,贡献保费给投资组合,他们有权从该投资组合中分配收益。有关一个特殊计划的完成,相关投资组合被清盘,由该投资组合发行,可以被赎回或取消。

(3)以结构性融资工具的形式

开曼豁免公司作为破产隔离工具在结构性融资和资本市场交易中被广泛使用。独立投资组合(SPC)结构允许单一公司作为多发性结构性融资的工具,且一个独立投资组合公司(SPC)的法律架构被领先的评级结构所认可,作为满足一个破产隔离特殊目的公司的法律规则要求。

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