当前位置:首页 >

《民法总则》关于“民事责任”规定的释评

【中文关键词】 《民法总则》;民事责任;释评

【摘要】 《民法总则》第8章“民事责任”系《民法通则》第6章“民事责任”规定的延续、创新和极大发展。于民法典的总则编即《民法总则》中规定独立的“民事责任”一章,系我国民法的重要特色和创造,其理论基础与正当性是民事责任和债,以及民事责任和民事义务的界分、独立及其沾连。本文对我国《民法总则》第8章“民事责任”中的各项具体规则进行了释评,阐明了各民事责任规则的价值、功用、学理(含法理)基础,抑或其构成要件或适用等。

【全文】

民事责任,即不履行民事义务所应承担的法律后果。在罗马法上,民事责任与民事义务并不加以区分,二者之区分系起自日耳曼法。[1]迄至近代,义务为“当为”、责任为“强制”的界分得以正式确立。我国《民法总则》沿用《民法通则》第6章“民事责任”的做法,于第8章设立“民事责任”的规定,自第176条至第187条,共计12个条文。由此,《民法总则》形成如下的结构体系:“民事主体”、“民事权利”、“民事法律行为”、“民事责任”、“诉讼时效”、“期日期间”。

值得指出的是,将民事责任作为独立的一章加以规定,彰示了我国《民法总则》的重要特色和创新。同样的做法,于域外民法(典)上,实难觅到。尤其是该《民法总则》独创了诸多因应新时代、新潮流的制度或规则,譬如集中统一规定并明确因不可抗力不能履行民事义务时不承担民事责任(180条),为匡正社会风气而规定见义勇为规则(第183条)与“好人法”规则(第184条),以及设立保护英烈等的人格权益的规则(第185条)等。这些皆为因应新时代的需要而明定的规则,系新时代的要求、新时代的呼唤,也是国家、社会及个人和谐发展的必然需求,故而系值得肯定与赞同。于本文中,笔者拟对《民法总则》第8章“民事责任”的内容予以分析、释明,以期为我国民法学说(理论)与司法实务的解释适用提供参考和助力。而于此之前,笔者拟对民事责任的基本学理,即民事责任与债,及民事责任与民事义务的界分、独立和沾连等予以分析、释明和廓清。

一、民事责任与债及民事责任与民事义务的界分、独立和沾连

自法史上看,民事责任属于债的组成部分,譬如在《德国民法典》中即是如此。换言之,按照传统民法,民事义务为“当为”,由民事义务人自觉履行,民事责任为“必为”(“强制”),由国家强制履行。唯在立法上并未严格区分民事责任与民事义务,无论违约责任或侵权责任皆作为一种债务规定于民法债法部分。特别是侵权责任,被视为因侵权行为而发生的债,将之与合同之债、无因管理之债和不当得利之债并立。并且,有的还将民事责任的典型形式损害赔偿,视为一种债,称为“损害赔偿之债”。[2]唯我国《民法总则》与之前的《民法通则》,严格区分民事责任与债(obligatio),创建独立的“民事责任”制度,这无疑是对包括德国民法(典)在内的传统民法(典)的重大变革。此变革系源自于对民事责任关系与债的重新认识,其影响及于我国整个民法体系,由此具有重要价值与意义。[3]于现今,我国民法于概念和体系上严格界分民事责任与债,[4]对此应给予积极性评价和重视。

区隔、界分民事责任与民事义务系日耳曼民法对后世民法所做出的一大贡献。二者于民事责任与民事义务的承担者所受的“不利益”、民事责任与民事义务的承担者的范围、法律的拘束力、法律特性及发生条件等方面均有差异,由此彰示民事责任与民事义务系为相对应的不同概念。唯应指出的是,此两概念通常也系不可分,即违反民事义务时通常发生民事责任,无民事义务的,通常也就无民事责任。仅于例外的情形二者不相关联。譬如,诉讼时效期间经过后的债务性质上成为自然债务,债务人虽有给付义务但却并无责任;反之,在物上担保,为债务人提供不动产设定抵押权的抵押人(物上担保人),于债务人不为清偿时,尽管有以该抵押物卖得价金优先供债务清偿的责任,但却并无清偿债务的义务。[5]

一言以蔽之,民事责任与民事义务的差异在于,责任属于“强制”,义务属于“当为”。民事义务是法律上应为或不为一定行为的拘束,故而义务人不履行义务,必受法律的制裁,此也系民法上的义务与道德及宗教上的义务的差异之点。进而言之,民事权利重在其行使与实现,民事义务也应促其履行与完成,而民事义务的履行通常即为民事权利内容的实现。民事义务人不履行义务时应受法律制裁。此种处于受制裁的地位,为民事责任。譬如,不履行债务而发生损害赔偿责任,即属之。[6]另外,因民事义务的履行即系民事权利的实现,民事义务的不履行即产生民事责任,故而民事责任系履行民事义务的保障。而作为不履行义务时于法律上所处的状态的民事责任,其主要涵括侵权行为责任与债务不履行责任。前者为违反民事权利的不可侵义务而应负的责任,后者为债务人不履行债务所应负的责任,二者皆以赔偿他方所受的损害为主要制裁方式。[7]此外,还应指出的是,民事责任与民事义务中的给付义务的形式系相同,由此表明二者存在相当的沾连。

最后,应当指明的是,“责任”一语,于民法上有多种涵义,譬如指某种法律效果的归属、指履行债务的“担保”、指保证债务履行的“财产”及作“负责”解等。[8]于此等情形使用“责任”或“民事责任”的概念时,“责任”或“民事责任”皆已失去其应有的法律意义,而与《民法总则》第8章所称的“民事责任”存在差异。易言之,依《民法总则》的规定,民事责任是指民事主体依照法律规定或当事人的约定,为履行民事义务而所受的拘束或承受的法律后果(176条)。概而言之,《民法总则》区隔、界分民事责任和债,以及民事责任和民事义务,将侵权责任规范和违约责任规范自债法中分割出来,以专章(第8章)进行规定,创立统一的民事责任法,此种独树一帜的立法体例,对于完善民法体系,加强对民事权利的保护,以及于民事生活中划清合法与违法的界线,进而发挥民法的教化作用,皆具有积极的价值与功用。[9]

二、《民法总则》对诸民事责任的厘定或明确

(一)民事责任的发生因由,尤其是份额(按份)责任、连带责任的法理及规则的厘定

在民法上,民事责任是一个完整的构造体系,其涵括物权法、债法、婚姻家庭法、继承法及其他民事特别法(如商法)[10]上的民事责任等。就民事责任的承担因由而言,其包括依法律规定和当事人的约定而承担民事责任(《民法总则》176条)。就民事责任系由一人或由二人抑或由二人以上的人承担而言,其包括单独责任、份额(按份)责任及连带责任。其中,由一人承担者为单独民事责任,由二人或二人以上承担者,为份额(按份)责任或连带责任。这里尤其值得着重分析的,是份额(按份)责任和连带责任。盖其系属于民法上的多数人之债(责任)的问题。

按民法法理,以同一个给付为标的的债(责任)的关系,其有多数债权人或多数债务人时,称为多数人的债(责任)的关系,或复数人的债的关系。其中,债权人为多数人的,称为多数债权人;债务人为多数人的,称为多数债务人。譬如,A、B、C对D享有或保有请求交付1套房屋的权利,或者A、B、C对D负有支付(给付)90万元的价款的债务,即属之。多数人之债(责任)分为只有一方当事人为二人以上和双方当事人皆为二人以上两种情形。因多数人之债(责任)的主体(债权人、债务人、权利人、义务人)为多数,故其由此使债(责任)的关系变得复杂。于此种债(责任)的关系中,其除涉及债权人、债务人(权利人、义务人)之间的外部关系外,还有多数人中的一人实施的行为的效力对其他当事人的影响,以及对债权人或债务人的内部关系予以调整等问题。[11]具体而言,多数人的债(责任)的关系所生的问题,主要有如下3点。

1.多数人之债(责任)的对外效力。此即复数的当事人与其对象方的关系。债权人为复数时,某一债权人是否可以向债务人提出全部的请求,如果可以,则系请求向自己履行还是向全体债权人履行?债务人为复数时,债权人是否不仅可对债务人中的一人,而且也可对债务人全体请求履行等,即系多数人之债(责任)的对外效力。于前述例子中,A、B、C是仅可共同行使债权,还是各债权人可以单独的方式行使,以及D是仅可对A、B、C全体为给付,还是可对债权人中的任何一个为给付;D请求支付(给付)价款债务时,是其必须向A、B、C全体请求,还是可向其中的任何一个人请求。易言之,A、B、C是必须共同支付(给付)价款债务,还是各自可以单独的方式支付(给付)。此等问题,概言之,即是多数人之债(责任)的对外效力问题。[12]

2.多数人之债(责任)中的一人实施的行为的效力对其他当事人的影响。就多数债权人或多数债务人中的一人,实施请求、债务免除抑或其他影响债的关系的效力的行为时,对其他债权人或债务人发生何种影响,学理上称为多数人之债(责任)的“影响关系”。[13]

3.多数人之债(责任)的内部关系。多数债权人中的一人受清偿时,应如何向其他的债权人分与,以及多数债务人中的一人因清偿等而使债务消灭时,如何向其他的债务人求偿,系多数人的债(责任)之关系的内部关系。[14]具体而言,多数人之债(责任)的内部关系,是复数当事人之间的内部责任的分担问题,指复数的债权人中的一部分人受领清偿后,如何向其他债权人分与,以及复数的债务人中的一部分人清偿债务后,如何要求其他的债务人分担。债务人为复数时,各个人应负担的份额称为负担部分。此负担部分尽管应以债务人内部的合意定之,但也可由法律规定,且也存在负担的份额为零的情形。譬如,于欢送C的宴会上,A、B、C共进晚宴的情形,C的负担份额即为零。实施了清偿的人,可按负担份额而向其他人求偿。应指出的是,负担份额不仅系内部的清算基准,而且也具有对外的意味。当然,其主要的功用仍系内部的问题,故此,应将之置于内部关系中把握。[15]

出于厘清、释明及厘定上述复杂的多数人责任(债)问题的需要,《民法总则》设立177条、第178条两条规定。其中,前者规定份额(按份)责任,后者规定连带责任。依其规定,“二人以上依法承担按份责任,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担责任”(第177条);“二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的,平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。连带责任,由法律规定或者当事人约定”(第178条)。

(二)民事责任的承担方式与不可抗力的界定及其免责的集中统一的厘定

应指出的是,关于民事责任的承担方式,《民法通则》规定了10种(134条)、《侵权责任法》规定了8种(15条)。在这些既有规定的基础上,《民法总则》179条作出了新的创新性的规定,其实际上明定了12种承担民事责任的方式,且明确这些民事责任的承担方式,既可以单独适用,也可以合并适用。唯应指出的是,此12种民事责任的承担方式,其基本可以区别为补偿性与非补偿性的民事责任承担方式两种类型。

尤其是上述《民法总则》179条进一步明确并增加规定了“继续履行”与“惩罚性赔偿”责任方式。唯其未再规定和肯认《民法通则》134条第3款所定的训诫、责令具结悔过等责任方式。之所以如此,盖此等责任方式现今已由行政法等明定,即其属于行政法等公法领域的责任方式,故而将之剔除不再作规定。另外,为了落实《民法总则》9条所定的“绿色原则”,根据“恢复原状”的责任方式,于发生损害生态环境的情形时,即可使侵害(损害)人担此责任,由此实现恢复被损害(破坏)的生态环境(面貌)的目的。至于惩罚性赔偿的责任方式,则是属于将《侵权责任法》与《食品安全法》等各有关特别法所定的该种责任方式予以纳入而作出的规定。

最后,关于不可抗力的界定及其免责。《民法通则》153条仅明定了不可抗力的涵义,而未对其法律后果予以明确(《民法通则》107条有规定)。而《民法总则》于180条将此二者作一并规定,既明确“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定”(第180条第1款),又明确“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”(第180条第2款),即是不可抗力。此种集中规定,对于学理及实务理解和适用不可抗力规则具有很强的实益。

(三)正当防卫和紧急避险,尤其是实施二者行为过当时的民事责任

正当防卫和紧急避险属于私力救济(亦称自力救济)中的自卫行为,是私权利的公力救济方式之外的救济手段或途径。19世纪以来的近现代及当代民法大多设有明文规定。譬如,《德国民法典》第227条、228条等皆定有明文。

按照法理,正当防卫为以正对不正,是为避免自己或他人现实不法的侵害所实施的必要的防卫。其构成要件涵括3点:[16]1.须有不法的侵害。即存在违法的攻击。至于攻击的种类、形态则在所不问。攻击须对人为之,但不以对为正当防卫之人为之为必要。为保护第三人也可为正当防卫,称为紧急救助。且对精神病人、儿童也得为正当防卫,盖作为攻击者的人,其有无责任能力及是否有故意、过失,并非所问。唯对动物或物不得为正当防卫。此外,依比较法上的判例,对任何法益(身体、所有权、占有、自由、名誉)等的攻击,包括对精神上法益的攻击,皆可实行防卫。不过,亲权人的适法行使惩戒权,正当防卫并不成立。2.须攻击业已开始尚未完毕,如其侵害已经完毕,则无正当防卫之可言。3.须为防卫所必要。即所选的防卫行为系客观的、必然的,故防卫人的主观不得作为标准。若有多数防卫的方法,则应择其损害的较轻者而实施防卫。超过防卫程度的,构成过当防卫。过当防卫虽一般不受刑罚处罚,但客观的违法,如有过失的,应负损害赔偿责任。也就是说,正当防卫的法律效果是:系非违法。故正当防卫行为为违法性阻却事由之一,其于民事、刑事上皆不发生责任问题。[17]

紧急避险为以正对正,此点与正当防卫为正对不正,存在差异。按照法理,其构成要件如下:[18]1.须存在急迫的危险。此危险须由物(动物也包括在内)发生。所避免的危险,不限于自己的危险,即他人的危险,也可为避免行为,唯不得违反本人的意思。另外,危险须急迫,即危险业已发生尚未终了。2.避险行为须为避免危险所必要。3.须避险行为未逾越危险所能致之的损害程度。也就是说,由避险行为所生的损害不得较危险所生的损害更大(此点与正当防卫不同),称为利益均衡原则。否则行为人须负损害赔偿责任。紧急避险的法律后果是:系非违法,唯行为人对于危险的发生存在过咎或避险过当时,应负损害赔偿责任。[19]

立基于上述基本法理,《民法总则》181条、第182条明确了正当防卫和紧急避险,尤其是实施二者行为过当时的民事责任问题。其明确:“因正当防卫造成损害的,不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的民事责任”(第181条);“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。危险由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任,可以给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任”(第182条)。由此两条的内容来看,其规定准确、合理、清晰,符合法理及学理。

值得提及的是,《民法总则》尽管规定了私力救济(自力救济)中的自卫行为即正当防卫和紧急避险,但却未规定自助行为。民法上的自助,系指以私力实现或保全请求权。自助行为于域外法如德国民法上有规定,尤其是我国台湾地区“民法”也有规定,且规定得非常详尽、完善。在近现代及当代法治国家、法治社会,实施自助行为原则上并不允许,盖其多具备刑法上的犯罪构成要件或民法上的侵权行为要件。但是,依照法理及比较法上的规定,具备下列要件的合法自助行为不属违法行为:[20]1.须有应予以实现的请求权存在,想象上的请求权不可,但附条件、附期限的请求权,则系可以。2.须权利人不能及时获得公权力机关的救助。3.权利人的请求权的实现有危险且须有实施自助行为的必要。也就是说,若不及时实施自助行为,则请求权的实现即有不能或显有发生困难的危险。4.实施自助行为后,须立时向公权力机关(如法院等)报告,申请其处理。具备此等要件时,自助行为不构成违法,从而原则上也不负刑事责任。唯自助行为逾越保全自己的权利(请求权)所必要的程度时,则为过当自助,应负损害赔偿责任。[21]

基于民法为私法,尤其是立足于法不禁止皆自由的私法原则,尽管《民法总则》未就自助行为设立明文,但实践中于解释上,宜认为符合上述要件时,可实施自助行为,且具有适法性。

(四)为匡正社会风气而厘定的民事责任规则

进入新时期以来,由于各种因素的影响和作用,我国的社会风气在某些方面出现了滑坡的现象,由此,为了匡正社会风气,弘扬社会主义核心价值观,《民法总则》反映人民、社会及国家的要求而厘定了如下规则:“因保护他人民事权益使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任,受害人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿”(第183条),以及“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任”(第184条)。该两条尤其是前条规定,是弘扬社会主义核心价值观与追究民事责任相结合的条文,其基本旨趣是鼓励人民助人或救助他人。因助人或救助他人而使自己受到损害时,侵权人应承担民事责任,受益人也可予以适当补偿;因自愿实施紧急救助而造成损害的,不承担民事责任。

上述两条中,前者即第183条的法理基础是侵权行为规则与受益人补偿的公平责任原则,适用顺序是先适用侵权行为规则,后适用受益人补偿的公平责任原则。而后者即第184条的正当性基础是“好人法”中的保护“好人”(救助人)的原则,即作为救助人的“好人”实施救助行为而造成受助人损害时,不承担责任,也就是免责。据此规定,作为救助人的“好人”可以积极、勇敢、大胆地实施救助行为。

(五)英雄烈士等的人格权益受保护规则

鉴于晚近以来我国社会生活中不时发生诋毁英烈等的人格权益的现象,为维护社会公共利益和中华民族的精神财富、自信心及自尊心等,《民法总则》明确规定:“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任”(185条)。

值得指出的是,在现今世界各国家法上,通常也都定有类似的保护英雄烈士等的人格权益的法律条款,甚至还以法律明定各种英雄纪念日及保护各种英雄纪念设施等。譬如,俄罗斯颁布了《卫国烈士纪念法》《关于俄罗斯军人荣誉日和纪念日的联邦法》《关于苏联英雄、俄罗斯联邦英雄和光荣勋章等级获得者地位的联邦法》《俄罗斯联邦刑法典》(其中设有保护英烈及军人的规定)以及《军事墓地保护法》等来保护英烈的人格权益;美国颁布了《爱国者法案》《尊重美国阵亡英雄法案》来保护、宣传爱国节日,宣传英雄主义及尊重军人,并通过《全国追思时刻法案》《尊重美国阵亡英雄法案》来鼓励公众参加活动,对亵渎英雄烈士的行为进行惩罚;在英国,每年的一战、二战胜利纪念日,全国要举行大规模的纪念活动,敲响教堂钟声,国民要向战争英烈和遇难者默哀,表示敬意和怀念。并且,人们还会前往烈士陵园、纪念碑、纪念广场等向烈士敬献花环。[22]

依照我国《烈士褒扬条例》(2011年)2条、第8条第1款及《军人抚恤条例》(2011年)第2条以下的规定,英雄烈士即“英烈”,是指在社会主义建设事业和保卫祖国中牺牲被评定为烈士的公民,以及符合下列情形之一被评定为烈士的人:1.在依法查处违法犯罪行为、执行国家安全工作任务、执行反恐怖任务和处置突发事件中牺牲的;2.抢险救灾或者其他为了抢救、保护国家财产、集体财产、公民生命财产牺牲的;3.在执行外交任务或者国家派遣的对外援助、维持国际和平任务中牺牲的;4.在执行武器装备科研试验任务中牺牲的;5.其他牺牲情节特别突出,堪为楷模的。

应当指出的是,《民法总则》185条的规定,其一方面具有很强的政治意义、时代意义,系时代和社会发展的需要,同时还应看到,它是对目前《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]7号)3条之规定的不足的克服和补充。换言之,最高人民法院的[2001]7号司法解释对于保护英烈的人格权益保护尽管具有一定的积极作用,但也有其不足。而其主要的不足,是它将起诉的主体限定为死者的近亲属,此点并未妥当。也就是说,对于英烈而言,一是因年代较为久远,可能已经没有近亲属在世,二是英烈大多已成为民族精神的重要组成部分,对于每一个我国公民而言都具有极强的情感价值,由此其不同于一般的自然人,故对其人格权益的侵害导致的受害主体已不再局限于近亲属的范围。最后,对于英烈等的人格权益的侵害往往会构成对于社会公共利益的侵害。故此,当英烈等的人格权益遭受损害时,其近亲属自可提起诉讼请求人民法院予以保护,同时因侵害人的侵权行为系侵害公民对英烈的情感及社会的公共利益,故即使英烈等的近亲属已不在世,人民法院也可依据该第185条裁判保护英烈等的姓名、肖像、名誉、荣誉等人格权益。一言以蔽之,《民法总则》的该条规定有利于为人民法院审判英烈等人格权益的保护案件提供更为直接、有力、明确的裁判依据,进而更为有效地维护英烈的人格权益,更好地维护社会的公共利益。[23]

(六)违约责任与侵权责任竞合时的责任承担方式选择

《民法总则》186条规定:“因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”此系违约责任与侵权责任发生竞合时适用何种责任方式或请求权的规定。

依民法法理,民事责任的竞合最常见的是违约责任请求权与侵权责任请求权的竞合。至于二者竞合的性质,学理上则存在法条竞合说,即认为违约责任与侵权责任的竞合,实际上只是两个法律条文的竞合,而非行为的竞合,故此否定请求权的竞合。[24]此外,还存在请求权竞合说和请求权规范竞合说等各种观点。应指出的是,上述《民法总则》186条所定的两种责任的竞合,系民事责任竞合的最主要情形或形态。依该条规定及民法法理,受损害方可选择一种责任(请求权)而主张或行使其权利,主张或行使一种责任(请求权)后,另一责任(请求权)归于消灭。

(七)民事主体同时承担民事、行政或刑事责任时,民事责任优先

《民法总则》187条规定:“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的,优先用于承担民事责任。”该条规定由来于对《侵权责任法》4条的变形。也就是说,《侵权责任法》4条已有类似于《民法总则》187条的规定,称为民事责任优先原则。之所以如此,除民事责任的承担系最基础、最基本的责任承担外,更重要的还有如下因由与正当性基础:它体现法律的人道和正义,由此实现法的核心价值。同时,它也是维护市场经济秩序和交易安全的需要。此外,民事责任优先并不影响责任人承担行政责任、刑事责任方面的人身责任。[25]

三、结语

《民法总则》第8章“民事责任”是整个《民法总则》中具有很强的特殊性并由此具有重要性的一章。按照传统的观点,民事责任即是违反债的义务(债务)的责任,系属于债的关系法(即债法)的一部分。《民法总则》开辟新路,其并不将民事责任作为债的组成部分,而是提到民法典总则的高度加以规定,由此提升了民事责任于私法中的地位,有利于对自然人、法人及非法人组织的民事权利的保护。尤其是《民法总则》将民事责任专列一章,使人一看就清楚,什么是民事责任以及有哪些民事责任,这样可便于学理及实务理解和适用民事责任条款,有助于增强和提升自然人、法人及非法人组织的民事法律观念和民事规则意识。[26]

如前所述,《民法总则》第8章“民事责任”的基础、起点和前身是《民法通则》第6章所定的民事责任。但是,由现今新时代、新情况、新需要乃至新的社会模式所使然,该《民法总则》第8章所定的民事责任于内容上已有诸多创新、诸多发展、诸多进步,由此以因应现今人民、社会及国家的需要。《民法总则》此种于内容和结构体系上的创新,既反映了我国现今民法的特色,更具有时代气息、时代气魄以及时代特征。《民法总则》透过学理及实务的解释、运用而不断获得充实、丰富和完善,由此为我国人民的权利、幸福、社会的和谐及国家的安定提供坚实的保障和支撑。

(责任编辑:徐一楠)

【注释】 *陈华彬,中央财经大学法学院教授、博士生导师,法学博士。

[1]在民法史上,德国弗莱堡大学和慕尼黑大学教授、著名的北德意志法律史学者卡尔•冯•阿米拉(Karl von Amira,1848—1930)研究北德意志日耳曼法的结果(《北德意志债法》,Nordgermanisches Obligationenrecht,两卷本,1882至1895年),是证明了德国古代债法(日耳曼债法)是严格区分义务(债务,Schuld)与责任(Haftung)这两个概念的。即义务(债务)是法律上的当为(rechtliches Sollen),意即是法律上被规定的事物(rechtliches Bestimmtsein)。该概念中并不包含法律上的强制(rechtliches Müssen)。换言之,义务(债务)这一概念中并不伴有任何的强制力(Zwangsgewalt)。不履行法律上的当为义务的人尽管系“不法的人”,但其是否打算履行该法律上的义务则完全系其自由,也就是说,由该义务(债务)本身并不发生履行的强制。但是,伴随法律上的交易的发展、演进,因这样不能达成或实现债权合同的目的,故遂在义务(债务)中注入“责任”,由此发生法律上的强制。对此,请参见陈华彬:《债法总论》,中国法制出版社2012年版,第23—24页。

[2]参见李开国:《民法总则研究》,法律出版社2003年版,第103页;参见陈华彬:《民法总论》,中国法制出版社2011年版,第227页。

[3]参见魏振瀛:《民事责任与债分离研究》,北京大学出版社2013年版,第1页。

[4]应注意的是,民事责任与债的界分,其实际上主要是民事责任与债之关系中的债务的界分。依当代债法法理,债务为应为给付的义务,责任为强制履行义务的手段(即履行义务的担保),故责任通常伴随债务而生,一个完全的债务(eine Vollschuld)必须是债务(Schuld)加上责任(Haftung)。尽管如此,债务与责任二者并非同一观念,有有债务而无责任者,如自然债务,也有有责任而无债务者,如物上保证人的责任。近现代及当代债法法理认为,债务的责任,以财产责任为限,除特定财产责任为担保物权外,系以普通财产为总债务的担保。故此,债务人原则上应以其全部财产对其全部债务负担责任。唯也有仅就一定限度的财产负其责任者,如限定继承即属之。对此,请参见陈华彬:《债法总论》,中国法制出版社2012年版,第25页。

[5]参见施启扬:《民法总则》,中国法制出版社2010年版,第37页。

[6]同上注。

[7]参见刘得宽:《民法总则》,中国政法大学出版社2006年版,第39—40页;参见王伯琦:《民法总则》,台湾编译馆1979年版,第30页。

[8]同注[2],第105—106页。

[9]参见陈华彬:《民法总论》,中国法制出版社2011年版,第227页;参见李开国:《民法总则研究》,法律出版社2003年版,第103页。

[10]依据《民法总则》第11条的规定,民法与民事特别法如商法等的关系,系一般(普通)与特殊(特别)的关系。

[11]参见陈华彬:《债法总论》,中国法制出版社2012年版,第207页。

[12]参见[日]奥田昌道、池田真朗、潮见佳男编:《民法债权总论》,[日]半田吉信执笔,悠悠社2007年版,第177页;参见陈华彬:《债法总论》,中国法制出版社2012年版,第208页。

[13]同上注。

[14]同注[12]。

[15]参见[日]中田裕康:《债权总论》,岩波书店2008年版,第402—403页;参见陈华彬:《债法总论》,中国法制出版社2012年版,第208—209页。

[16]参见梅仲协等译:《德国民法》,台湾大学法律学研究所编译1965年5月印行,第242—243页。

[17] 同上注,第243页。

[18]同注[16],第244—245页;同注[9],第241页以下。

[19]同注[16],第245页。

[20]同注[16],第247—249页;同注[9],第243页以下。

[21]同注[16],第247页。

[22]参见《解放军报》2015年6月14日第08版。

[23]参见张新宝:“侵害英烈人格权益应当承担侵权责任的规定解读”,载法制网http://www.legaldaily.com.cn/,2017年3月22日访问。

[24]参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2011年版,第79页;参见陈华彬:《民法总论》,中国法制出版社2011年版,第213页。

[25]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室:《中华人民共和国侵权责任法:条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第15—16页。

[26]参见最高人民法院《民法通则》培训班:《民法通则讲座》,北京市文化局1986年出版,第228页。 

【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2017年 【期号】 9

陈华彬