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“法官释法”:陪审员认定事实的制度保障

【中文关键词】 法官指示;运行原理;指示限度;程序保障

【摘要】 陪审员参与案件审理最为突出的问题是欠缺法律专业背景,导致实践中出现了“陪而不审”、“审而不议”等现象,严重影响了人民陪审员制度功能的发挥。在新一轮人民陪审员制度改革方案中,陪审员不再审理法律适用问题,只参与审理事实认定问题,但这并不意味着法律的理解与适用对陪审员不再具有意义。恰恰相反,在个案审理中正确认定事实是建立在陪审员能正确理解法律的基础之上的。因而,法官对陪审员进行必要的法律指示是必然的制度选择。法官释法应有必要的限度,以确保陪审员独立、自由判断的审判地位;对法官不当行使释法权之行为,应给予程序关系人必要的救济。

【全文】

一、问题的提出

我国现行人民陪审制度源于新民主主义革命时期,1932年2月颁布的《中华苏维埃共和国军事裁判所暂行组织条例》和1932年6月颁布的《中华苏维埃共和国裁判部暂行组织及裁判条例》都规定了陪审员参与合议庭审理案件的制度。[1]这一时期实行陪审的主要目的,是贯彻司法民主化以及对司法权制约的理念,“马锡五在1954年12月《新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作》写道:人民陪审制度是审判工作民主化的一个重要标志。实行人民陪审,不仅可以吸引群众参加国家管理,提高人民群众的主人翁思想和政治责任感,而且还可以使审判工作置于人民群众监督之下,不断提高质量,以防止错判”[2]。

建国后,人民陪审员制度作为我国司法制度的重要组成部分,在《宪法》、《人民法院组织法》等法律中都作了明确规定,人民陪审制度在我国立法上受到了高度重视。然而,写在纸上的法律如何转变为实在的法律,则是一件极其复杂而有难度的工作。考察我国司法实践,陪审制度的运行并不理想,甚至出现了“陪而不审”、“审而不议”、“驻庭陪审”等偏离立法宗旨的实践问题,人民陪审员制度形式意义远大于实质意义。最高人民法院也明确承认,由于“现行的人民法院组织法等有关法律关于人民陪审员制度的规定过于笼统,严重影响了这项制度的实行。人民陪审员制度在很多地方已流于形式,有的地方甚至根本就不搞陪审”[3]。在笔者主持的课题调研中,大多数法官均认为陪审员参审没有实际作用。具体表现在:陪审员在庭审中很少发问,合议庭评议时很少提出自己的意见,往往是附和承办法官的意见。重庆市某区法院陪审情况的统计更为精确地反映出这一问题:该法院2015年陪审员参加合议庭审理并以判决方式结案的案件有354件,陪审员对案件裁判结果简单同意法官意见的为143件、复述法官意见的为181件,提出不同意见的仅为26件,分别占陪审员参审案件的41.53%、51.13%和7.34%。

┌───────┬─────┬───────┬───────┬───────┐

│案件性质 │数量 │简单同意 │复述同意 │不同意见 │

├───────┼─────┼───────┼───────┼───────┤

│民事 │287  │115  │148  │24│

├───────┼─────┼───────┼───────┼───────┤

│刑事 │52│29│22│1 │

├───────┼─────┼───────┼───────┼───────┤

│行政 │15│3 │11│1 │

├───────┼─────┼───────┼───────┼───────┤

│合计 │354  │147  │181  │26│

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与实行参审制的其他大陆法系国家相同,我国自建立陪审制度始,陪审员参与合议庭即采取与法官同等权力的“审判权共享”模式。在案件审理中,陪审员不但有权审理认定事实,还享有适用法律的权力,法官与陪审员形成案件的“混合法庭”裁判机制。参审制所遭遇的一个棘手问题,是如何解决陪审员不知法的问题。人民陪审制度运行实践中产生的“陪而不审”、“审而不议”现象,究其主要原因,是陪审员因欠缺法律职业能力而产生的“外行”角色意识以及由此而形成的对职业法官的“专业依附性”,导致其对于履行审判职责缺乏足够的职业自信和职业责任,从而使陪审员在合议庭中角色边缘化。

党的十八届四中全会通过的《全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出:“完善人民陪审员制度,保障公民陪审权利,扩大参审范围,完善随机抽选方式,提高人民陪审制度公信度。逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题,只参与审理事实认定问题。”其实,无论陪审员参与审判的权限如何改革,其妥当履职的前提是对法律有正确的理解。因为,即使陪审员仅审理事实认定的改革,也是在法律框架下的事实认定;况且,事实与法律的界限并不是“泾渭分明”易于区分的。无论英美法的陪审制,还是大陆法的参审制,陪审员都为普通民众,一般情况下均不具有应对复杂诉讼的专业背景。毫无疑问,在不懂法的情况下,期望陪审员能正确认定事实,特别是适用法律,不但难以做到,而且存在相当大的风险。解决这一问题的关键点之一,是从立法上构建人民陪审员在合议庭中独立的法律职业地位和责任,在制度安排上,职业法官对陪审员进行专业指导是必然的制度选择。

二、法官指示制度的中国实践

在采陪审团审理的国家,法官指示又称为对陪审团指示(Instructions to the Jury),是指在案件审理中法官向陪审团就案件所适用的法律所作的解释,包括对案件应当适用的实体法的指示和案件审理中所适用的法律规则的指示。[4]大陆法系实施参审制的国家,并无法官指示这一概念;在我国学术研究中,有著者将法官指示定义为:“在人民陪审员与法官组成混合合议庭时,承办法官就案件涉及的相关法律、审查判断证据的有关规则对于人民陪审员的指示。”[5]笔者认为,对法官指示的定义,应当结合该制度的目的来界定。从本质上讲,法官指示制度的目的,是为解决作为“外行人”的陪审员法律职业能力的欠缺而设立,其不仅仅解决陪审员就个案审理中“知法”和所涉法律含义的问题,还要解决案件审理所适用相关程序上的规则(如证据规则等),也包括作为审判人员的职业伦理等问题。由此,笔者认为,法官指示可以作如下定义:法官指示,是指在案件审理过程中,审判长就案件所适用的实体法律及其含义、审理的程序规则(主要为证据规则)以及司法职业伦理等事项,向参审陪审员所作的提示和解释。

可以说,我国自建立人民陪审制度伊始,就没有考虑如何解决陪审员在裁判时的专业“短板”问题,以至于长期以来立法上并无法官指示制度的构建。2004年全国人大作出了《关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称《决定》),再次明确了陪审员在案件审理中的权限。《决定》第11条规定:人民陪审员参加合议庭审判案件,对事实认定、法律适用独立行使表决权。此条规定表达了陪审员与职业法官享有同等的案件审理权力。不过,如何保障陪审员在案件审理中正确履行审判职责,保证案件审理的公正性,却是司法实践不得不面临和需要解决的问题。其中,解决陪审员法律知识和法律职业能力缺失是诸多问题中的核心问题。

在应对人民陪审员法律知识和法律职业能力不足的问题上,我国司法实践进行了积极的探索,采取了类似于大陆法陪审员职前培训的模式和类似于英美法个案审理过程中的法官指示等多种措施。

(一)职前培训与履职培训

严格意义上来讲,对陪审员进行的与其参审个案无关联的职业培训,并不属于法官指示制度的范畴。最高人民法院《关于人民陪审员管理办法(试行)》第20条规定:初任人民陪审员上岗前应当接受履行职责所必备的审判业务知识和技能培训。包括法官职责和权利、法官职业道德、审判纪律、司法礼仪、法律基础知识和基本诉讼规则等内容。人民陪审员任职期间应当根据陪审工作的实际需要接受审判业务专项培训。主要以掌握采信证据、认定事实、适用法律的一般规则和学习新法律法规为内容。从这一规定来看,为履职而进行的陪审员法律职业知识及能力培训的内容不可谓不全面,可以说其包括了法官指示制度中的必备内容。然而,此类知识及职业技能补缺的临时性应对措施,尽管会有一定效果,但仍无法满足陪审员参审具体个案的实际需求,更难以与合议庭法官形成法律共同体的共识,不是针对个案审理的最佳解决方案。

(二)法官指示制度的初步实践

为解决陪审员参审案件的事实审理和法律适用问题,最高人民法院尝试性地规定了法官指示制度,将英美法陪审团法官指示制度与我国人民陪审制度有机地结合起来,并在实践中加以适用。最高人民法院《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》(法释〔2010〕2号)第8条规定:“合议庭评议案件时,先由承办法官介绍案件涉及的相关法律、审查判断证据的有关规则,后由人民陪审员及合议庭其他成员充分发表意见,审判长最后发表意见并总结合议庭意见。”从此条规定的核心内容来看,我们可以确认法官指示制度在我国得以初步建立。在此后最高人民法院出台的两个关于人民陪审制度改革的司法文件中,进一步强调审判长有指导、保障人民陪审员依法行使权利之职责;在评议案件时应当提请人民陪审员围绕案件事实认定发表意见,并对与事实认定有关的证据资格、证据规则、诉讼程序等问题及注意事项进行必要的说明。上述司法解释的规定,涵盖了法官指示制度的基本构成要素:指示程序的启动、指示主体、指示对象、指示内容、指示时间等。但是,这并不等于说上述司法解释已经构建了一个完善的法官指示制度,其主要内容仅表达了针对个案审理涉及法律规范的指出义务,缺少深入、细致的法之内涵的指导,尚有进一步探讨和完善的余地。

从现有的制度规定来看,尽管具备了法官指示制度的基本内容,但我国法官指示制度尚处于初创阶段,涉及“混合法庭”中的法官与陪审员之关系、当事人与法官之关系、法官指示的方法、指示的阶段、指示的效力、法官指示的限度以及对法官不当指示之救济等重要内容,都未在制度上加以明确。从实践试点的情况来看,也不尽理想。笔者选取了C市两个进行陪审员改革试点法院进行了问卷调查,共向两个法院发出问卷30份、回收30份、有效问卷30份。

C市L区法院、S中院法官指示制度运行情况

┌──────┬────────┬───────┬────────┬──────┐

│您在案件审理│您释法时涉及的内│您释法的程度?│您认为下列哪种现│您认为法官向│

│中是否向陪审│容?│ │象在陪审员发表评│陪审员释法有│

│员释法?││ │议中最为普遍? │无意义?│

├──────┼────────┼───────┼────────┼──────┤

│主动释法21人│仅介绍案件涉及的│仅向陪审员介绍│概括性同意法官的│有较大意义22│

│,占70% │实体法4人,占13.│法律规定7人, │意见14人,占46.6│人,占73.4% │

││3% │占23.3%  │%  ││

├──────┼────────┼───────┼────────┼──────┤

│偶尔释法3人 │介绍案件涉及的实│进一步对法律作│重复法官的评议意│有一定意义7 │

│,占100%│体法及证据规则5 │出解释8人,占2│见8人,占26.7% │人,占23.3% │

││人,占16.7% │6.7% │││

├──────┼────────┼───────┼────────┼──────┤

│在陪审员要求│介绍案件涉及的实│对法律原理进行│独立发表意见8人 │无多大意义1 │

│下释法6人, │体法、证据规则及│深入解释1人, │,占26.7%  │人,占3.3% │

│占20%  │注意事项21人,占│占3.3%│││

││70% │ │││

├──────┼────────┼───────┼────────┼──────┤

│不释法0人, ││对本案法律适用│││

│占0%││的理解进行具体│││

│││解释14人,占46│││

│││.7%  │││

└──────┴────────┴───────┴────────┴──────┘

从上述问卷调查的数据来看,由于样本单位是陪审员制度改革试点法院,因此法官主动进行指示(释法)的比例都较高,达70%;法官指示的内容;指示的内容也较为全面,对案件涉及的实体法、证据规则及注意事项(职业伦理等)进行指示的法官比例占70%。然而,法官指示制度在实践运行中存在的问题也是明显的,上述数据显示:法官对本案适用法律进行具体适用解释等过度指示行为占46.7%,因而导致陪审员“概括性同意法官的意见”和“重复法官意见”的比例在两个试点法院高达73.3%。对改革试点实践反映出的问题,必须在制度安排上作出回应。

三、法官指示制度运行之原理

英美法陪审制度运行的基本机理是,陪审团负责认定事实,法官负责适用法律,陪审团与职业法官共同组成裁判庭,形成案件“二元法庭”裁判机制。在陪审制度运行中的一项重要制度——法官指示制度,对陪审团在准确理解案件所涉及法律的基础上正确认定事实,具有重要的制度价值。“陪审员们并不查找证据,他们也不会去找出案件所适用的法律。法官就案件涉及的法律规则向他们作出指示,这些指示是审判的重要组成部分。若陪审员忽视了法律或没有正确判断事实,则他们可能会作出错误的裁决;但若他们不理解案件可能适用的法律的含义,则肯定会出错。”[6]陪审团在接受法官关于法律的指示后,单独并独立对案件事实进行评议,法官并不参与陪审团对案件事实的评议过程。

法官指示是一套完整的规则体系,以规范法官的指示行为、保障陪审员正当行使审判权力,以及为诉讼当事人提供必要的程序保障。

(一)法官指示的范围

就法官指示的范围来看,基本的内容是法律指示,包括案件审理适用的实体法和程序规则(主要为证据规则)。除此之外,法官职业纪律是否应为指示的内容仍值得探讨。从英美陪审团审理中法官与陪审团之分工,法官指示理应是针对法律的解释,以弥补陪审员法律职业能力之不足。虽然,是否严格遵守职业伦理(职业纪律)与正确认定案件事实之间并不存在直接关系,然而一些行为却会严重影响陪审员对事实的判断(如了解媒体对案件的报道,与他人讨论案件等),或者可能影响裁判的可接受度。由此,有必要将影响陪审员对案件判断的一些重要行为归入法官指示的范围,此称为“限制指示”。[7]

英美法法官对陪审团的法律指示包括两类:一类是关于案件审理时应当适用的实体法,如过失的法律定义等;一类是案件审理过程中一些重要的法律规则,例如证据规则等。不过,法官对陪审团的指示并非如同术语表述上仅限于法律,其还应当包括陪审团在案件审理中应当遵守的职业伦理。职业伦理指示,实际上是向陪审员指示案件审理中的职业纪律,“为了更好地确保陪审员只考虑展示的证据,他们会被告知,在案件审判期间,要约束自己在法庭外的行为:他们不得与任何人谈论该案件;应避免接触对案件的新闻报道;不得以其他方式查询与案件有关的信息。陪审员还会被告知,他们应当在证据展示的整个过程中保持开明的态度,并且在正式商议开始前不得与其他陪审员讨论案件”[8]。

日本2004年制定了《裁判员法》(2009年开始实施),构建了具有日本特色的陪审制度,该制度是大陆法的参审制与英美法的陪审制融合的产物。该法第66条规定了法官指示的范围:“审判长认为必要时,应当就本案审理评议所涉及的法律的判断和诉讼程序的判断,向裁判员(陪审员)进行解释。”由此看来,日本法官指示的范围限定于审理案件适用的实体法和程序规则。

我国司法解释对法官指示的范围界定为:承办法官应当介绍案件涉及的相关法律、审查判断证据的有关规则(最高人民法院《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第8条);审判长应对与事实认定有关的证据资格、证据证明力、诉讼程序等问题及注意事项进行必要说明(最高人民法院、司法部《人民陪审员制度改革试点方案》第4条5项)。据此,我国法官指示的内容采较为宽泛的态度,既包括案件审理适用的实体法律、程序法律,也包括陪审员在案件审理中应注意的事项,指示范围类似于英美法上的陪审团指示。法官指示的范围主要针对陪审员参审案件所涉及的法律规则,对此并无疑义,职业伦理应否为法官指示的范围应予讨论。从上文讨论的英美法和大陆法国家的实践来看,并不完全一致。由于陪审员是否能严守职业伦理对案件事实认定将产生重大影响,笔者建议,法官指示之范围理应包含法律职业伦理等内容。

根据大前提、小前提、得出结论这一法规出发型的裁判思路,法官指示的一项重要内容,是向陪审员指出本案所涉及的实体法律。尽管改革后陪审员只负责事实认定,但案件审理中的事实并非生活上的事实那么简单易懂,而是法律化的事实。由此,法官首先应当向陪审员指出本案所涉及的实体法规定。然而,法律规定之内涵,也非作为“外行人”的陪审员所能容易理解,在法官认为必要时,或者在陪审员的要求下,法官应当对案件所涉及法律规范的内涵及原理进行解释,以便陪审员能够正确理解,此称为对指示的阐明。我们知道,法律术语有其特定的表达方式,一般人难以理解,法官对此作进一步的解释就成为必要。但是,这种解释必须是一般意义上的解释,而非针对陪审员参审案件的具体理解与适用之意见。

关于程序性法律规则,通常无需法官指示,因为,诉讼程序性规则一般不直接涉及对案件事实判断的影响。然而,作为与案件事实判断密切关联的证据规则,则应成为法官指示的内容。在案件审理中,法官必须向陪审员提示相关证据规则,包括证据排除规则、证据采信规则等。如同事实与实体法的内在联系,证据与事实的关联性自不待言,特别是证据规则中证据资格、证据采信规则、证明责任以及证明标准等规则,对案件事实的评判至关重要。而且,其含义也是非法官指示和阐明陪审员所能容易理解的。

法官司法职业伦理,是保障法官保持中立,客观认定事实,公正适用法律之行为约束规范。比如,法官必须保持中立,不偏不倚平等对待双方当事人;不得私下会见当事人及其诉讼代理人等。这些法官职业操守,作为一般民众的陪审员并不知晓也难以理解其含义。职业伦理规范与上述讨论到的实体法规范和证据规范不同,其具有通用性,即在每一案件的审理中都适用。因此,关于法律职业伦理的指示应为警示性提示,在陪审员参审的案件中法官都必须依职权履行告知义务。

(二)法官指示的启动

法官指示的启动,看起来是一个无需讨论的问题,但实质上这是一个关乎陪审员正当履职和当事人程序保障的重大程序问题。从一般意义上理解,法官指示当属法官之职权,应由法官决定行使。不过,法官是否进行指示、指示何种内容、如何进行指示等,却涉及法官指示的程序正当性问题。一方面,法官怠于指示陪审员,可能使陪审员无法正确理解法律之基本含义而导致对案件事实作出错误判断;另一方面,法官过度指示,则可能干预陪审员的独立判断和判断自由(此为下文指示救济一节讨论的重点)。

就各国关于法官指示的程序启动而言,原则上均规定由法官依职权为之,此并不会有什么疑义。那么,作为接受指示对象的陪审员,特别是诉讼当事人是否可以请求法官作出指示?从法官指示制度设置的目的分析,陪审员当其不知晓案件所涉及的实体法律和程序法律或者无法理解法律规定的内涵时,为正确履行陪审职务,应可以要求法官予以指示,此不言自明。值得讨论的是,诉讼当事人是否可以申请法院作出指示?从域外相关规则来看,《美国联邦民事诉讼规则》第51条即规定了当事人可以向法官提出作出指示的请求; 然而,日本《裁判员法》则将法律指示作为法官的一项职权,在其认为必要时进行指示,对陪审员和当事人是否可以启动法官指示并未明确。我们知道,法官指示制度对应的是职业法官与陪审员之“合议庭内部关系”,旨在帮助陪审员知晓和理解法律,此关系之外的当事人有无申请法院作出指示的正当性?尽管法官指示制度是为帮助陪审员知晓法律和理解法律,但这一制度的根本目的却是为陪审员能够在正确理解法律的前提下,对案件事实作出准确判断,以保证裁判的正确性和公正性。从程序保障的视角看,如若陪审员不能知晓法律或者不能正确理解法律之含义,而法官又未依职权进行指示,必然会损害诉讼当事人的法定听审权。因此,从这一意义来讲,诉讼当事人也应当在其认为法官应为指示时,向法院申请作出指示。

(三)法官指示的阶段

从各国规定的法官作出指示的程序阶段来看,并没有一个非常明显的限制性规定,不过,证据调查完毕后合议庭进行评议时是法官作出指示的一个重要程序结点。陪审员评议前法官指示的程序安排,在《美国联邦民事诉讼规则》和日本《裁判员法》都有相应的规定。相比之下,美国法上的规定更富有弹性,其可以在证据调查结束之后陪审团退庭进行评议之前进行,也可以在证据调查结束之前的一个合理时间进行。《美国联邦民事诉讼规则》第51条规定:“在开庭审理中,在证明活动结束之后或者在此之前,或者法官在他认为适当的时候,在陪审团退庭进行秘密评议之前,事先告知陪审团成员,他们对争执的事实作出裁决时适用的法律原则。”由于法官是不参加陪审团对事实判断的合议程序的,因此,法官对陪审团的法律指示必须在陪审团退庭进行评议之前进行。日本法采取了法官与陪审员共同组成合议庭的“混合法庭”模式,裁判员既对法律的适用进行判断,也对案件事实进行认定,对案件的评议是共同进行的。日本《裁判员法》第66条规定,法官是在合议庭评议时向陪审员作出指示。我国司法解释所规定的法官指示,是在合议庭评议案件时进行,其他程序阶段是否进行指示没有明确规定,这与日本法上的规定是类似的。

笔者认为,观念上法官作为陪审员的“法律顾问”,为使陪审员在案件审理的整个程序阶段准确把握案件所涉及的实体法律以及程序规则,法官进行指示的阶段应作弹性规定,特别是针对不同阶段程序上的规则以及法官职业伦理等,均有必要视具体情况而为指示。在一些国家的陪审制度改革中,陪审员参审不仅仅局限于庭审阶段,已经延伸到庭前准备程序。根据我国司法解释,也将陪审员参审案件的程序阶段提至审前程序,[9]这样一来,法官指示实施的过程化就显得必要而且正当。特别是从对当事人程序公开和程序保障的视角来看,法官是否妥当实施法律指示也关系到当事人的程序利益,法官理应在庭审辩论终结后进入合议庭评议前对陪审员进行法律指示。

(四)法官指示的方法

法官如何就法律向陪审员进行指示,是关系到法官指示制度效果的问题,从各国法律规定来看,并未强制法官适用某一种方式作出指示。由于法律术语的专业性,如果法官在指示陪审员时仅告知案件所涉及的法律规定,将可能导致陪审员因欠缺对法律的解读能力而无所适从,最终会错误地判断事实。因而,法官指示并非仅仅是向陪审员宣布法律规定,而是应当用民众容易理解的公众语言解释法律所表达的正确含义,唯此,才符合设立法官指示制度的宗旨。为使法官指示能达到制度效果,外国立法及实践进行了积极的探索。

日本《裁判员法》第66条第5项规定,法官在向裁判员指示时应当要有耐心、使裁判员易于理解,同时,应当给予裁判员发问之机会。在美国法上,也要求法官的指示容易被陪审员理解,通常以口头的形式进行,当然,这也带来指示的统一性问题。在实践中,为了实现统一的司法理念,进行了所谓范本指示的改革。[10]不过,这种规范化的范本指示并没有达到让陪审员更容易理解的目的,因此,就出现了对法律原则进行解释的指示。有学者认为,“无法理解的指示会削弱现有法律的效力。而且,在一些陪审团研究者看来,‘唯一能持续提高陪审员理解程度的改革措施就是简化并阐明陪审团指示’”[11]。

我国司法解释上并未对法官指示方法作出明确规定,从条文表述来看,应当是以口头方式介绍应适用的法律。就具体的指示方法来看,应当是简单地向陪审员告知其参审案件所涉及的法律规定,司法解释也未要求法官为使陪审员能够理解法律含义而作进一步阐明性解释。由此,为规范法官的指示行为,建议我国法官指示采取指导性范本指示与法官就个案作阐明指示的方式,并要求法官以陪审员易于理解的通俗语言为之。

(五)法官指示的效力

法官指示的效力,是一个值得深入探讨的问题。由于陪审员为普通民众,法官指示制度之目的即是帮助其理解法律之含义,正确审理判断案件事实。那么,在法官作出指示后,陪审员是否可以依照自己对法律的理解行事?此即法官指示的效力问题。

从理论上讲,两大法系在这一问题上应有所差异。因为,英美法陪审制陪审团仅负责事实认定,而大陆法参审制陪审员既认定事实,也适用法律。由此,我们可以推论英美陪审团指示应当对陪审员具有约束力,而大陆法法官指示并不当然具有约束力,陪审员可以根据法官指示依自己对法律的理解对案件进行判断。“就法官指示的效力而言,由于美国实行的是分工式陪审,陪审团对法律适用无决定权,法官作出的指示具有强制性。如果陪审团不遵照法官指示适用法律的话,上诉审法院可以依据此来驳回对案件的判决。”[12]但事实并非如理论推理那么简单化,在英美法国家实践中陪审员未依法官指示行事之现象也是常见的。作为大陆法国家陪审制代表的日本,则从立法上明确规定陪审员应当遵从法官指示,日本《裁判员法》第66条第4项规定,要求陪审员按照法官指示履行职务。

我国司法解释对法官指示的效力并未明确,但从相关条文的表述来看,法官指示并不约束陪审员,[13]也即陪审员可以不遵从法官指示而依自身对法律的理解来判断事实。考虑到陪审员为非法律专业人员,特别是我国已明确了陪审员与法官共同认定事实,不再参与法律的适用判断,由此,应当确立我国法官指示对陪审员产生约束力的程序效力,陪审员应当依从法官的指示理解法律并对案件的事实作出判断。

四、法官指示之限度

毫无疑问,法官指示制度对赋予民众参审权下保证法律原则被正确理解并适用具有积极的意义。然而,在法官过度指示或者怠于指示等不当行使指示权的情况下,则可能损害陪审员的独立性和对案件的公正裁判。无论是职业法官审理,还是民众参与司法,纠纷的解决必须是建立在法律得到正确理解并适用的基础上,才具有正当性。那么,法官在实施法律指示权时,要达到怎样的程度才为妥当?法官不当行使指示权,又应当为相对人提供怎样的救济?这是构建我国法官指示制度不可回避的问题,必须作出正确的选择和制度安排。

无论是英美法上的陪审制还是大陆法的参审制,陪审员都被赋予独立、自由判断的权利,法官必须予以尊重。为确保法官指示的正当性,限制法官恣意行使法律指示权,必须建立相应原则加以规制。

(一)法律适用见解指示禁止原则

独立判断,是来自法官独立行使审判权原则的一项要求。陪审员参与案件与职业法官组成“混合法庭”,作为具有法律知识优势的职业法官,通过对涉案法律的指示以及对法律含义的必要阐释,辅助陪审员正确理解法律而后作出正确判断。但是,法官超越必要限度的指示,即可能构成将自己对法律适用的见解强加于陪审员,因而会损害陪审员独立的审判地位。最高人民法院司法解释,确立了合议庭评议中陪审员独立表达意见的原则,最高人民法院《进一步加强和推进人民陪审工作若干意见》第15条规定:“合议庭应当保障人民陪审员在案件评议过程中自主、独立发表意见的权利。”陪审员独立表达意见原则,需要相关规则加以支撑,其与法官指示制度、合议庭评议规则等存在密切关系。

民众参与司法最为令人担忧的问题是不知法、不懂法。这里涉及两个层面的问题:一是陪审员因不具有法律背景而不知其参审案件所涉及的法律规定;二是陪审员对参审案件所涉及法律的概念、含义、原理等不理解。比如,侵权诉讼中常常遇到的实体法上“过失”的概念,程序法上“证据能力”的概念等。除此之外,还涉及事实认定中的证据采信规则、证明标准的含义等问题。法官通过对上述问题的指示阐明法律概念、含义及原理,属于“法律通识”之专业知识范畴,尽管是针对陪审员参审案件所涉法律之指示,但并不是将这些法律规定运用于具体案件之适用意见,因而不会构成对陪审员独立判断原则之侵害。

(二)陪审员合议庭评议表达顺序优先原则

强调合议庭评议表达的顺序性,是避免由于陪审员原本的专业劣势受到职业法官的影响,以使其能够独立地对案件进行评判。在采陪审制的英美法国家,陪审员的合议是独立进行的,法官并不参与,因而,法官的职业优势在合议庭评议阶段不会对陪审员造成影响。但在采参审制的大陆法国家,情况可就大不相同。法官与陪审员共同认定事实和适用法律,职业法官与“外行”陪审员的意见会相互影响,不过,在合议过程中的这种影响显然法官更占优势。为此,有的国家在制度上也制定了预防措施,由陪审员先为表达。例如,德国法上“合议未达成一致的情况下,则法庭将投票以解决这一问题。参审员首先进行投票,从最年轻的参审员开始,接下来是职业法官,亦是从最年轻的职业法官开始,审判长最后投票。”[14]再如,法国有陪审员参审案件的合议评议中,审判长不得总结案件双方的控诉和辩护要点,而是直接向法庭和陪审团宣读各种问题,要求他们进行回答。[15]我国最高人民法院先后出台了多个合议庭合议规则,其对合议时合议庭成员意见的表达顺序表述有较大差异。较早制定的规范合议庭行为的司法解释规定:“合议庭评议案件时,先由承办法官对认定案件事实、证据是否确实、充分以及适用法律等发表意见,审判长最后发表意见;审判长作为承办法官的,由审判长最后发表意见。对案件的裁判结果进行评议时,由审判长最后发表意见。审判长应当根据评议情况总结合议庭评议的结论性意见。”[16]也许最高人民法院在制订相关司法解释时并没有注意到职业法官先行表达对案件审理的评议意见,可能会对“外行”的人民陪审员会产生怎样的“心理暗示”,在职业法官面前缺乏“职业自信”的陪审员,往往会人云亦云地附和法官的意见,由此而间接影响人民陪审员对案件独立表达意见制度的实施效果。

正是基于陪审员大多简单重复法官的评议意见这一实践状况,最高人民法院在后来发布的相关合议庭评议规则中改变了评议意见的表达顺序,[17]在承办法官作出法律指示之后,按人民陪审员、合议庭其他成员、审判长的顺序发表评议意见,由此能较好地解决人民陪审员发表评议意见的独立性问题。陪审员合议庭评议时先行表达意见,从制度上“隔离”了职业法官对案件评判意见可能对陪审员的”心理暗示”,可以保障陪审员表达的独立性。

(三)陪审员表达自由原则

表达的自由,是指陪审员不受意志上的强制、干涉,依其在案件审理中所获取的信息,发表对案件的评判意见。表达的自由性与表达的独立性存在密切联系,但也存在区别:表达的独立性,强调的是不受他人意见的影响而能客观评判案件;表达的自由性,则强调的是不受意志上的强制和干涉,内心意思与外在表达的一致性。最高人民法院司法解释中既规定了陪审员表达的独立性原则,也规定了自由性原则。陪审员发表评议意见,“审判长和合议庭其他成员不得施加不当影响或者阻碍”,此即强调的是陪审员表达的自由性原则。

采陪审制的国家,因实行法律适用与事实认定分别评议机制,职业法官不可能强制和干预陪审团评议意见,故陪审员自由表达意见并不会成为问题。然而,采参审制“混合法庭”的国家,则可能出现限制陪审员自由表达意见的风险,因而,在合议庭评议规则上必须作出强制性的规定。同时,也应在受到干预之情况下,赋予陪审员异议的权利,以保障其正当履职。

五、对法官不当指示之救济

法官不当指示,是指法官未依法向陪审员作出指示法律或者超越必要限度的指示行为。从制度设计来看,法官指示是针对陪审员知法、懂法之目的,涉及法官与陪审员一面关系,此可称为合议庭之内部关系。然而,从诉讼法律关系来看,由职业法官与陪审员组成的“混合法庭”对诉讼当事人而言是一个整体,与当事人之间存在审判关系,此称为合议庭之外部关系。法官对陪审员的指示,直接对案件事实认定产生影响,从这一角度看,法官指示不仅仅涉及法官与陪审员这一面关系,还涉及合议庭与诉讼当事人之关系。由此分析,对法官之不当指示的问题,应当从法官与陪审员、合议庭与诉讼当事人之两面关系出发,确立对法官指示之关系人的救济制度。

(一)陪审员之法官指示请求权与发问权

就法官与陪审员之关系来看,民众参审案件与法官组成合议庭分享国家审判权力,从一定意义来讲,是对法官行使审判权的制约,这种制约,以陪审员独立、自由对案件进行评议、判断为保障。陪审员为达成正确的判断,必须对参审案件所涉法律“知法”、“懂法”,而此需要法官依法进行指示来保障和实现。由此而言,在法官未就涉案法律进行指示之时,应当赋予陪审员要求法官为指示之请求权;当法官指示法律之含义不甚明了之时,应当赋予陪审员要求法官进一步解释之发问权。针对陪审员法官指示请求权和发问权之行使,合议庭职业法官负有必须妥当回应之义务。

(二)当事人之法官指示请求权与异议权

对诉讼当事人而言,法官对涉案法律的指示关乎陪审员对案件事实的妥当认定,直接影响其实体利益。由此而言,尽管法官指示属于合议庭法官与陪审员之内部关系,但仍应给予受此行为影响的当事人之程序保障,赋予其程序上救济的权利。当法官应为指示而未作为时,当事人有请求法官进行指示的请求权;当法官指示不当,包括指示含义不清晰、过度指示等,当事人享有提出异议之权利。法官对当事人提出的请求及异议,有为妥当回应之责。

赋予当事人就法官指示之请求权与异议权,其法理基础有二:一是作为诉讼作业共同体的当事人,有向合议庭表达其法律见解之权利。当其认为有必要向陪审员为法律指示时,享有请求法官指示之权利;二是为保障当事人的法定听审请求权。法定听审请求权,是指每个当事人都享有平等利用诉讼的权利,以及要求法院通过司法程序对其权利予以保护的原则。[18]只有在合议庭能对案件事实作出正确认定、对涉案法律作出正确选择,当事人法定听审请求权方能有效满足。合议庭能正确选择和理解法律,不但是当事人对其利益依法保护的基础,也是其对法院裁判信赖的基础。基于此,在由职业法官与陪审员组成合议庭审理之时,理应享有基于获得公正审判而要求法官为指示的请求权,以及对法官不当指示的异议权。

《美国联邦民事诉讼规则》第51条赋予了当事人对法官指示的异议权,其在两种情况下可以提出异议:一是当事人认为法官的指示存在问题;二是当事人认为法官应为指示而未进行指示时(此时应理解为当事人对法官指示请求权)。上述异议权的行使,法律要求当事人应当及时为之,即法官指示之后及时提出或者在法官尚未向陪审团指示之前要求法官指示。

我国最高人民法院司法解释并未就陪审员对法官指示之请求权与发问权,以及当事人对法官指示之请求权与异议权作出规定,从现有条文的规定来看,基本上能确认最高人民法院对法官指示权持“法院专属职权”之态度。这些职权性规定,忽视了对陪审员正当行使审判权的职业保障,也没有对当事人给予必要的程序关照,在今后完善法官指示制度时必须注意这两方面的关系。

我国人民陪审员制度改革,更加明确了陪审员的程序角色,突出了我国人民陪审制度的特色。综上分析,陪审员制度运行中的法官指示制度,是一套涉及指示内容、指示程序、指示保障以及对指示的救济等规则。为保证陪审员能正确履行审判职责,立法应当规定法官法律指示的职责,明确指示内容的界限,陪审员获得法律指示的权利以及为当事人提供必要的程序救济。除此之外,基于法官指示的重要意义,法官指示的内容还应当成为上诉审理的对象,因而,法官指示必须作为庭审笔录记载的重要内容之一。

【注释】 *西南政法大学法学院教授,法学博士。

[1]参见魏春明、柯华:《中华苏维埃共和国的诉讼制度及其评析》,载《中国井冈山干部学院学报》2010年第6期。

[2]张希波:《马锡五与马锡五审判方式》,法律出版社2013年版,第80页。

[3]参见《最高人民法院答问〈关于完善人民陪审员制度的决定〉》,中国网:http://www.china.com.cn/chinese/law/649985.htm, 2017年2月6日访问。

[4]参见[美]伦道夫•乔纳凯特:《美国陪审团制度》,屈文生、宋瑞峰、陆佳译,法律出版社2013年版,第269页。

[5]周欣、陈建新、聂玉磊:《论法官指示制度之构建》,载《现代法学》2011年第2期。

[6]同注[4]引书,第198页。

[7]参见注[4]引书,第269页。

[8]同注[4]引书,第270页。

[9]参见最高人民法院、司法部《人民陪审员制度改革试点方案》第2条第(四)项规定,健全人民陪审员提前阅卷机制,人民法院应当在开庭前安排人民陪审员阅卷,为人民陪审员查阅案卷、参加审判活动提供便利。

[10]参见注[4]引书,第279-282页。

[11]同注[4]引书,第284页。

[12]同注[5]引文,第161页。

[13]2015年5月20日最高人民法院、司法部发布的《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》(法〔2015〕132号)第22条规定:“人民陪审员应当全程参与合议庭评议,并就案件事实认定问题独立发表意见并进行表决。人民陪审员可以对案件的法律适用问题发表意见,但不参与表决。”

[14]参见施鹏鹏:《陪审制度研究》,中国人民大学出版社2008年版,第176页。

[15]参见注[14]引书,第168页。

[16]参见最高人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第10条之规定。

[17]参见最高人民法院《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》(法释〔2010〕2号)第8条之规定。

[18]法定听审请求权包括以下四方面内容:获得程序通知的权利;提出事实主张和提供相应证据的权利;知悉对方当事人有关事实与法律问题的攻击防御方法;知悉和听取法庭调查或者被法院直接考虑的事实和证据的权利。参见《德国民事诉讼法》,丁启明译,厦门大学出版社2016年版,第8页。 

【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】 2017年 【期号】 6