您的位置:首页 >> 法学研究动态 >> 阅读文章
阅读次数:  574
形式解释与实质解释之争及其出路
何萍,李腾

【中文关键词】 形式解释论;实质解释论;文义解释;体系解释;目的解释;人道主义原则

【摘要】 形式解释论与实质解释论的分歧并非双方论者所宣称的那般不可调和。相反,两派解释论在解释位阶上具有一致性,解释结论具有相似性。两派的差异性表现为对法条文义范围的理解不同,深层次的差异在于司法适用中刑事违法性与社会危害性原则优先性选择的立场不同。化解两派矛盾的出路在于建构起由文义解释向体系解释再向目的解释演进的路径:在文义解释中,可以将语义的范围推向极致;在体系解释中,应当协调好刑法与他法的关系、不同法条之间的关系以及同一法条内部的关系;在目的解释中,既要以保护法益作为刑法目的进行解释,还应通过构建多方参与机制诠释法条之规范目的。在解释的尽头,以人道主义补足解释的缺陷,实现合法性与正当性关系的协调。

【全文】

一、问题的提出

发轫于本世纪初的形式解释论与实质解释论促进了刑法解释学的发展,随着争论的深入,双方由最初个别学者的观点交锋逐步演变为两个学派的交锋,由方法论的探讨逐步升级为对罪刑法定原则理解的纷争,再演变为对刑法机能理解的分野、对刑法观差异的全面对立。[1]

在方法论层面,实质解释论者指责形式解释论“只关心字面含义的机械解释,结果可能是实现了形式的安定性却损害了内容的妥当性”。[2]而形式解释论者反诘实质解释论,“在法律缺乏形式规定的情况下,居然可以通过扩大解释将之入罪,这不是类推规定又是什么?”[3]在对刑法条文解释过程中,形式解释论者坚称应以词语的常用语义作为解释的边界,对于非常用语义所导致的文义模糊地带则属于刑法的漏洞,在进行立法修改前只能将疑点利益归属于被告人。与之相对,实质解释论者坚称能够通过刑法解释解决的问题就不属于真正的漏洞。[4]同时,实质解释论者坚信“存疑有利于被告人”原则仅是诉讼法中的原则,针对的仅仅是案件事实存疑时的适用规则,在实体法中并无适用空间。[5]

在解释效果上,实质解释论者宣称形式解释论是在构成要件之外寻找定罪标准,在许多情况下会扩大处罚范围。[6]形式解释论者针锋相对地指出,由于实质解释论是以处罚必要性作为解释的中心,常常导致对法条的扩大解释甚至是类推解释,形式解释论才具有限制处罚的解释效果。[7]其后,双方的对立焦点更是上升为刑法人权保障机能与社会保护机能的对立,上升为个体本位主义刑法观与国家本位主义刑法观的对立。[8]在双方唇枪舌剑的交锋中,两派观点的矛盾似乎已达到不可调和的地步。

然而,即便双方倾其所能的将观点的对立推向全面化、极致化,但争论始终在两条轨道上行走——平行,但缺乏对真正问题的交锋。特别是双方在缺乏统一的前提预设和话语体系的情况下,所谓的争论往往是通过过度放大对方观点中的某一论点或者通过曲解对方的观点,来完成己方观点的自我证成,“从而导致两派之间大量学术错解和观点误读,以至双方观点争锋,往往射偏了靶子。”[9]在这种“错觉”下,我们不禁要追问:形式解释论与实质解释论之间的矛盾是否真如两派论者所宣称的那样不可调和?形式解释论与实质解释论之间争议的焦点究竟在哪里?是解释方法的差异,还是解释立场的错位?面对两派的差异,刑法的解释又该选择什么样的路径,秉持什么样的原则?作为规范刑法学的本源性命题,对于刑法解释的厘清是刑法学研究发展的根基。基于此,本文展开对上述问题的论述以期为刑法学发展尽一份绵薄之力。

二、形式解释与实质解释之争:异同与困境

在通常意义上,学者们论及形式解释与实质解释时,均是先将两者作为刑法解释方法进行论述,并在此层面上展开详细论述。然而,在方法论层面上双方的观点是否是不可调和的呢?本文认为并非如此,无论是从解释位阶、还是解释结论来看,双方的共同点均大于差异点。两派的对立远非其所描述的那么全面、深刻,在绝大部分情况下解释结论是相同的,对立只是个案。

(一)解释位阶的“殊途同归”

表面地看,形式解释与实质解释的争论有两个方面。第一,对于刑法虽然有明文规定,但缺乏处罚必要性之行为如何处理?第二,对于刑法没有明文规定,但具有较大社会危害性之行为,又当如何处置?

两派在第一个问题上的结论具有一致性,形式解释论者虽然肯定该类行为的形式违法性,但通过实质违法性的评价而否定了该类行为的社会危害性,从而给予了该类行为以出罪考量的可行性。实质解释论者从处罚必要性视角出发,直接将不具有处罚必要性之行为在构成要件评价阶段予以出罪。双方虽然对此类行为评价的逻辑方式有所差异,但得出的结论具有一致性。因而,双方争议的核心主要在于第二个问题,即对于法无明文规定却具有社会危害性之行为是否可以人罪?形式解释论者在此基础上将该问题的争议上升为刑事司法实践中究竟是形式解释优先还是实质解释优先的问题。

形式解释论者坚称,实质解释以处罚必要性为原则来指导刑法的解释会导致某一行为的处罚必要性越高,则该行为入罪的可能性就越大,而对相应法条进行解释时的语义范围就越大。以实质解释先于形式解释、实质判断优于形式判断的思路解读刑法、诠释案件,会使得法条的实质内涵突破形式框架的限制,这种根植于社会危害性理论的解释方法直接为刑法的扩张适用提供了合理的借口,并且会导致司法权突破成文法的基本束缚。且以实质判断取代形式判断的方法亦是混淆了社会危害性与刑事违法性在不同法律阶段的作用,混淆了罪刑法定原则形式侧面与实质侧面的作用。[10]

实质解释论者则一方面通过“归谬法”来演绎形式解释的不足,另一方面通过宣称自身亦是在遵循罪刑法定原则的前提下进行的解释,坚守着刑法的明确性、规范性原则,以反驳形式解释论者的责难:首先,由于形式解释论者并未给形式解释作出准确的定义,而实质解释论者则提出所谓实质解释乃是对构成要件的解释,并使其违法与有责达到值得科处刑罚的程度。[11]这就为实质论者立足于己方的定义对形式解释论进行批驳提供了空间。其次,实质解释论者亦强调应当在罪刑法定原则之下对刑法条文进行解释。诚如张明楷教授所言,“在行为不能被构成要件的表述所包含(不处于刑法用语可能具有的含义内)时,当然形式优于实质,即不得违反罪刑法定原则。”[12]最后,实质解释论者在更高层面将两派的对立演绎为究竟是坚持“恶法亦法”还是“恶法非法”的问题,实质解释论通过宣扬其以法律的正当性克服了法律合法性的不足、通过恶法非法的法律实质主义消解了恶法亦法的法律形式主义弊端。[13]对此,形式解释论者回应道,形式解释论并非不要实质判断,只是在对法律条文进行解释时应当遵循由形式向实质过渡的演进路径,形式判断在先,实质判断在后。[14]由此,亦完成了对自身理论完整性的论证。

即便双方在论辩过程中的论证方式值得商榷,但不可否认的是双方在进行解释的过程中均是坚持了形式判断先行的原则。诚如双方所宣称的,双方对于形式上没有法律规定,但实质上具有社会危害性之行为均是坚持形式优先的原则,在这一点上并无区别。因而,双方在第二个问题上的理论争议可以说是殊途同归。

(二)解释结论的“大同小异”

形式解释论者与实质解释论者将双方理论的对立推向极致化的过程中必然意味着双方对大部分刑法文本的解释结论存在重大差异、对案件定性存在全面分歧。但是通过阅览相关文献,可以看出双方的争议似乎只存在于少数的法条理解及案件的定性争议中。而且,大多数论者在谈及形式解释论与实质解释论时,亦无非是集中于真军警实施抢劫是否适用“冒充军警人员”这一法定刑升格条款、“故意毁坏公私财物”中“毁坏”一词的含义究竟是限于“物理损害说”还是“效用损害说”,以及对于组织他人偷越国边境罪中的“偷越”是否包含以非法目的合法手段取得签证后的进出国边境之行为这些突出性问题,并通过放大上述争议的分歧来达到异化两派解释结论的效果。事实上,对于大多数案件的判断及法条的解释,双方的观点并无差异,这是因为:

首先,无论是形式解释论者亦或实质解释论者,在入罪环节的解释中均包含了形式解释与实质解释双重解释机制,为限制行为入罪提供了保障。例如,最为众多学者们所诟病的真军警显示其军警人员身份而实施抢劫行为的解释中,虽然凸显了以社会危害性为核心的“举轻以明重”的入罪演绎思路,但正如张明楷教授所言,“‘冒充’包括假冒和充当,其实质是使被害人得知行为人为军警人员……”。[15]这种解释路径所遵从的亦是先进行形式之判断,再进行实质判断之原则,只有先将“冒充”解释为假冒和充当,才有后面实质危害性的论证过程。只是在对法条文义进行解释的过程中,实质解释论者往往倾向于将文义的边界推向极致。[16]

其次,双方对于法条词义的解释均采用客观主义的解释目标。对于刑法条文的解释究竟是否应当随着时间的流变、人们观念的变化而与之相适应地作出改变双方秉持相同的观点,实质解释论者认为刑法一经制定,立法者的意图也随即消失,解释者在对刑法进行解读的过程中只能以法律文本为依据,探求法律的真实含义。因而,对于文本的解读只能明确立法所希望规制的行为重点,明确法律所希望保护的利益,并作出符合时代性的解读。因为法益的表现形式虽然在不同时代会体现出不同的形式,但法益的内涵却是深刻地体现在文本之中。[17]与此对应,形式解释论者亦宣称:“对刑法用语,应当适应社会发展,结合现实语境,作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释,法律原意存在于法律文本中,而非立法者那里;法律原意不是凝固的,而是随着社会生活的变动而发展的。”[18]正是由于双方均秉持客观主义的解释目标,而同一法条规制行为重点是相对确定的、同一词语在当代的主旋律又是相当的,这就决定了双方在对法条含义的理解上不会出现南辕北辙的差异。

最后,无论是形式解释论还是实质解释论均具有出罪之功能。形式解释论因强调文义解释在解释过程中的突出作用,通过强调法条的核心语义而在行为人罪判断的第一阶段,即行为类型化判断过程中就将一部分具有社会危害性之行为排除出犯罪圈,再经过实质违法性的判断,通过《刑法》第13条“但书”的规定,又将不具有可罚性的行为排除出犯罪圈。而实质解释则是通过法益侵害理论将不具有法益侵害之行为直接不作为犯罪来看待,从而发挥出罪的机能。立足于结果无价值的判断标准,将没有法益侵害性之行为排除出犯罪圈,这也为实践中解决行为人之间互开、环开增值税专用发票,但并未偷逃税款等行为的出罪提供了理论上的依据。正是由于两种解释均具有出罪之功能,使得两派在对某些社会现象进行刑法上的评价时均能得出不构成犯罪之结论。

综上所述,正是因为形式解释论与实质解释论在解释内容上的一致性、解释目标上的一致性以及出罪功能上的一致性三方面内容的契合,使得形式解释与实质解释在解释结论上共性大于差异性。

(三)解释论纷争的焦点在于立场的差异

既然形式解释论与实质解释论在解释的位阶及解释的结论上并无本质之差异,何以造成双方在理论上的“剑拔弩张”?其实,脱离了理论上的“喋喋不休”而回到对具体分歧的分析使得矛盾的焦点更加清晰,双方争议的表现乃是在于刑法文本的文义范围的差异。正如上文所述,即便是实质解释论者在进行行为人罪演绎路径的选择上亦坚持文义解释优先。例如,对于毁坏财物罪中“毁坏”一词的理解,实质论者在肯定了“物理损害说”这一常态性行为模式后,以财物的使用价值为依据而肯定了“效用损害说”,由此将“毁坏”一词的语意推向更加广泛的边界。而形式解释论者因坚持“毁坏”一词的核心语义而体现出与实质解释论者的差异。

如果将刑法条文的语义划分为核心语义和边缘语义,则核心语义部分的内容是双方之共识,从核心语义向边缘语义过渡的部分则是双方的分歧地带。应当承认,对于语义的模糊地带绝非实质解释论者的专有领域,形式解释论者在对法条进行解释时亦会通过扩大解释来完成对某一罪名的构造,双方的差异在于如何处理这部分模糊地带。对此形式解释论者以“存疑有利于被告人”原则以及通过将其视为刑法之漏洞表达自身理论诉求,而实质解释论者则以处罚必要性来考量这一模糊地带是否应当纳入刑法规制的范围,行为是否具有处罚必要性是以实质的正义观为背景进行考量的,实质正义观的背后恰恰是人们对社会危害性原则的诉求,是以社会危害性引导刑法解释的体现。因而,形式解释论与实质解释论更深层次的理论争锋在于:在刑事司法中如何理解刑事违法性与社会危害性的关系,究竟是坚持刑事违法性优先还是社会危害性优先这一立场选择的问题,而非解释方法的差异。坚持社会危害性理论优先的实质解释论者倾向于通过在词语的最大语义范围内探讨法条的真实含义,以结果导向引导法条的解释范围;而坚持刑事违法性优先的形式解释论者则专注于对词语的常用语义的坚守,将行为的构成要件符合性视为入罪的前提条件,并以此指导刑法的解释范围。

本文认为,社会危害性理论与刑事违法性理论应分属不同法治阶段的理论内核。社会危害性原则的评价应当体现在刑事立法的过程中,而刑事违法性理论则应贯穿司法实践的始终。这既是罪刑法定原则不同侧面的基本要求,也是法治国对于分权制衡理论的践行之道。然而,问题在于当我们对某一刑法条文进行解读时,某一词语的内容究竟是核心语义涵射范围还是属于边缘语义涵射范围,是没有统一标准的,究竟是以法学专业学者的视角来对某一词语的含义进行解读还是以大众的基本认知为前提对某一词语含义进行解读也是饱受争议的,这都会直接影响词语的核心语义与边缘语义之范围。这也就意味着,即便澄清了形式解释论与实质解释论的理论分歧,亦需要寻找一条可行的解释路径来完成从理论回归实践的可行路径,完成刑法解释的自我救赎。

三、刑法解释的“出路”:解释位阶的厘定

实践中,不同论者均宣称自己是在罪刑法定原则之下对刑法条文进行解释、对案件性质进行判断的,但实际的情况却是各方在自我立场的坚守下针对不同案件、不同法条选择最符合己方内心结论的解释方法。“控方可能直接选择法律的规范目的等作为支撑解释结论的理由,以实现指控;辩方则可能以立法者的意思有变化,不再对某种行为进行处罚为由,选择立法史料、体系解释等来支撑解释结论。”[19]而各方所宣称的对罪刑法定原则的坚守不过是为其解释结论的合法性进行“背书”之举。上述现象存在的根本原因在于刑法学界至今未构建起一套解释规则,对刑法解释方法的厘定与位阶排序的认定无疑是克服这一困境的可行之路。

(一)解释方法位阶排序:由安定性走向正义性

对于刑法解释的种类,学界历来是众说纷纭,有学者将刑法解释方法分为类推解释、扩大解释、限制解释、补正解释、当然解释、反对解释、体系解释、历史解释、比较解释与目的解释。[20]有学者将刑法解释分为文义解释、扩张解释、缩小解释、当然解释及历史解释。[21]还有学者将刑法解释方法分为文义解释、体系解释、历史解释、目的解释以及合宪性解释。[22]这些分类为刑法解释学的发展提供了不同的研究思路,但是由于上述解释方法缺乏统一的分类标准,不仅使得具体解释方法之间存在重合,还混淆了解释效果与解释方法之间的关系,使得刑法解释学陷入一片迷惘与混乱之中。

本文认为刑法解释首先应当分为文义解释与论理解释,然后论理解释又可以分为体系解释与目的解释。刑法解释应当限于这三种具体的解释方法,而其他所谓的解释方法不过是上述解释方法的延伸或者对解释方法、解释结论概念的混同。纵观上述学者们所论及的解释方法,所谓类推解释、扩大解释、缩小解释只是在文义解释的基础上对解释结果考察的结论,并非具体解释方法。至于当然解释和反对解释乃是对文义的具体演绎过程,是文义解释的下位概念。对于补正解释和比较解释而言,则是在考察了法条之间关系、同一法条内部协调性的基础上所作出的体系解释。形式解释与实质解释更不是具体的解释方法,而是不同的解释立场,是一个将具体的刑法解释方法内化为逻辑思维以及解释立场的过程,具体的刑法解释方法都在解释论者所持的解释立场之下被悄无声息的有选择性适用了。合宪性解释是基于宪法视野下对于刑法解释结论的正当性考察,这更类似刑法与他法之间体系性协调的结果,而且考虑到合宪性解释只限于理论性的提倡而非实践性解释方法,因而不作为本文具体解释方法予以论述。历史解释是否可以作为一种单独的解释方法虽有争议,但进行历史研究乃是为了探究立法者的原意,属于主观主义目的解释的具体演绎。然而,历史解释采取的是对立法时的争议资料进行归纳、整理和分析,而非对法律文本进行分析解释,解释对象的偏差决定了其不能作为独立解释方法。因而,本文认为刑法解释方法只限于文义解释、体系解释与目的解释三种方法。

这三种具体的刑法解释方法中应秉持由文义解释、体系解释、目的解释不断演进的解释位阶排序。这种位阶关系是基于由客观向主观、由共性向个性、由形式判断向实质判断逐次递进的解释原则。从文义解释向论理解释的过渡是刑事司法遵循刑事违法性优先性的必然选择,是法律由安定性向正义性过渡的必然选择。在论理解释中应当秉持由体系解释向目的解释的演进,这是刑法解释遵循由客观向主观过渡的运作模式、遵循刑法解释由合法性向正当性过渡运作模式的基本要求。因为体系解释是立足于刑法文本通过法内、法外的协调、刑法条文之间的协调以及同一法条内部的协调来完成对刑法条文科学的解释,这不仅要求条文自身的解释合理,也要求条文之间整体的合理性,这无疑为法条的解释提供了额外的限制性条件,相比较目的解释而言,更加具有客观性。而目的解释由于探求刑法条文之规范目的,多集中于对个罪目的之论述,完成了刑法解释由共性向个性的过渡。但是由于刑法的规范目的并未直接体现在刑法条文的字里行间,而需要通过对法条的个性化解读方能得出结论,使得法条可能因不同学者对规范目的解读之不同而对同一现象得出不同之结论。而且在对刑法规范目的之解读过程中,如果对个罪尚能以客体(抑或“法益”)为指导进行解读的话,对于《刑法》总则中的内容又当以何为规范之目的进行解释则是仁者见仁、智者见智的事情了。因而,目的解释应当作为体系解释之后位阶排序,由此构建了文义解释向体系解释再向目的解释逐步进阶的解释位阶。

(二)解释方法的具体应用:解释范围的限缩

在刑法解释位阶的选择之中,只有当通过前一种刑法解释所得出的是多个结论或者解释结论明显荒谬的情况下才需要通过下一位阶的解释方法进行解释,且每往下一个解释方法演进的过程中,所得出的解释结论原则上均不可逆的。因此,这一解释路径是一个解释范围逐渐缩小的过程,本文力图在这个解释的过程中完成对刑法条文的合理解读。

1.文义解释、体系解释的具体应用

在文义解释阶段无需纠结对文义的解读究竟是立足于普通民众的视角还是立足于法律职业群体的视角。一般而言,不同的解释论者会以词语的核心含义为解释的结论,但必然也会出现在边缘含义的范围内进行文义的解读。此时对于同一法条便会出现不同的解释结论,对于同一现象也会得出不同的入罪结论。应当承认单纯依赖文义解释并不能达到释疑的效果时,我们需要借助体系解释、目的解释完成对行为性质的解读。对于体系解释而言,需要协调好三方面的对应关系:

其一,协调好前置法与刑法条文之间的关系。以违法相对性理论协调前置法与刑法的关系,在人罪方向上坚持社会危害性增量原则区分违法与犯罪的关系,坚持刑法的独立品性;在出罪方向上坚持对前置法律违法判断的依附性,前置法中不作为违法对待之行为在刑法中亦不能作为犯罪论处。例如,《治安管理处罚法》与《刑法》中对非法拘禁行为的客观规定均为“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的”,对此就应当通过程度的区分来对不同行为进行不同的解释。而当前置法的变动导致对某一类行为不再作为犯罪处理时,刑法亦应进行适时性调整。

其二,协调好刑法条文之间的相互关系,这既包括法条之间适用冲突之协调,也包括对同一词语的理解应放在相关法条的框架内进行对比性分析,以罪刑均衡原则指导词语的解释外延。在前一语意下,对于处理法条竞合问题能够起到指导作用。就金融诈骗罪八个罪名与诈骗罪之间的竞合关系而言,其呈现出的不仅是特殊法之于普通法的关系,更需看到诈骗罪与这八个罪名之间呈现出的兜底关系,法条之间的兜底关系使得兜底罪名不再包含特殊罪名的规制内容。以往学者在研究兜底性条款的适用时过多关注于条款之间的同质性关系,但是兜底条款对于明示条文内容的排除亦是应有之意。从这个意义上来理解,行为人实施的特殊诈骗行为在没有达到入罪标准的前提下,亦不能以诈骗罪论处。在后一语意下,是对以刑释罪理论的提倡。例如,刑法规定的各类组织行为的犯罪,各类“组织”的含义不尽相同。组织卖淫罪中的“组织”与组织考试作弊罪中的“组织”含义必然有所不同,这两个罪法定刑的巨大差异决定了两种“组织”行为中所表现出的控制性、严厉性等都有差别。[23]

其三,对于法条内的协调主要涉及的是对兜底条款和援引法定刑的解释。[24]对于兜底性条款而言,需要从两方面理解:对于行为手段而言,需具有“同质性”;而对于危害结果则应当具有“等值性”。[25]实践当中,以结果导向的解释方法过度强调危害后果的“等值性”,因而造成飙车、醉驾、“碰瓷”、偷窨井盖乃至生产销售伪劣产品的行为均被以危险方法危害公共安全罪所囊括。然而,立足于行为危险与后果危害双向解释的原则,则应当看到《刑法》第114条对该罪客观构成要件的描述是与“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体”这些行为并列在同一条文中的,因此,以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”应当与前述几种行为方式的危险具有相当性,即行为本身具有破坏性且行为一经实施,危害后果具有不可控制性。而上述行为显然不具有行为方式的“危险性”,不应被评价为以危险方法危害公共安全罪。而对于援引法定刑的冲突在利用未公开信息交易罪的规定中凸显出来,利用未公开信息交易罪究竟援引的是部分法定刑还是全部法定刑?从语意上而言,刑法条文中以“的”作为罪状描述的终结,而“情节严重”应当理解为对行为后果程度的评价,因此应当援引的是第一款全部法定刑,但司法实践长期以来只将“情节严重的”一词视为量刑情节,而仅仅援引第一档法定刑。这里所存在的“司法解释依赖症”暂且不表,但在文义存在分歧的情况下,完全可以通过体系化的解读来完成对该罪的合理解释。既然利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪是放在同一条款下的规定,说明两罪的危害性具有等量性,而两罪在行为方式运作上的相似性、造成危害结果的等量刑上亦无差别,唯一的差别在于所利用信息范围的差异。由于两罪是对涉及不同类信息的并行性规定,对危害后果所配置的法定刑亦应呈现出对应性。因而,这里的援引法定刑其实援引的是全部法定刑规定。正是在法内与法外、不同条文之间、同一条文内部的体系性解释使得刑法解释在由文义解释向体系解释过渡后增加了法条含义的确定性,减少了法条的模糊性。

2.目的解释中对于“目的”的实践探寻

由于文义解释、体系解释均是从刑法客观体系出发对法条进行理解,受限于成文法的局限性,使得文字所表达的字面含义与法条所存在的真实含义之间可能存在一定的差距,这时就需要借助于目的解释来对法条真实含义进行厘定。在文本的解释位阶之下,文义解释划定了解释范围,体系解释划定了解释方向,而目的解释则提供了解释目标。虽然本文并不认为目的解释在解释方法中的主导作用,[26]但基于刑法宽容性和谦抑性的考量,通过目的解释对于某些行为的出罪能够提供一定的路径。

当今对于目的解释的批评主要集中于主观因素对于目的解释的主导性影响。“司法主体在目的解释适用过程中会将目光投向政策、利益、民意等非规范因素,这些因素的介入加大了突破罪刑法定的可能性。”[27]法外因素确实可能经由目的解释引入对刑法条文的注释之中,但是法律的经验性学科、实践性学科的本质属性决定了法律不可能脱离生活而存在,法律更不可能脱离民众的普通性评价而独显“高贵典雅”的气质。正因为如此,刑法的解释一直是在安定性与正义性之间寻求价值平衡的产物,法条的解释绝非冰冷的逻辑思辨过程,而是血肉饱满的平衡演绎过程。如果说文义解释、体系解释关注的是刑法安定性之要求,体现的是刑法自由保障之机能,则目的解释关注的则是刑法的正义性,体现的是社会保护之机能。关键的问题在于如何在合法的前提下体现刑法的正义性诉求。

本文认为,对于目的解释适用规则的提倡不可能脱离刑法的目的而存在,对于刑法目的之追问亦不能脱离刑法文本而单独存在。刑法之所以需要解释,从形式上看是因为对于疑难案件有不同之解读、对于法条含义有不同之解读,更进一步的原因在于解释者对法条的目的界定的错位,对于刑法目的界定的错位。因而刑法目的的界定其实指导着刑法目的解释的“目的”定位。对于刑法目的的追问,体现在《刑法》第1条之规定为了惩罚犯罪、保护人民,根据宪法……制定本法。”刑法开宗明义地指出刑法乃是为了“惩罚犯罪”与“保护人民”而设定,这里包含着两个不同层面的含义,根本的目的在于保护人民,而“惩罚犯罪”不过是“保护人民”的手段而已。而“保护人民”又要在刑法规定的范围内对人民进行保护,也即保护的是刑法所规定的人民的利益。因而,本文赞同刑法的目的在于保护法益之说。对于目的解释的落实应当在两个层面展开:在第一层面,以客体或者法益为指导对刑法进行解释;在第二层面,通过建构多方参与机制讨论争议性条文的规范目的。

就目的解释第一层面而言,对争议广泛的“口袋罪”非法经营罪“兜底条款”的解释中,仅从明示条款中并不能得出行为同质性的解释结论。因为明示条款所对应的分别是经营主体违法、经营客体违法以及经营对象的违法。三种情形分别指明了三种违法方向,想从中抽象出一个行为的“最大公约数”具有难度。因而才产生了司法解释中将哄抬物价、囤积居奇这种纯粹市场竞争行为解释为犯罪的情形,而司法实践更是无出其右地将经营保安业务、发放高利贷、甚至收购玉米的行为装入该罪的“口袋”之中。[28]但是从该罪的客体出发进行限制性解释则无疑能否定上述行为刑事违法性之判断。从三项明示性规定中可以看出该罪保护的客体乃是特殊市场准入管理制度和许可制度。[29]基于管制对象的特殊性,就应当将哄抬物价、发放高利贷以及经营保安业务之行为排除出该罪的构成要件中。也即对于前置法中没有规定特殊审批的一律不得作为该罪的入罪条件,而对于收购玉米之行为虽然具有了形式上的违法性,但是对于法益不仅无害而且有益之行为亦不具有社会危害性,不能作为入罪之依据。“如果我们意识到刑法的目的是保护法益,意识到刑法分则的所有条文都有其保护的法益,意识到符合犯罪构成的行为都是对法益的侵害或者威胁,那么,所有的犯罪都是实质犯,形式犯没有存在的余地。”[30]那么,实践中也不会将有益于社会之行为作为犯罪对待了。

然而,依据刑法排列所抽象出的客体亦因存在不同之解读而对同一条文的内涵存在不同的争论。因而,在目的解释的第二层面亦应对有争议法条之规范目的进行准确解读。这就要求对于具体法条目的解释则应构建起多方参与机制:第一,学者们对于法条的理解与法条目的之检释,必然能够指导实践中对于案件的认定,但是学理解释经常会对同一法条产生不同的诠释效果;此时就需要司法机关对于法条之目的予以说明,通常的司法解释总是对于行为类型的归纳、对量刑情节的细化,鲜有司法解释对于某一法条之目的予以明示,正是因为缺乏了这种对法条目的的诠释使得实践中新旧司法解释之间会出现相互矛盾之情形。因此,通过司法解释这种有权解释明确具体法条之目的,能为法律解释指明方向。第二,司法实践中应当加强法官在判决书中的说理成分,使得司法实践者的思路能够为公众所知悉,使得司法实践者对于法条的理解亦能为人所知。在实践中,对类似的案件,法官在判决书中的说理则能为其他法律职业共同体及普通民众对法律的理解起到指引性作用。也许基于个案的理解所构建的规范目的不一定完全契合法条的真实目的,但随着司法指引所引起的探讨必然会对目的的理解产生纠偏性作用,以理论与实践共同确定刑法条文之规范目的。

(三)解释的尽头:人道主义的补足

必须承认,行为的复杂性远非一套解释规则所能诠释。在实践中,我们往往会发现,在穷尽了解释规则后,我们依然无法得出心中想要的正义性答案,依旧会面临两难之抉择,依旧会受到良心的拷问。在解释的尽头,坚持合法性诉求可能意味着我们要面临冷酷的法律,而实现内心正义性诉求又可能面临刑法解释的合法性质疑。成文法的局限性以及司法机关对于司法解释的依赖性决定了这种矛盾冲突的现实性。实践当中,“抗癌药第一人”陆勇案的曝光,[31]使得刑法合法性与正义性的对立被推向极致,守法意味着守生希望的破灭,而求生则意味着对司法权的挑战。由于《刑法修正案(八)》对生产、销售假药罪的修改,使得该罪从具体危险犯转变为抽象危险犯,法律将生产、销售假药的行为直接拟制为一种危险状态。同时,由于该罪对假药的评价权完全交由前置法的规定,使得行政权与司法权的重合、行政权主导了司法权的判断。虽然陆勇案最终以技术性的处理将“代购”行为解释为非销售行为,使得陆勇免受刑法责难,但该类案件的问题并没有得到真正的解决。面对这种极端的矛盾对立,我们依旧无所适从。当解释走到尽头后,人道主义无疑是对刑法解释的最佳补足方案。

当今,公开反对罪刑法定原则的解释者几乎没有,不少学者从罪刑法定原则中延伸出“存疑有利于被告人”的解释原则。然而,这只是一种倾向性的结论,对于罪刑法定原则何以体现出这种价值选择并未予以诠释。因为即便是在罪刑擅断的中世纪,刑法的立法亦是以明文的形式体现出来的,这与当今罪刑法定原则所体现出的成文法形式并无差异。罪刑法定原则中不定罪、不处罚的实质内涵、提倡民权、限制公权的政治价值、存疑有利于被告人的价值选择才是罪刑法定原则价值的最终体现。然而,我们是根据什么来解读出这些结论的呢?从刑罚人道主义原则到当今的人道主义理念的发展为罪刑法定原则的解读提供了时代背景、理论内核。不同的时代,对于罪刑法定原则主旨内涵的理解并不相同。时代的价值选择无疑是引导罪刑法定原则发展的关键,人道主义作为启蒙时代以来的主导性价值为人权发展、司法限权提供了价值内核。人道主义所要求的以人为本的原则既是对司法宽容理念的提倡,也是对司法道德性的要求,同时也赋予罪刑法定原则越来越多的价值内涵。

因此,在解释的尽头,在合法性“悖论”一览无余之时,在合法性与正当性的冲突不可调和之时,坚持人道主义原则来对刑法条文进行解读,用人道主义原则来引导刑法理论的发展都不失为一种明智之举。如果从人道主义的角度进行考虑,对于有利于被告人的类推解释在学界及实务界中的提倡就不难理解。而当前理论界所提倡的“司法犯罪化”理论、“敌人刑法观”以及“罪刑法定原则两点论”表现为对罪刑法定原则的价值相悖因而受到学界的广泛批评,实质在于这些理念的提出违背了人道主义的基本价值准则,即以人为本的原则,亦忽视了司法的道德性要求赋予的法律内在生命力、道义上的正当性。在这个意义上,“拉德布鲁赫公式”的提出为我们化解合法性与合理性冲突提供了一个准则。由法的安定性向目的性及正义价值选择的过渡彰显的正是一种更高的正义性要求。这种正义性要求在当代的价值展现为人道主义要求,而这种正义其实存在于每个人的内心,即便对于不同案件的正义性判断可能并不完全一样。因而,当刑法解释走到尽头时,如果我们能秉持这样一种价值观念去理解法条,陆勇案的难题也许不再难以回答。

当前,理论界对于罪刑法定理论的重审,对于宽严相济刑事司法政策的纠偏,以及对于司法宽容理念的提倡,都是在强调合法性基础上在更高的正义性层面对于人道主义的一种提倡。在人道主义理念的支撑下,司法权的限缩与道德性要求亦成为必然趋势。在此基础上对于安乐死的审慎态度,[32]对于青少年犯罪问题的谨慎立场,对于法律存疑时倾向于有利于被告人的解释立场亦在司法实践中得以体现。通过人道主义理念春风化雨般的影响,理论界与实务界在对刑法进行解释、在对疑难案件进行定性时,都在逐渐汇集到人道主义理念的旗帜下。虽然,“在疑罪情况下,在对法律规范的解释方面,法院不是选择对被告人最为有利的解释,而是选择最正确的解释。”[33]然而,何谓“最正确的解释”却耐人寻味,在践行宽容精神之时,在秉承人道主义的理念之下,“正确的解释”往往建立于对被告人有利的基础之上。[34]此时,人道主义就是刑法解释的道德选项,而这正是本文所提倡的。

(责任编辑:于改之)

【注释】 *作者单位:华东政法大学。本文系上海市085工程“华东政法大学博士生海外访学资金专项资助研究成果”;华东政法大学“优秀博士论文专项培育成果”(项目编号:2017-1-005)。

[1]参见陈兴良:《形式解释论与实质解释论:事实与理念之展开》,《法制与社会发展》2011年第2期。

[2]苏彩霞:《实质的刑法解释论之确立与展开》,《法学研究》2007年第2期。

[3]陈兴良:《形式解释论的再宣誓》,《中国法学》2010年第4期。

[4]参见劳东燕:《刑法解释中的形式论与实质论之争》,《法学研究》2013年第3期。

[5]参见张明楷:《“存疑时有利于被告”原则的适用界限》,《吉林大学社会科学学报》2002年第1期。

[6]参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第117页。

[7]同前注[3],陈兴良文。

[8]参见杨兴培:《刑法实质解释论与形式解释论的透析与批评》,《法学家》2013年第1期。

[9]周祥:《建立一座法律解释论的“通天塔”——对实质的刑法解释论的反思》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第26卷,北京大学出版社2000年版,第72页。

[10]同前注[3],陈兴良文。

[11]参见张明楷:《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》,《现代法学》2009年第6期。

[12]同前注[2],张明楷书,第121页。

[13]同前注[2],苏彩霞文。

[14]同前注[3],陈兴良文。

[15]张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第717页。

[16]同前注[4],劳东燕文。

[17]参见张明楷:《刑法分则的解释原理(上)》,中国人民大学出版社2011年版,第27-30页。

[18]陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第59~60页。

[19]周光权:《刑法解释方法位阶性的质疑》,《法学研究》2014年第5期。

[20]参见张明楷:《罪刑法定原则与法律解释方法》,《华东刑事司法评论》2003年第1期。

[21]参见陈兴良:《口授刑法学》,中国人民大学出版社2007年版,第34~36页。

[22]参见梁根林:《罪刑法定视域中的刑法适用解释》,《中国法学》2004年第3期。

[23]参见何萍:《论组织卖淫罪中的组织行为》,《华东政法大学学报》2013年第4期。

[24]援引法定刑在刑法分则中体现为两种模式:一种是援引本条之外的法定刑,例如受贿罪的处罚规定中就指出:“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”另一种情形是同一条文之中的不同罪名相互援引法定刑,本文特指第二种类型。

[25]参见马荣春:《形式理性还是实质理性:刑法解释论争的一次深入研究》,《东方法学》2015年第2期。

[26]同前注[15],张明楷书,第18页。

[27]赵运锋:《刑法目的解释的作用、边界及规制》,《北方法学》2011年第6期。

[28]参见刘伟:《论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性》,《法学》2011年第9期;刘昌松:《“玉米案”再审意义重大》,《光明日报》2017年1月4日第002版。

[29]参见黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第623页。

[30]张明楷:《新刑法与法益侵害说》,《法学研究》2000年第1期。

[31]陆勇因患有白血病,长期依靠瑞士进口药“格列卫”维持病情,每盒药品售价高达2万元,每年买药成本达30万元。其后,陆勇从他人处了解到印度生产的同类药品每盒价格仅为4000元,陆勇开始直接从印度购买此类药品,并向其他病人推荐,并且随着购买药品人数的增多,该药品每盒的售价降至200元。该种药品虽然具有治疗效果,但是因为并未取得我国药品审批许可,而成为假药。陆勇也因涉嫌销售假药罪被检查机关提起公诉。参见阮占江:《“抗癌药代购第一人”被不予起诉检察机关详解陆勇案撤诉缘由》,《法制日报》2015年2月28日第008版。

[32]在荷兰,刑法并未排除安乐死与协助自杀行为的违法性,只是在司法实践中,法官们基于社会价值衡量的考虑而对安乐死予以了非犯罪化的司法认定。司法实践对于刑事立法在出罪方向上的突破不能不说与宽容的社会价值观念、以人为本的价值选择有密切关系。See Michael Lindemann and Paul Mevis, Recent Developments in the Legislation and Case-Law on Euthanasia and Assisted Suicide-A Comparative Analysis of the Situation in Germany and the Netherlands, Annual Review of Law and Ethics, Band 24(2016), pp.358-360.

[33][德]汉斯•海因里希•耶塞克、托马斯•魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第190页。

[34]参见李凯:《刑法解释方法的体系建构》,《中国刑事法杂志》2014年第1期。

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 11

主办:中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
京ICP备07034807号-3