您的位置:首页 >> 法学研究动态 >> 阅读文章
阅读次数:  894
技术措施保护与合理使用的冲突及法律对策
王 迁

【中文关键词】 技术措施;合理使用;限制和例外

【摘要】 技术措施尚未达到智能区分对作品的非法利用和合理使用的程度,只能自动禁止未经许可的所有行为,因此对技术措施的法律保护,即禁止实施直接规避行为和提供规避手段,与对作品的合理使用将难以避免地产生冲突。直接规避技术措施的危害主要体现于对作品的后续侵权行为,该行为本身对权利人的影响有限,为了给合理使用留下适当空间,无需予以禁止。向他人提供规避手段可能严重影响权利人的利益,法律应予以禁止,但同时应为合理使用留下空间,即确因技术措施而无法实现合理使用时,经提供符合法律要求的有关合理使用的声明,可以获得规避手段。

【全文】

“技术措施”是版权人在数字环境中维护自身利益的技术手段,可以阻止他人未经许可利用作品。技术措施根据其功能被分为如下两类。第一类被称为“接触控制措施”,其作用在于防止他人擅自以阅读、收听、收看等方式“接触”作品内容。如视频网站对于收费影视剧设置的用户名和密码,那些未付费的用户将无法登录网站并在线欣赏影视剧,即无法“接触”作品。第二类被称为“版权保护措施”,其作用在于防止他人擅自对作品实施复制和传播等受专有权利控制的行为。例如,视频网站采用只允许在线观赏影视剧,而不允许下载的技术措施。再如,电影作品权利人在DVD中采用的ARccOS系统和RipGuard系统会刻意在DVD中制造“坏扇区”,这些“坏扇区”不会影响DVD播放器对电影的读取和播放,却会导致复制软件误认为该DVD已经损坏,因此无法复制,[1]从而起到了保护复制权的作用。然而,无法被攻破的技术堡垒是极为罕见的,规避技术措施的行为和工具总是与技术措施相伴而生。为了使版权人采用的技术措施能够起到维护其合法权益的作用,必须对技术措施提供法律保护。为此,《世界知识产权组织版权条约》(简称WCT)要求缔约方对特定技术措施提供保护。 WCT第11条规定缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律救济办法,制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(简称WPPT)18条以相似的措辞要求缔约方对用于表演和录音制品中的技术措施加以保护。

我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》同时保护上述两类技术措施。《信息网络传播权保护条例》对受保护的“技术措施”的定义是“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”。[2]显然,“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的……有效技术、装置或者部件”属于“接触控制措施”;“用于防止、限制未经权利人许可……通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”则属于“版权保护措施”。[3]同时,《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》也对这两类技术措施提供了较高水平的保护,不仅禁止为自己使用作品的需要而避开或破坏技术措施(下文简称“直接规避行为”), [4]也禁止向他人提供用于规避技术措施的工具或向他人提供规避服务(下文简称“提供规避手段”)。[5]

问题在于,技术措施是根据预先设定的条件自动阻止他人实施某种行为的手段,不能识别他人未经许可的行为在法律上是属于侵权还是属于合理使用。[6]因此,对技术措施的法律保护可能与合理使用产生冲突。例如,一名教师将录像带中的电影片断复制到其他存储介质上,其在课堂教学中予以播放属于合理使用。[7]但如果电影作品权利人采取了防复制技术措施,教师就无法使用常规手段对电影片断进行复制。那么,禁止规避技术措施的规定与合理使用在其适用上是否存在优先劣后的顺序?换言之,能否为对作品进行合理使用而规避技术措施?如果回答是否定的,又该如何解决技术措施保护与合理使用之间的冲突?本文试对此进行分析。

一、合理使用的性质与保护技术措施的正当性

在目前发生的许多涉及规避技术措施的诉讼中,当事人都提出了以下观点:权利人采取的技术措施限制了对作品的合理使用,侵害了使用者的权利,因此法律对此类技术措施的保护不具有正当性。

在比利时发生的“Test Achats诉EMI唱片公司等案”中,EMI、索尼、环球和贝塔斯曼等唱片公司在其发行的CD中加入了技术措施,使消费者无法复制CD。消费者维权组织Test Achats认为,根据《比利时著作权法》对“私人复制”的规定,消费者享有“私人复制权”,而被告使用的技术措施构成对消费者这一权利的侵害,因此请求法院禁止被告在CD中使用此类技术措施。[8]在类似的“UFC Que Choisir等诉Fnac Paris和华纳唱片公司案”中,一名消费者本欲将从Fnac Paris唱片店中购买的CD复制到计算机中,却发现CD中含有禁止复制的技术措施。该消费者向法国消费者维权组织UFC Que Choisir投诉,两者共同起诉唱片店和CD的发行者华纳唱片公司,要求移除CD中的技术措施,理由是消费者的“私人复制权”受到侵害。原告特别提出法国的消费者已经为录制设备和媒介支付了“私人复制补偿金”,因此消费者有权进行私人复制。[9]同样地,在法国发生的“《穆赫兰道》案”中,一名消费者购买了电影《穆赫兰道》的DVD,并希望将电影复制到录像带中。但DVD中有限制复制的技术措施,他因此无法进行复制。该名消费者认为,DVD中的技术措施妨碍了自己行使法国《知识产权法典》规定的“私人复制权”,因此与消费者维权组织一起对采用技术措施的电影公司提起了诉讼。[10]在美国的“环球电影公司诉Corley案”中,原告环球电影公司在电影DVD中采用了禁止复制的技术措施,被告则因传播用于规避该技术措施的解密系统而被起诉。被告抗辩称,美国版权法中有关禁止提供规避手段的规定违宪,因为宪法要求保障公众对作品进行合理使用的能力。[11]

上述观点的实质是将合理使用视为作品使用者的权利,进而将为进行合理使用而规避技术措施的行为正当化,并将权利人利用法律对技术措施的保护而限制使用者合理使用的行为视为对合理使用的非法干涉。上述观点正确与否取决于对合理使用性质的认识。

吴汉东教授曾将有关合理使用性质的学说总结为三种:一是“权利限制说”,即将合理使用看作对专有权利的限制;二是“侵权阻却说”,即认为合理使用是违法阻却事由;三是“使用者权利说”,即认为合理使用是使用者依法享有的利用他人作品的一项权利。其中,“侵权阻却说”与“权利限制说”是从不同方面对合理使用法律属性的认定,与“使用者权利说”截然相反。[12]笔者赞同吴汉东教授的归纳,即第一种和第二种学说尽管表述不同,但实际上是同一意思。从正面看,合理使用是对专有权利的限制,正是这种限制的存在阻却了将特定未经许可使用作品的行为认定为侵权。从反面看,合理使用是未经许可使用作品者的法定抗辩事由,正是这种抗辩的存在限制了权利人的专有权利。但无论如何,合理使用对使用者而言并不是一项请求权,而是一种法律抗辩。第三种学说则将合理使用视为使用者的权利,与前两者完全不同。

“使用者权利说”曾经在少数外国法院判决中有所体现,如美国有法院认为,“虽然传统观点是将合理使用视为抗辩,但最好将其视为由《版权法》赋予的权利。”[13]加拿大联邦最高法院也认为,权利限制“更适合被理解为使用者的权利”。[14]然而,“使用者权利说”是难以成立的。权利(right)与义务(duty)相对应,承认特定民事主体享有权利就必然意味着其可以请求相应的民事主体履行为一定行为或不为一定行为的义务。[15]版权法规定的各项专有权利是典型的绝对权或对世权,权利人享有一系列专有权利意味着他人不得未经许可实施受专有权利控制的行为,这就是他人的义务。如果认为合理使用是使用者的“权利”,使用者就可以请求权利人提供作品,以实现对作品的“合理使用”,而权利人则有义务配合和满足其请求。例如,某人进行了公开演讲(公开发表作品),一名记者希望为新闻报道的目的复制演讲的片断,但由于未记录演讲内容便向作者索要。此时作者是否有义务向其提供演讲稿,以使记者实现“合理使用”的“权利”呢?答案显然是否定的。

由此可见,合理使用并不是一项“权利”,[16]而是一种“特权”(privilege),也就是在特定条件下为某种行为的自由。[17]它意味着使用者可以依法不经权利人许可,以特定方式利用作品,而权利人对此必须容忍。在上述案例中,记者虽然无权要求作者提供演讲稿,但记者如果记录了演讲内容,则可为报道时事新闻等目的对其进行复制,著作权人无法通过其复制权等专有权利进行干涉。这种法定利益(特权)与“权利”并非同义语。

“使用者权利说”的缺陷在数字时代体现得更加突出。由于技术措施不能分辨哪些利用作品的行为属于合理使用,只能根据预先设定的条件阻止所有未经许可的行为,因此合理使用也会被不可避免地阻止。若将合理使用视为使用者的权利,权利人对技术措施的使用以及版权法对技术措施的保护都将因损害使用者的“合理使用权”而丧失正当性。例如,电子阅读网站对其已获得信息网络传播权专有许可的文字作品采取了技术措施,只允许在线阅读,不允许以下载等方式复制。若认为合理使用是使用者的“权利”,则该网站采用这种技术措施显然干涉了使用者为个人学习和研究目的而复制作品的“权利”,该技术措施岂不违法?禁止他人规避技术措施的规定岂不等于协助权利人侵害“合理使用权”?在前述“环球电影公司诉Corley案”中,被告认为保护技术措施的规定构成违宪的主张不就可以成立了么?若是如此,在技术措施无法智能识别并允许合理使用的情况下(在可预见的未来,估计技术措施难以具备这一功能),权利人不应被允许采用技术措施,以免对“合理使用权”造成损害,国际条约和各国立法对技术措施的保护也应被废止。这样的结果当然是令人难以接受的。

正因为如此,目前“使用者权利说”并未成为国际上的主流观点,在前述涉及技术措施的诉讼中,基于“使用者权利说”的起诉或抗辩理由均被法院驳回。在“Test Achats诉EMI唱片公司等案”中,针对消费者维权组织以保护“私人复制权”为由提出的有关禁止唱片公司在CD中采用技术措施限制复制的请求,法院指出,版权法允许“私人复制”只是对版权的一种限制,这一规定既不能被视为赋予个人制作私人复制件的权利,也不能被视为赋予一种版权或邻接权。因此唱片公司采用技术措施限制复制的行为,并不会侵犯消费者在版权法中的权利。[18]在“UFC Que Choisir等诉Fnac Paris和华纳唱片公司案”中,法国巴黎初审法院认为私人复制不是一项“权利”,而是基于公共政策的例外,但法院还是支持了消费者的诉讼请求,禁止权利人采用旨在阻止对CD进行复制的技术措施。在二审中,上诉法院认同“私人复制”不是一项“权利”,而是“禁止未经许可全部或部分复制作品”的法定例外,但强调“为私人目的进行复制”仅能在权利人提起的侵权之诉中用作抗辩理由,不能成为向权利人提起诉讼的理由,这与消费者是否在购买复制设备时支付过“私人复制补偿金”无关,上诉法院因此推翻了一审法院的判决。[19]在“《穆赫兰道》案”中,上诉法院再次强调“私人复制”并非一种“权利”,只能作为对被控侵权的抗辩,因此DVD中禁止复制的技术措施并未侵害消费者的所谓“私人复制权”。[20]在“环球电影公司诉Corley案”中,针对被告提出的“禁止提供规避手段的规定违宪”的观点,法院指出,“合理使用原则从来都不保证合理使用者能够获取作品,以便以其偏好的技术或以原版的格式复制版权作品”,[21]被告的抗辩因此未获采纳。由此可见,“使用者权利说”不能成立。合理使用并非使用者的权利,而是对专有权利的限制,起到了阻却侵权认定的效果。[22]

既然合理使用并非使用者的权利,那么权利人采取技术措施限制未经许可使用作品的行为自然不能构成违法或侵权行为。版权法中保护技术措施条款的正当性也不能仅因技术措施具有限制合理使用的客观效果而受到质疑。

二、以合理使用作为规避技术措施抗辩理由的可行性

虽然法律对技术措施的保护并不会因技术措施具有限制合理使用的效果而丧失正当性,但在涉及直接规避技术措施和提供规避手段的诉讼中,被控侵权人仍然可能将合理使用作为抗辩理由,也就是主张对作品的利用虽然未经许可,但因属于合理使用,为此直接规避技术措施或提供规避手段就应被认定为合法行为。根据该观点,为了实施侵权而直接规避技术措施或提供规避手段的行为应受到法律的禁止,但为了对作品进行合理使用而实施的上述行为则不在此列。[23]如果该观点具有普适性,则对技术措施的保护与合理使用之间就不会发生冲突,因为所有为合理使用而直接规避技术措施或提供规避手段的行为均具有合法性。但笔者认为,该观点只在部分情形下成立,不具有普适性。

(一)合理使用与规避“接触控制措施”

对于“接偷控制措施”而言,它与“版权保护措施”的区分本身就说明它并不直接用于防止版权侵权行为。未经许可以阅读、收听或收看等方式“接触”作品,也就是欣赏盗版书、盗版音乐或盗版电影的行为,由于不涉及复制权等专有权利,并不构成侵权行为,这意味着权利人无法凭借复制权等专有权利阻止他人未经许可“接触”作品。而他人在“接触”作品也就是获得了作品内容之后,为个人学习、研究或欣赏而使用作品,如复制作品片断,又可以构成合理使用。[24]

由此可见,版权法保护“接触控制措施”的目的并不在于遏制未经许可复制作品等对专有权利的侵权行为,而是为了防止因未经许可“接触”数字化作品而使权利人丧失本应取得的收益。[25]如许多视频网站对于其耗费巨资获得许可的最新影视剧都采取了“用户名+密码”的“接触控制措施”,以确保只有付费用户才能观赏。既然用户未经许可观看影视剧的行为并不构成版权侵权,那么该项技术措施的作用并非在于防止版权侵权,而是为了保障网站从用户对作品的欣赏中获得报酬。

正因为如此,规避“接触控制措施”的行为并不构成对专有权利的侵权行为,而是受法律禁止的违法行为,[26]国外的相关立法普遍印证了这一点。如《美国版权法》504条对侵犯版权专有权利的民事责任和刑事责任作出了规定,第1203条又对直接规避“接触控制措施”和提供规避手段的民事责任和刑事责任进行了规定。《美国版权法》504条规定,只有“版权人”(含专有被许可人)才能对侵权人提起诉讼;而第1203条规定,“任何因他人违反第1201条而受损害的人”均可对违法者提起诉讼。《加拿大版权法》也有类似区分。[27]显然,“规避技术措施”与“版权侵权”并不是一回事,用于对版权侵权进行抗辩的合理使用也自然与“规避技术措施”不在一个体系之中。美国版权局在对《千禧年数字版权法》(以下简称DMCA)的解释中指出:“由于合理使用原则并非对未经授权地接触作品这一行为的抗辩,因此规避技术措施以接触作品的行为应受禁止。”[28]美国法院也认为:“合理使用从来都不是对未经许可接触作品的抗辩。”[29]有美国学者在分析了反规避条款在《美国版权法》中的地位后提出,1201条中有关禁止直接规避“接触控制措施”和提供规避手段的条款并不是(传统)版权法的一部分。[30]这样一来,作为版权侵权抗辩的合理使用自然无法对其直接适用。

如前所述,合理使用的性质是对侵权行为的一种抗辩,可以对抗专有权利。这意味着使用人在已合法获取作品的情况下,只要符合合理使用的条件即可不经权利人许可以复制或传播等方式利用作品。但是合理使用并不是一项积极权利,即并非请求权。合理使用仅意味着对作品的特定利用无需经过权利人许可,并不意味着对作品的获取也可以是免费的。一名影评人无需经过电影作品权利人的许可就可在影评中适当地引用电影中的对话,因为这构成合理使用,但其不能以写影评为由,在不买票的情况下闯人电影院观赏电影。基于同样的道理,这名影评人也不能在未通过付费方式成为视频网站会员的情况下,规避视频网站设置的技术措施而在线观赏付费电影。因此,从合理使用的性质来看,它并不构成规避“接触控制措施”之行为的免责理由。[31]

在各国的版权立法中,有关禁止规避“接触控制措施”例外情形的规定也从一个侧面印证了这一点。如DMCA针对《美国版权法》1201条禁止直接规避“接触控制措施”的规定列举了七种例外情形,包括反向工程、加密研究和安全测试等例外。[32]但这些例外情形并未被规定在《美国版权法》107条“合理使用”条款和其他针对专有权利的“限制和例夕卜”条款之中。我国《信息网络传播权保护条例》也专门规定了四种可以直接规避技术措施的例外情形,[33]该规定与信息网络传播权的限制条款并非同一条,[34]这说明立法者并不认为这些例外情形与合理使用有关。换言之,即使一种特定的规避行为可以免责,其免责理由并非构成合理使用,而是源于版权法的特殊规定。

美国和澳大利亚都有定期公布例外情形、允许直接规避技术措施的机制,其目的就是为了使符合特定条件的使用者能够合法地规避“接触控制措施”。如果使用者能够通过证明自己是出于对作品进行合理使用的目的规避“接触控制措施”而免责,那么定期公布例外情形的机制岂非多此一举?

基于同样的理由,对于提供规避手段的行为也不能一般性地基于合理使用而免责。否则,只要规避手段的提供者辩称其是为了使不具备技术能力的人对作品进行合理使用,其就无需承担责任。这样一来,禁止对“接触控制措施”提供规避手段的规定将形同虚设。这是因为“接触”作品是进行合理使用的前提,但普通人缺乏规避技术措施的专业能力,通常需要借助他人提供的规避工具和服务,而在规避技术措施之后,许多人的后续行为很容易构成合理使用,如在利用规避手段破解收费视频网站的密码后,录制电影的片断以供教学使用。若将合理使用作为对“接触控制措施”提供规避手段的免责理由,则禁止提供此类规避手段的规定将在很大程度上丧失意义。

在国外相关司法实践中,合理使用并未被作为提供规避手段的免责理由。在“环球电影公司诉Reimerdes案”中,被告因提供用于规避电影DVD中“接触控制措施”的解密码(DeCSS码)而被起诉违法。被告抗辩称其提供的解密码可以帮助他人对电影进行合理使用,法院并不支持这一抗辩理由,指出被告在此不是因版权侵权被起诉,而是因提供用于规避控制接触版权作品的技术措施的技术,违反《美国版权法》第1201(a)(2)条(即禁止提供用于规避“接触控制措施”的手段)之规定而被起诉。如果美国国会认为合理使用的抗辩适用于这一行为,则会直接如此规定。[35]

(二)合理使用与规避“版权保护措施”

对于“版权保护措施”而言,其与合理使用之间的联系较“接触控制措施”更为密切。如前所述,合理使用不能成为直接规避“接触控制措施”的免责理由。但合理使用可以构成对侵犯专有权利之诉的抗辩理由,而“版权保护措施”保护的就是专有权利,也就是制止未经许可对作品以复制或传播等方式进行利用的权利。需要强调的是,由于“版权保护措施”并非用于制止他人未经许可“接触”作品内容,因此只要相关作品没有同时受到“接触控制措施”的保护,规避者原本就能以阅读等方式“接触”作品。如在前述“Test Achats诉EMI唱片公司等案”中,唱片公司在其发行的03中采用的技术措施就是典型的“版权保护措施”,其并不阻止播放CD中的音乐(“接触”音乐作品),只防止对音乐的复制。因此,规避“版权保护措施”的后果并不包括未经许可“接触”作品,而是使规避者得以未经许可以复制、发行或传播等方式利用作品,也即实施受专有权利控制的行为。那么,当立法禁止直接规避“版权保护措施”,也就是将直接规避定为违法行为时,为了对作品进行合理使用而直接规避“版权保护措施”,是否可以将合理使用作为抗辩理由?这一问题对于一些国家而言并不存在,因为它们的版权立法根本不禁止直接规避“版权保护措施”,直接规避行为也就不可能导致法律责任,如DMCA和《澳大利亚版权法》。在这些国家只需要讨论合理使用可否成为提供规避手段的免责理由。但在包括中国在内的其他许多国家,由于版权立法同时禁止直接规避“版权保护措施”和提供规避手段,故需要分别讨论合理使用能否成为这两种行为的免责理由。

笔者认为,对于直接规避“版权保护措施”的行为,如果行为人是出于对作品合理使用的目的,且对作品的后续利用行为也确实构成合理使用,则该直接规避行为应当免责。由于“版权保护措施”本身并不阻止未经许可“接触”作品,行为人在可以以阅读、欣赏等方式“接触”作品的情况下,对作品进行合理使用不但不会侵犯专有权利,也不会损害权利人在版权法中的正当利益。而对作品以复制等方式进行合理使用,与仅为此目的而直接规避“版权保护措施”相比,两者的本质目的相同、行为主体相同,而后者是前者的准备行为。从对权利人的影响程度上看,前者涉及直接利用作品,其影响当然大于后者,如果前一行为都不能被权利人所阻止,作为准备行为的后一行为也不应被权利人阻止。例如,读者在购买了一本小说书之后可以将其精彩片断复印下来留作个人学习之用。如果小说被制成数字化格式,以光盘为媒介发行,且其中不含有禁止复制的“版权保护措施”,则读者为个人学习目的将精彩片断拷贝至计算机仍然是合理使用。如果其中加入了禁止复制的“版权保护措施”,那么该读者仅为实施上述行为规避该“版权保护措施”之情形也应当基于合理使用而免责。

只有得出这一结论,才能为合理使用留下必要的空间。随着权利人越来越多地通过数字化方式提供作品,“版权保护措施”也越来越多地被用于保护作品。如果在合法获得含有“版权保护措施”的作品之后,不能为对作品进行合理使用而规避“版权保护措施”,则对合理使用的规定势必成为一纸空文。美国版权局指出,DMCA之所以不禁止直接规避“版权保护措施”,就是为了“保证公众能够继续对受版权保护的作品进行合理使用”。[36]既然如此,那么为/使他人在规避“版权保护措施”之后能够对作品进行合理使用而向其提供规避手段的行为人,能否主张合理使用予以抗辩呢?笔者认为,这一情形与为对作品进行合理使用而直接规避“版权保护措施”有所不同。直接规避“版权保护措施”的行为人与对作品实施复制等后续利用行为的人是同一人。直接规避行为与后续利用行为是基于同一目的实施的,如果后一行为是“合理使用”,没有理由认为前一行为应当受到禁止。但是,在对“版权保护措施”提供规避手段的情况下,提供者与对作品实施复制等后续利用行为的人并非同一人。如果是向不特定的公众提供规避手段,比如将用于规避技术措施的计算机程序置于网络中传播,即使提供者确实希望帮助他人实现对作品的合理使用,合理使用也不能成为该行为的免责理由。可以想象不特定的公众在获得规避“版权保护措施”的手段之后,可能会对作品进行合理使用,但也有人会藉此实施侵权行为。如果只要有一部分使用者对作品进行了合理使用,向不特定的公众提供规避手段就可以免责,那么向公众提供规避手段者将永远无需承担责任。因为在“版权保护措施”被规避之后总会存在对作品的合理使用行为。如果有人破解了电影DVD中采用的“版权保护措施”,并编写了一款用于破解的计算机程序置于网络中传播,必然会有人将其下载用于制作盗版DVD,但也一定会有人仅是为了制作备份而进行复制。若以提供规避手段可以帮助某些使用者对作品进行合理使用为由,免除规避手段提供者的责任,则禁止提供规避手段的条款就会失去意义。

如前所述,DMCA并不禁止直接规避“版权保护措施”,但仍然禁止针对“版权保护措施”提供规避手段。美国法院在司法实践中并不认为提供规避手段的行为可以以合理使用作为免责理由。在“RealNetworks诉DVD复制控制联盟案”中,RealNetworks销售RealDVD软件,其可以规避DVD中防止用户复制的技术措施。在被控提供针对“版权保护措施”的规避手段时,RealNetworks抗辩称, RealDVD软件可以帮助用户制作DVD的备份,这是一种合理使用,因此自己的行为也属于合理使用。对此法院指出,被告根据RealDVD软件所具有的实质性非侵权用途而主张合理使用抗辩,是没有法律依据的。对于提供产品用于规避阻止未经许可接触或未经许可复制版权作品的技术措施之行为而言,合理使用并不是一种抗辩理由。法院最终认定,用户对版权内容的合理使用并不是对DMCA(对提供规避手段)规定的责任的抗辩,在责任认定中也不起任何作用。[37]在“Elcom刑事案”中,法院也指出,虽然为进行合理使用而规避“版权保护措施”并不违法,但提供可以使他人为合理使用而规避技术措施的工具则是违法的。[38]在“321工作室诉米高梅公司案”中,321工作室制作了一种可以规避电影DVD中防止用户复制的技术措施之软件,其认为该软件可用于对用户已经购买的电影DVD制作一份备份,这是版权法所允许的合理使用。但法院认为,在321工作室提供用于规避“版权保护措施”的软件之后,其用户对软件的后续利用合法与否,与判断提供该软件的行为本身是否违法并无关系,用户对作品后续的合法利用不能成为违法提供规避手段的抗辩理由。[39]

但是,如果不是向不特定公众提供规避手段,而是向特定个人提供,则情况又会有所不同。与向不特定公众提供规避手段相比,提供者在向特定个人提供规避手段时更容易了解接受者规避“版权保护措施”的目的。如果接受者能证明其是为合理使用的目的而要求获得规避手段,则提供者提供规避手段无疑具有正当性,而且不会像向不特定公众提供规避手段那样,可能导致许多获得规避手段的人实施侵权行为。在这种情况下,提供规避手段的行为应当免责。当然,此时的举证责任应当由规避手段的提供者承担,如果其不能证明当时有充分的依据相信接受者的目的是对作品进行合理使用,则不能免责。

(三)技术措施保护与合理使用的冲突真实存在

从前文的分析可以看出,技术措施的法律保护与合理使用之间的冲突真实存在。首先,对作品以复制等方式加以合理使用的前提是能够获取作品内容,也即“接触”作品。而“接触控制措施”则使未经许可者(如未付费者)无法“接触”作品内容,这就从根本上消灭了对作品进行合理使用的前提。需要指出的是,这一问题无法通过技术本身获得解决。换言之,技术措施本身无法预判该规避行为究竟是为了侵权还是为了对作品进行合理使用,因此只可能采取“非此即彼”的技术方案阻止所有未经许可的相关行为。如果禁止直接规避行为,不可避免地会影响对作品的合理使用。美国学者Jay Dratler教授对此指出,最根本的问题在于合理使用是最为灵活的法律标准之一,因此其不适合通过软件的代码实施。有关合理使用的个案在不同的利益方之间经常引起广泛的争议,各利益方不大可能就合理使用的法律边界形成充分共识,更不用说通过标准化的系统实施合理使用了。[40]

这样一来,任何未经许可“接触”作品的行为都会受到“接触控制措施”的阻碍。正如有学者指出的那样,许多权利人恨不得将作品加密到如同英格兰银行和美国联邦储备银行那样的保险级别,[41]而未获得“钥匙”的用户当然无法进行合理使用。显然,“接触控制措施”在实现权利人在版权法中的正当利益的同时,也因阻碍了合理使用而产生了负面效果。[42]

如前所述,由于合理使用的性质是对侵权的一种抗辩,即使直接规避“接触控制措施”或提供规避手段是为了对作品进行合理使用,在一般情况下行为人不能据此免责。因此,版权法对“接触控制措施”的保护与合理使用的冲突是显而易见的。

其次,对“版权保护措施”所提供的法律保护与合理使用之间的法律冲突似乎并不激烈。这不仅是因为有的国家的版权立法根本就不禁止直接规避“版权保护措施”,更重要的是,对于直接规避“版权保护措施”的行为,只要对作品的后续利用构成合理使用就应当免责。但在现实中,有能力直接规避“版权保护措施”的人毕竟是少数,绝大多数希望对作品进行合理使用的人都需要借助专业人士提供的规避手段。禁止提供规避手段与合理使用之间仍然存在冲突。

正如有学者指出的那样,技术措施可以实现权利人的“私人立法”(private legislation),从而推翻立法者通过合理使用建立的利益平衡机制。[43]因此,在保护技术措施的同时必须有相应的制衡机制,以满足公众对作品进行合理使用的需求。

三、合理使用与禁止直接规避行为之间冲突的解决

由于“接触”作品即获得作品内容是合理使用的前提,禁止直接规避“接触控制措施”就抹煞了合理使用存在的可能。同时,合理使用是指在特定情形下可以不经权利人许可而对作品以特定方式进行的复制和传播等行为,禁止直接规避“版权保护措施”当然也就遏制了合理使用。对此,立法者必须采取特定法律机制,适当抑制权利人通过技术措施对作品实施的控制,为合理使用留下空间。

(一)不应禁止直接规避“接触控制措施”

如前所述,合理使用仅是对侵权的一种抗辩,不能以合理使用为由要求免费获得作品,因此在法律禁止规避“接触控制措施”的情况下,“对作品进行合理使用”并非规避“接触控制措施”的正当理由。为了解决禁止直接规避“接触控制措施”与合理使用及其他公共利益之间的矛盾,美国等国和一些地区采用了由法律直接规定例外情形和定期公布新例外情形的机制。DMCA在禁止直接规避“接触控制措施”的同时规定了七种例外情形。[44]此外,DMCA还规定了由美国国会图书馆每三年公布一次新例外情形的机制。[45]需要指出的是,由于DMCA只禁止直接规避“接触控制措施”,而不禁止直接规避“版权保护措施”,因此其列举的例外情形也只适用于对“接触控制措施”的直接规避。

这些法定的和定期公布的例外情形,确实在一定程度上解决了禁止规避“接触控制措施”与合理使用之间的冲突。例如,根据DMCA规定的“反向工程例外”,为编写兼容计算机程序而规避版权人在计算机程序中设置的“接触控制措施”是合法行为,涉及“反向工程”的合理使用得以实现。再如,没有国会图书馆公布的“电影片断提取例外”,[46]为批评或评论目的而从受“接触控制措施”保护的DVD中提取电影片断的行为就可能受到合法性质疑。同时,每三年公布一次新例外情形的机制,对于应对技术飞速发展所带来的新问题是非常有利的,其体现了法律保护上的与时倶进。定期公布的例外情形对于希望借助“接触控制措施”过分控制作品获取的权利人起到了警示作用。正如有学者指出的那样,其传递的信息是“不要滥用接触控制措施,否则被控制的作品类别就会出现在国会图书馆的例外清单上”。[47]总之,美国式的应对机制确有一定的可取之处,这也是其被澳大利亚所借鉴的原因。[48]

对于我国而言,《信息网络传播权保护条例》只规定了四种例外情形,[49]尚不足以满足对合理使用的需求。而DMCA首创的“定期公布例外情形”的机制很难被移植,因为设置允许直接规避“接触控制措施”的例外情形涉及高度技术化的流程,对于相关机构(如美国国会图书馆和其下设的美国版权局)提出了很高的专业要求。美国国会众议院商业委员会在对DMCA的报告中明确提出,制定例外情形时考虑的焦点在于,禁止规避“接触控制措施”的规定对特定类型作品的非侵权性使用是否产生了“明确的、可验证的和可衡量的不利影响,而不是很小的影响”。如果有关这种不利影响的证据不足,则不应公布新的例外情形。[50]显然,这要求决策者必须征求计算机专家、版权法专家、权利人和消费者的意见,并在相互矛盾的见解中作出判断。我国《著作权法》自1990年颁布以来,只在2001年为加入世界贸易组织进行过较大修改,以及在2010年为遵守世界贸易组织专家组对“美国诉中国案”的裁决结果而进行了小幅修改。全国人大及其常委会承担繁重的立法任务,对于《著作权法》中具有高度技术性和专业性的技术措施问题无法适时作出新的规定。在《著作权法》没有对技术措施予以单独授权立法的情下,国务院无权制定相应的行政法规。而对于包含技术措施保护及例外条款的《信息网络传播权保护条例》而言,由同样面临繁重工作任务的国务院每隔几年对其进行一次修订在技术上也很难实现。

笔者认为,为了给合理使用留下必要的空间,维系权利人与公众的利益平衡,同时基于“接触控制措施”的作用和实施效果,在立法中不应禁止对“接触控制措施”的直接规避,只应在原则上禁止对“接触控制措施”提供规避服务,并设定例外情形。

“接触控制措施”与“版权保护措施”不同,其直接作用并不在于直接保护版权,防止对专有权利的侵害,而在于确保权利人能从使用者对数字作品的阅读、欣赏等“接触”行为中获得合理报酬。使用者对“接触控制措施”实施直接规避行为,比如破解了收费的文学或视频网站中的密码,其直接后果是使用者可在不付费的情况下阅读、欣赏作品。这当然对权利人不公,但只要未实施复制和传播等后续行为,不但不构成侵权,而且其后果仅局限于单个使用者,也就是使权利人丧失了本应获得的一份报酬,而不是使不特定多数人免费利用作品。这一行为对权利人的影响是有限的,而且由于在绝大多数情况下为私下实施,也很难为权利人所发现。虽然如前所述,从立法目的和法律条文体系上看,合理使用并非对“接触控制措施”实施直接规避行为的免责理由,但仅仅实施该行为本身(而不实施后续的复制、传播等行为)的实际后果与一些“私人复制”(如在借入小说书后为个人欣赏而复制)等情形基本相当。

显然,保护“接触控制措施”的主要意义不在于追究作品使用者为个人阅读、欣赏作品而实施直接规避行为的法律责任,而是要阻止向公众提供规避手段,以及在直接规避“接触控制措施”之后对作品进行侵权性使用的行为。在作品的使用者中,具备较高的技术能力,能够独立地分析、研究并破解“接触控制措施”的毕竟是极少数。真正严重威胁权利人利益的是向公众提供规避手段的行为,这使普通使用者有能力规避“接触控制措施”,从而在不向权利人付费的情况下阅读和欣赏作品。此外,在规避“接触控制措施”之后对作品实施的后续侵权行为当然是立法者所要规制的。例如,某人在破解了收费视频网站的登录密码后,不仅自己观看其中的电影,还将计算机与大屏幕相连,在收费的小影吧中向观众放映,这就属于在直接规避“接触控制措施”之后实施的后续侵权行为,即未经许可公幵放映电影作品。该行为构成对电影作品放映权的侵害,行为人本来就需要承担侵权责任。由此可见,只要在原则上禁止对“接触控制措施”提供规避手段,加之立法中原本就存在的对侵权责任的规定,不禁止对“接触控制措施”的直接规避行为并不会在现实中严重影响权利人的利益。

目前,DMCA和以DMCA为参照的一些国家和地区的立法均对“接触控制措施”与“版权保护措施”提供不同强度的保护。版权法同时禁止针对“接触控制措施”与“版权保护措施”提供规避手段,但只禁止直接规避“接触控制措施”,而不禁止直接规避“版权保护措施”。对两类技术措施予以如此区别对待的主要目的,就是为了“保证公众能够继续对受版权保护的作品进行‘合理使用’”。[51]然而,这种区分保护的机制一方面无法解决禁止规避“接触控制措施”与合理使用之间的矛盾,另一方面还面临一个技术难题,即随着技术的发展,有时很难对“接触控制措施”和“版权保护措施”作出准确区分,一些技术措施可能同时具备“接触控制”和“版权保护”的功能。“中国期刊网”的登录密码即为适例,如没有密码就无法登录“中国期刊网”浏览其中的数字化作品,从这个角度看,密码是一种“接触控制措施”。同时,只有取得密码并登录“中国期刊网”,才能下载其中的数字化作品,从这个角度看,密码也间接起到了保护复制权的作用。再如,电影DVD中被称为CSS(CSS是Content Scrambling System即“内容扰乱系统”的简称)的技术措施同时具备“接触控制”功能(只有经认证的播放机才能读取)和“版权保护”功能(防止将电影复制到硬盘)。在一种技术措施同时具有“接触控制”和“版权保护”功能的情况下,对“接触控制措施”与“版权保护措施”进行区别保护就会面临困难。[52]

如果对两类技术措施予以区别保护,即禁止直接规避“接触控制措施”而不禁止直接规避“版权保护措施”,还可能导致一个立法者未曾预料的后果,即权利人尽量采用兼具“接触控制”和“版权保护”效果的技术措施。这样一来,通过允许规避“版权保护措施”而为合理使用留下空间的立法目的就难以实现。早在2000年,美国版权局就指出了DMCA以不同方法保护“接触控制措施”与“版权保护措施”所造成的问题用于防止接触和防止复制的技术措施合为一体,看来是国会未曾预料到的。国会对规避接触控制和规避使用控制(即‘版权保护措施’)进行了区分,禁止前者而允许后者。但无论是《版权法》第1201条还是立法历史都没有涉及‘接触控制同时限制使用’的可能性……采用一种混合形态的技术措施,会妨碍国会在《版权法》第1201条中实现对接触控制措施和使用控制措施加以区别对待的意图。”[53]

综上所述,虽然“接触控制措施”与“版权保护措施”的作用有别,与合理使用的关系也不尽相同,但仅仅对两类技术措施实施规避行为,而没有对作品进行后续的侵权性使用,在现实中对权利人的影响都不大。有关禁止对两类技术措施进行直接规避行为的法律规定,基于实施成本和技术方面的障碍,如难以监控、发现使用者私下进行的规避行为,在现实中的效果都十分有限。为了给合理使用留下必要的生存空间,在国际条约并不要求缔约方禁止直接规避行为的情况下,[54]没有必要禁止对“接触控制措施”的直接规避行为。

(二)不应禁止直接规避“版权保护措施”

与DMCA和《澳大利亚版权法》不同,我国和欧盟禁止直接规避“版权保护措施”,这样的规定必然会导致与合理使用的冲突。欧盟的立法考虑到了与合理使用协调的问题,为此专门规定了相应的机制,即在权利人不愿采取自愿措施保障特定“限制和例夕卜”的实现时,成员国应进行干预。

2001年通过的《欧盟版权指令》第6条是“关于技术措施的义务”,该条一方面要求成员国提供充分的法律保护,制止故意规避有效技术措施的行为,另一方面规定如果权利人没有采取自愿措施,包括与“限制和例外”的受益人达成协议,使成员国国内法中对版权的“限制和例外”得以实现,则“成员国应采取适当的措施,保证权利人使受益人从国内法规定的例外或限制中获益”,条件是相关使用者“有权合法地接触受保护的作品”,且范围仅限于《欧盟版权指令冽举的七种限制和例夕卜。[55]可见,虽然《欧盟版权指令》并没有像美国法院那样明确宣布合理使用(欧盟称为“限制和例外”)不适用于对“接触控制措施”的直接规避,但“有权合法地接触受保护的作品”这一前提条件清楚地表明,要求成员国采取适当措施干预的机制,只适用于“版权保护措施”,而与“接触控制措施”无关。

欧盟解决禁止规避“版权保护措施”与“限制和例外”之间矛盾的上述机制是以鼓励权利人采取自愿措施为核心的,辅之以政府的干预。这种尊重意思自治与合同自由的方案当然有其可取之处。[56]我国既然也禁止直接规避“版权保护措施”,是否应当借鉴欧盟的这一做法呢?答案应当是否定的。权利人采用技术措施本身就是为了维护自身利益,特别是经济利益,其天然倾向于使用技术措施减少作品被免费复制和传播的可能性。因此,将权利人自愿提供解密手段或权利人与使用者达成协议,作为以法律或行政干预手段解决技术措施与合理使用之间矛盾的前提,其可行性值得质疑,而且会带来极大的不确定性和高成本,因为无论是权利人的自愿措施还是协议的达成,往往都需要使用者花费大量时间和精力,结果却很难预料。更为重要的是,《欧盟版权指令》中“成员国应采取适当的措施,保证权利人使受益人从国内法规定的例外或限制中获益”的义务还具有其他先决条件。

首先,《欧盟版权指令》有关成员国应为“限制和例外”提供保障机制的规定只适用于直接规避行为,而不适用于提供规避手段的行为。

其次,《欧盟版权指令》要求成员国采取适当措施“保证权利人使受益人从国内法规定的例外或限制中获益”的情形,远远少于该指令允许成员国规定的“限制和例外”情形。《欧盟版权指令》第5条允许成员国规定的“限制和例外”达到二十余种,但第6条只要求成员国针对以模拟技术进行私人复制等七种“限制和例外”在特定条件下采取适当的措施。[57]需要指出的是,对于涉及广泛公众利益的“私人复制”例外,《欧盟版权指令》没有提供全面的保障机制。只有通过“模拟技术”实现的“私人复制”例外(即“在纸质或类似介质上”的私人复制)才被要求纳入这一保障机制。而通过数字技术实现的“私人复制”则被排除在外,成员国“可以”而不是“必须”提供保障机制。与此同时,《欧盟版权指令》还为这项自愿性的保障措施附加了限制条件,即如果权利人已经根据允许“私人复制”的规定,在符合“三步检验标准”的范围内使“私人复制”成为可能,成员国就不能再加以干涉,而且保障机制不能阻止权利人在允许“私人复制”时为受益人设定复制次数的限制。[58]这就意味着权利人为限制复制作品的数量而使用的技术措施不能受到成员国的任何干预。例如,某软件开发商在软件中加入了限制备份数量的技术手段,导致使用者只能对软件进行一次复制以制作备份软件。假如备份软件受损,使用者就无法对原软件进行第二次复制,此时使用者既不能要求软件开发商允许其进行第二次复制,也不能要求政府采取任何措施确保其能够制作备份。这实际上是允许成员国在技术措施与“私人复制”发生冲突时优先保护技术措施。[59]

《欧盟版权指令》除了“要求”成员国对于七种“限制和例外”提供保障机制,以及“允许”成员国对以数字技术实现的“私人复制”提供保障机制之外,不再允许成员国为其他“限制和例外”提供保障机制,这就使得成员国对技术措施的干预被压缩在极小的范围之内。如果权利人使用的技术措施影响了剩余的十余种“限制和例外”,[60]成员国也不能进行干预以保障这些“限制和例外”的实现,而是必须容忍。例如,当权利人使用技术措施导致使用者无法为批评、评论和新闻报道的目的使用作品或作品片断时,成员国无法对使用者提供任何帮助,这显然难以达到化解技术措施与“限制和例外”之间矛盾的作用。而且,为什么只有这七种“限制和例外”被挑选出来,对此并无令人信服的解释,故而也遭到了欧洲学者的批评。[61]

最后,《欧盟版权指令》明文将“按照约定的合同条款使公众中的成员在其个人选择的地点和时间获得的作品”排除出要求或允许成员国确保实现“限制和例夕卜”的范围。[62]所谓“按照约定的合同条款使公众中的成员在其个人选择的地点和时间获得的作品”,是指权利人通过合同许可以交互式手段提供的作品。根据《欧盟版权指令》的这一规定,对于权利人授权以交互式手段在网络中传播的作品,即使权利人对作品采取的技术措施导致“限制和例外”无法实现,成员国也无义务对此予以干涉。这意味着只要作品是按照协议以交互式手段提供的,权利人就可以任意使用技术措施以阻止对作品未经许可的使用,哪怕这种使用原本属于“限制和例外”的范围。例如,某杂志社将电子版杂志收入电子数据库,而且在数据库中加入了防止复制的技术措施并提供给大学图书馆。图书馆按照协议将该电子数据库置于校园网中供本校用户在线阅读(交互式传播),用户即使是为了对其中的文章进行评论或引用,也不能要求杂志社提供对文章的片断进行复制的必要手段。[63]这导致以交互式手段传播的作品被置于权利人技术措施的任意控制之下,“限制和例外”难以实现。

笔者认为,对我国而言,与其借鉴上述既复杂又不尽合理的机制,不如采取更为简单且有效的方法。他人在直接规避“版权保护措施”之后无非会实施以下两种行为:a)对作品实施未经许可的复制和传播等行为,且不属于合理使用,从而构成对专有权利的侵权;(2)对作品实施未经许可的复制和传播等行为,但属于合理使用,因此并不构成侵权。第一种行为受版权法的直接规制,权利人在发现后可直接起诉行为人侵权。换言之,此时直接规避行为是后续侵权行为的准备行为,如果两个行为由同一人实施,前一行为可被后一行为吸收。在这种情况下,禁止直接规避“版权保护措施”的意义并不大。加之单纯规避“版权保护措施”而不对作品进行后续侵权性使用的情况很难被发现,禁止直接规避行为就仅具象征意义。而作为合理使用之必要准备行为的第二种行为应当被允许。

如果我国保留禁止直接规避“版权保护措施”的规定,可以在立法或司法解释中规定,为了对作品进行合理使用而对“版权保护措施”的直接规避行为属于例外情形,不受禁止,以此解决禁止直接规避“版权保护措施”与合理使用之间的矛盾。但既然在实施直接规避后对作品进行合理使用可予免责,而在实施直接规避后的侵权性使用原本就已受到规制,再禁止直接规避行为本身的意义实在寥寥。与其选择先禁止规避、再规定例外的曲折做法,不如选择不禁止直接规避、仅在原则上禁止提供规避手段的简单做法。这样的立法表面上降低了保护水平,但更为切合实际。

四、合理使用与禁止提供规避手段之间冲突的解决

就“接触控制措施”和“版权保护措施”向他人提供规避手段,其造成的后果无疑比仅仅直接规避这两类技术措施要严重。前者是向他人提供规避工具或服务,接受者人数的累积效应可能导致权利人的利益受到较大影响;后者仅为自用,对权利人利益的影响有限。因此,即使是对技术措施保护水平最低的立法,也会原则性地禁止提供规避手段。

前文已对我国相关立法提出了不禁止直接规避两类技术措施的建议,但在原则上禁止对两类技术措施提供规避手段,这是为履行WCT和WPPT相关义务所必需的,否则就会导致无论是直接规避还是提供规避手段都不受禁止的局面,致使两项国际条约有关缔约方应针对规避技术措施的行为“规定适当的法律保护和有效的法律救济方式”的要求落空。[64]

既然必须在原则上禁止对两类技术措施提供规避手段,则须考虑该禁止性规定对合理使用的影响。如前所述,不能笼统地以帮助实现合理使用为由向公众提供规避手段。但是,由于绝大多数人并不具备独立分析、研究并破解技术措施的技术能力,如果不能获得必要的规避手段就无从实施直接规避行为,对受技术措施保护的作品也就无法进行合理使用。我国《信息网络传播权保护条例》12条虽然规定了“可以避开技术措施”的四种情形,但要求“不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件”,显然只是针对禁止直接规避行为的规定,而不适用于禁止提供规避手段的规定。换言之,我国目前完全没有规定禁止提供规避手段的例外情形。

《欧盟版权指令》也没有涉及如何在禁止提供规避手段的同时维系“限制和例外”的问题。如前所述,《欧盟版权指令》有关鼓励权利人采取自愿措施、辅之以政府干预的解决机制仅针对禁止直接规避技术措施且限于“版权保护措施”的规定,而不适用于禁止提供规避手段的规定。这就意味着是否规定禁止提供规避手段的例外属于各成员国自行决定的问题,欧盟对此不作统一要求,而各成员国目前也没有就禁止提供规避手段的规定设置相应的例外。

与之相比,DMCA规定了包括针对禁止提供规避手段在内的四种例外情形,分别为“加密研究例外”、“未成年人保护例外”、“安全测试例夕卜”和“反向工程例外”。[65]其中,只有“反向工程例外”同时允许针对“接触控制措施”和“版权保护措施”提供规避手段,[66]这可能是因为要进行“反向工程”就必须对版权人的软件进行复制,当该软件中有防止未经许可复制的“版权保护措施”时,若不允许向“反向工程”实施者提供针对该“版权保护措施”的规避手段,“反向工程”就无法实施。其余三种例外只允许提供针对“接触控制措施”的规避手段,而不允许提供针对“版权保护措施”的规避手段。“加密研究例外”、“未成年人保护例外”和“安全测试例外”更多地是为了其他公共利益,与合理使用之间并无密切联系。因此,DMCA中与禁止提供规避手段有关的例外情形实际上只有“反向工程例外”一种。这当然难以满足缺乏技术能力的普通人为实现合理使用而直接规避技术措施的需要。[67]

鉴于提供规避手段可能给权利人利益造成的巨大影响,在司法实践中不应承认“使公众进行合理使用”作为向公众提供规避手段的免责事由,在立法中也不能将其笼统地规定为例外情形,否则将导致保护技术措施的立法形同虚设。但是,像《欧盟版权指令》那样完全不规定相应的例外,或者像DMCA那样仅规定极其有限的例外,都会使保护的天平极度倾斜于权利人。即使不禁止直接规避两类技术措施的立法建议成为现实,其立法目的也会因普通人无法获取规避手段而无法实现。

比较各国立法,澳大利亚2000年通过的版权法修正案《数字议程法案》在禁止提供规避手段和维系合理使用之间实现了较好的平衡。《澳大利亚数字议程法案》规定,在符合下列条件的情况下,向特定“限制和例外”的受益人提供“规避设备”或“规避服务”并不违法。[68]首先,此人在接受规避设备或服务之前必须提供一份经其签署的声明,其中应包含此人的姓名和地址;说明此人是根据《澳大利亚版权法》的哪一条规定而有资格使用规避设备或服务的;声明该规避设备或服务仅由此人用于法律允许的用途,即《澳大利亚版权法》规定的九种“限制和例外”;[69]说明为实现上述合法用途而准备利用的作品无法轻易以不受技术措施保护的形式获得。其次,只能向《澳大利亚版权法》规定的上述“限制和例外”的受益人提供规避设备或服务。[70]《澳大利亚版权法》将此人称为“有资格的人”(qualified person)。[71]由于“有资格的人”必须是特定的人,这就意味着向不特定公众提供规避手段并不能免责。即使获得了规避手段的人违反了自己所作的声明,超范围利用了作品,向其提供规避设备或服务的人只要符合“向有资格的人提供”和“获得了经其签署的声明”之条件即可免责。

为了防止随意向他人提供规避手段,《澳大利亚数字议程法案》对“声明”作出了极为严格的规定。其不但要求规避手段接受者提供经其签字的声明,而且规定如果明知声明的内容虚假或者会实质上引人误解还作出这样的声明,应处1年以下监禁。[72]如果声明人有严重过失,则处6个月以下监禁。[73]在声明的保存期间届满前,故意或出于严重过失丢弃和毁损声明,处6个月以下监禁。[74]这些规定确保了规避手段提供者只有在确信接受者是有权接受规避服务者时才能提供规避手段。

由此可见,对于版权法规定的“限制和例外”,《澳大利亚数字议程法案》大都允许向法定受益人提供规避手段,以使其能够利用“限制和例夕卜”进行合法活动。同时,还有严格的法律机制防止向“限制和例外”受益人之外的其他人提供规避手段,这就一方面保障了“限制和例外”不会因技术措施的存在而被架空,另一方面也防止了规避手段被滥用为侵权手段。遗憾的是,2005年澳大利亚在与美国签订《美澳自由贸易协定》后对其《版权法》进行了修改,删除了《数字议程法案》的上述规定,改采美国式机制,也即一一列出允许提供规避手段的情形。

笔者认为,《澳大利亚数字议程法案》规定的这一机制是可取的,可为我国在修改《著作权法》时借鉴。首先,应明确禁止向公众提供规避手段,以避免不特定用户随意规避技术措施。其次,确因技术措施而无法对作品实现《著作权法》所规定的各项合理使用时,需要获得规避手段者应当向有能力提供规避手段者作出书面声明,即规避技术措施的唯一目的是实施《著作权法》允许的行为,而且不规避技术措施就无法实施。这实际上要求如果声明人能够获得不受技术措施保护的作品版本(如小说的纸质版),或者能够在不规避技术措施的情况下实现合理使用(例如,只要可以用屏幕录制软件复制电影DVD的片断就无需规避DVD中的防复制技术措施),规避手段提供者就不应向其提供规避手段。最后,虽然前文建议不禁止直接规避行为,但为获得规避手段作出虚假声明的行为应被认定为违法,并应追究行为人的责任。同时,明知或有合理的理由知道声明内容虚假,但仍然提供规避手段的,也应承担违法责任。这样一来,合理使用就不至于因为禁止提供规避手段的规定而难以实现,而允许提供规避手段的例外规定也不至于被滥用,利益平衡由此得以维持。

(责任编辑:洪玉)

【注释】 *作者单位:华东政法大学。本文为国家社会科学基金重大项目“互联网领域知识产权重大立法问题研究”(项目批准号:14ZDC020)的成果。

[1]See RealNetworks, Inc. v. DVD Copy Control Association, 641 F. Supp.2d 913, 927-928(N. D. Cal.2009).

[2]我国《信息网络传播权保护条例》第26条第2款。

[3]由于我国《信息网络传播权保护条例》属于授权立法,仅能对涉及信息网络传播权保护的问题作出规定,因此该条中的“版权保护措施”特指保护信息网络传播权的技术措施。

[4]我国《著作权法》第48条第6项所列举的侵权行为包括“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为”。我国《信息网络传播权保护条例》第4条规定:“任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施。”

[5]根据我国《信息网络传播权保护条例》第4条的规定,任何组织或者个人不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件,不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。

[6]“合理使用”是《美国版权法》第107条规定的特殊机制,该条并未一一'列举属于“合理使用”的具体情形,只是规定了供法官在个案中进行判断的四个因素,因而其属于开放式的灵活标准。欧洲大陆法系国家和英国、澳大利亚等其他英美法系国家则将无需经过权利人许可的作品使用行为归入对权利的“限制和例外”(英国将其称为“公平交易”)。我国《著作权法》对此采用了接近大陆法系国家的机制,表现在该法仅穷尽式地列举了无需经过权利人许可的行为,并未规定一项开放式的灵活标准,因此我国并不存在真正的“合理使用”制度。由于学界习惯于将我国《著作权法》第22条第1款规定的12项“权利的限制”称为“合理使用”,下文仍使用“合理使用”一词,但在描述大陆法系国家及其他英美法系国家的相关立法时则使用“限制和例外”的表述。

[7]我国《著作权法》第22条第1款第2项允许为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品。

[8]See Test Achats v. EMI Recorded Music Belgium et al., Brussels Court of Appeal, 2004/AR/1649(9 September 2005).

[9]See UFC Que Choisir & Mr. X v. Fnac Paris & Music Warner, Court of Appeal Paris (20 June 2007).

[10]See Association U. F. C. Que Choisir v. Société Universal Pictures Vidéo France, Films Alain Sarde, Studio Canal and Syndicat de 1’ Edition Vidéo, Court of Appeal Paris, 06/07506(4 April 2007).

[11] See Universal City Studios, Inc. v. Corley, 273 F.3d 429, 436(2nd Cir.2001).

[12]参见吴汉东:《著作权合理使用制度研究》第3版,中国人民大学出版社2013年版,第111~113页。

[13]See Bateman v. Mnemonics, Inc.,79 F.3d 1532, 1542, n.22(11th Cir.1996).

[14]See CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada, [2004]1 S. C. R.339, para.12.

[15] See Wesley Newcomb Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, 23 Yale L. J.16, 1913, pp.31-32.

[16] See Bettina Goldmann, Copyright Protection by DRM in the EU and Germany: Legal Aspects, in Eberhard Becker, Willms Buhse, Dirk Günnewig & Niels Rump(eds.), Digital Rights Management: Technological, Legal and Political Aspects, Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 2003, p.507.

[17]同前注[15],Wesley Newcomb Hohfeld文,第32页。

[18]同前注[15],Wesley Newcomb Hohfeld文,第31~32页。

[19]同前注[9]。

[20]同前注[10]。

[21]See Universal City Studios, Inc. v. Corley, 273 F.3d 429, 459(2nd Cir.2001).

[22]德国、匈牙利等欧洲国家持同样的观点。See Adolf Dietz & Mihaly Ficsor, Implementation of the EU Copyright Directive ’ s Provisions on DRM/Technical Protection Measures (Podium Discussion Report, by Catherine Meetraux Kauthen), in Christoph Beat Graber (ed.), Digital Rights Management: The End of Collecting Societies?, Staempfli Publishers Ltd., 2005, p.185, p.189.

[23]See Jacques de Werra, The Legal System of Technological Protection Measures Under the WIPO Treaties, the Digital Millennium Copyright Act, the European Union Directives and Other National Laws, in International Literary and Artistic Association(ALAI) Congress, Adjuncts and Alternatives to Copyright: ALAI-USA, 2001, p.209.

[24]根据我国《著作权法》第22条第1款第1项的规定,为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬。

[25]参见王迁:《版权法保护技术措施的正当性》,《法学研究》2011年第4期。

[26]正因为如此,我国现行《著作权法》第48条将“故意避开或者破坏权利人……的技术措施的行为”作为与侵犯复制权等专有权利的行为并列的“侵权行为”并不合适。而国务院法制办公开征求意见的《著作权法修改草案》对此进行了修改,不再将直接规避技术措施和提供规避手段作为侵犯专有权利的行为对待,而是将其单列为“违法行为”,这一修改是正确的。

[27]在《加拿大版权法》中,“版权侵权行为”与“违反禁止规避技术措施和提供规避手段规定的行为”被规定在不同的条款中,前者导致的是侵权责任,后者导致的则是违法责任。See Canada Copyright Act, Section 35(1), Section 41.1⑵.

[28]See Copyright Office of the United States, The Digital Millennium Copyright Act of 1998, p.4.

[29]See RealNetworks, Inc. v. DVD Copy Control Association, 641 F. Supp.2d 913, 942(N. D. Cal.2009).

[30]See Jay Dratler, Cyberlaw: Intellectual Property in the Digital Millennium, Law Journal Press, 2000, §2.05[2], 2-56.241.

[31] See Wencke Basler, Technological Protection Measures in the United States, the European Union and Germany: How Much Fair Use Do We Need in the “Digital World”?, 8 Va. J. L.& Tech.13, 2003, p.19.

[32]See 17USC 120l(d)-(j).

[33]参见我国《信息网络传播权保护条例》第12条。

[34]参见我国《信息网络传播权保护条例》第6条。

[35]See Universal City Studios v. Reimerdes, 111 F. Supp.2d 294, 322(S. D. N. Y.2000)•

[36]See Copyright Office of the United States, The Digital Millennium Copyright Act of 1998, p.4.

[37]See RealNetworks v. DVD Copy Control Association, 641 F. Supp.2d 913, 941-942, 943-944(N. D. Cal.2009).

[38]See USA v. Elcom and Dmitry Sklyarov, 203 F. Supp.2d 1111,1125(N. D. Cal.2002).

[39]See 321 Studios v. MGM, 307 F. Supp.2d 1085, 1097(N. D. Cal.2004).

[40]同前注[30],Jay Dratler书,§2.05[2], 2-56.241.

[41] See Jeffrey P. Cunard, Technological Protection of Copyrighted Works and Copyright Management Systems, A Brief Survey of the Landscape, in International Literary and Artistic Association(ALAl) Congress, Adjuncts and Alternatives to Copyright: ALAI-USA, 2001, p.27.

[42]美国著名版权法学者Samuelson教授曾对此愤怒地指出:“娱乐产业认为其应当对每一份复制件进行控制,控制其使用的时间和地点,并建立一个‘为每次使用付费,的体制,这样没有人可以再与他人分享任何东西了……我认为这是一个法西斯的世界。我可不想在这样的世界中生活。”原文载于《今日美国》(USA Today)2008年12月8日的报道,转引自Michael A. Einhorn, Digital Rights Management and Access Protection: An Economic Analysis, in International Literary and Artistic Association(ALAl) Congress, Adjuncts and Alternatives to Copyright: ALAI-USA, 2001,p.85.

[43] See Thomas Dreier & Georg Nolte, The German Copyright-Yesterday, Today, Tomorrow, in Eberhard Becker, Willms Buhse, Dirk Günnewig & Niels Rump(eds.),Digital Rights Management: Technological, Legal and Political Aspects, Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 2003, p.496.

[44]这七种例外情形分别是:(1)非盈利性图书馆、档案库及教育机构例外;(2)执法活动、情报活动和其他政府活动例外;(3)反向工程例外;(4)加密研究例外;(5)未成年人保护例外;(6)个人身份信息保护例外;(7)安全测试例外。See 17 USC 1201(d)-(j).

[45]See 17 USC 1201(B)(C)(D).

[46]该例外情形针对的是“大学中影视或媒体院系图书馆中收藏的视听作品”,其内容是,若将这些视听作品的片断进行汇编的目的为在课堂中进行教学性使用,则可规避用于保护这些视听作品的技术措施。See Library of Congress, Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies, 71 FR 68472-01, 68473-68474(2006).

[47] See Pierre Sirinelli, The Scope of the Prohibition on Circumvention of Technological Measures: Exceptions, in International Literary and Artistic Association (ALAI) Congress, Adjuncts and Alternatives to Copyright: ALAI-USA, 2001, p.410.

[48]See Copyright Regulations 1969, Statutory Rules 1969 No.58 as amended, Schedule 10A(prescribed acts)(regulation 20Z).

[49]参见我国《信息网络传播权保护条例》第12条。

[50]See House Report 105-551, Part 2, 105th Congress, 2nd Session, pp.37-38.

[51]See Copyright Office of the United States, The Digital Millennium Copyright Act of 1998, p.4.

[52]有学者对此指出,很难想象对“接触控制措施”和“版权保护措施”在法律保护上的区分在将来如何得以维系。这种区分在实务中也难以适用。同前注[23],Jacques de Werra文,第205页。

[53]See Library of Congress, Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies, 65 FR 64556-01, 64568(2000).

[54]参见王迁:《论禁止规避技术措施的范围》,《法学家》2016年第6期。

[55] See Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society, Article 6(4).

[56]正因为如此,该项解决方案获得了一些赞许之声。世界知识产权组织编写的《世界知识产权组织管理的版权与相关权条约指南》对此指出:“在那些讨论实施WCT第11条以及相应的WPPT第18条下的义务(即保护技术措施的义务——笔者注)的国家中,人们已经认识到应当考虑两项原则。第一,让版权人和使用者共同设计出适用于特定的、不可或缺的例外情形的方法和手段更为合适,而立法机关或政府的干预(后者可以通过特定的行政规则制定程序加以干预)只有在相关利益方被证明无法解决问题时才是需要的” See World Intellectual Property Organization, Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights and Terms, WIPO Publication No.891(E), 2003, p.219.

[57]这七种“限制和例外”是:(1)在向权利人支付合理补偿的情况下,在纸质或类似介质上复制除乐谱之外的作品;(2)公共图书馆、教育机构或博物馆、档案馆进行的无直接或间接经济或商业利益的特定复制;(3)广播组织利用自有设备为自己进行广播而对作品制作临时录制品,并对具有文献性质的录制品在公共档案馆中进行保存;(4)在向权利人支付合理补偿的情况下由非营利的社会机构(如医院或监狱)对广播进行复制;(5)在指明来源的情况下,为教学示例或科研目的而使用作品,以正当的商业性目的为限;(6)为残障者的利益而进行非商业性使用,只要该使用与残障直接有关,以特定残障者的需求为限;(7)为了公共安全的目的或为了保证行政、议会或司法程序的正常进行或报道而使用作品。同前注[55],第6(4)条、第5(2)(a)条、第5(2)(c)条、第5(2)(d)条、第5(2)(e)条、第5(3)(a)条、第5(3)(b)条、第5(3)(e)条。

[58]同前注[55],第6⑷条。

[59] See Vittorio Ragonesi, Implementation of the EU Copyright Directive’s Provisions on DRM/Technical Protection Measures (Podium Discussion Report, by Catherine Meetraux Kauthen), in Christoph Beat Graber(ed.), Digital Rights Management: The End of Collecting Societies?, Staempfli Publishers Ltd., 2005, p.187.

[60]这些例外参见前注[55],第5⑵(b)条。

[61]参见王迁、Lucie Guibault:《中欧网络版权保护比较研究》,法律出版社2008年版,第61页。

[62]同前注[55],第6⑷条,第4段。

[63]See Bettina Bohm, Implementation of the European Info Directive in German Law and Its Consequences for Teching and Research, in Eberhard Becker, Willms Buhse, Dirk Günnewig & Niels Rump(eds.), Digital Rights Management: Technological, Legal and Political Aspects, Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 2003, p.513.

[64]目前对这两项条约有关技术措施保护条款的权威性解释无不认为各缔约方有义务禁止提供规避手段。See Sam Ricketson & Jane C. Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Beme Convention and Beyond(2nd ed.), Oxford University Press, 2006, p.977; J?rg Reinbothe & Silke von Lewinski, The WIPO Treaties 1996: The WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty: Commentaiy and Legal Analysis, Butterworths, 2002, pp.144-145;同前注[56],World Intellectual Property Organization书,第218页。

[65]See 17 USC 1201(g)⑷(B), (h),(j)⑷,(f)(2).

[66]See 17 USC 1201(f)(2).

[67]以DMCA为参照的《澳大利亚版权法》也只规定了这四种例外。唯一的区别是这四种例外情形均同时允许对“接触控制措施”和“版权保护措施”提供规避手段。See Australia Copyright Act, Section 116AO(3)-(6), Section 116AP(3)-(6).

[68]“提供”规避设备的方法包括出售、出借、散发或通过网络提供。See Australia Copyright Act(2001), Section 116(A)(8).

[69]这些情形分别为:为了制作兼容产品而复制计算机程序(第47D条),为了修正错误而复制计算机程序(第47E条),为了进行安全测试而复制计算机程序(第47F条),议会图书馆为议员复制作品(第48A条),图书馆或档案馆为其用户复制和传播作品(第49条),图书馆或档案馆为其他图书馆或档案馆复制和传播作品(第50条),图书馆或档案馆为保存版本的目的而复制作品(第51A条),在为皇室服务过程中使用(第183条),以及教育机构对作品的合法使用(第135ZB条至第135ZZH条)。

[70]See Australia Copyright Act(2001),Section 116(A)(3)(a).

[71]同上注,第116(A)(8)节。

[72]同上注,第203G⑴节。

[73]同上注,第203G⑵节。

[74]同上注,第203G⑶节。 

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 11

主办:中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
京ICP备07034807号-3