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客观法是什么?
于 浩

【中文关键词】 客观法;狄骥;社会连带;法律体系

【摘要】 基于社会连带因素,狄骥指出客观法是完全基于社会事实而形成的规范体系。在客观法的视野中,只有实然而无应然,法律注定只能是实在而客观的;相应地,整个法律体系的基础也从主观权利置换成客观事实(社会连带),从而获致更为坚固的实证性。与此同时,法律被认为并非抽象的国家所制定,也不是从法律体系内部获得自我证成,而是实实在在来自人们日常生活,法律的强制力源自于社会感和正义感所具有的社会压力。总体上说,将法律的正当性基础建立在客观的社会连带之上构成了客观法的核心主张。

【全文】

在20世纪初期的西方法律思想史中,莱昂•狄骥(Léon Duguit, 1859-1928)的社会连带法律思想占据着重要地位。在国家官僚制度逐步成型、行政权力追求积极有为、个人自治联合团体蔚然兴起的时代背景下,狄骥从社会团结(社会连带)的角度出发,提出了以客观法理论为核心的社会连带法学{1}(P.46-47)。他借助当时堪称显学的实证科学研究范式,拒斥形而上的主观权利,试图回答在社会连带之下实证看待法律及其社会作用的问题。客观法理论涉及法律本质属性、基本功能以及法律与个人、社会、国家之间的关系等问题。

一、客观法是什么?

(一)客观法是完全实证的法律体系

法律从何而来?如果主张法律的生成机制源自个人固有的某些资格,就是主观权利的立场。反之,如果主张法律的生成机制源自某种具备组织特性的行动事实,则为客观法的立场。这里的“主观权利”就是以应然的、超验的概念和信仰作为法律的规定性来源;[1]而“客观法”则是完全基于社会事实而形成的规范体系。在客观法的视野中,只有实然而没有应然,因此法律只能是实在而客观的。

关于法律的规定性问题,古典政治哲学中多奉主观权利说,并形成了丰硕的法学流派。[2]然而,在实证科学和社会连带主义的冲击下,主观权利学说受到了根本质疑。实证科学无法证明实际存在着个人的天赋权利,也无法证明法律的规定性源自人之上的实体。社会连带主义则拒斥法律源自国家或其他自在人格体的观点。然而,无论是主观权利学说还是客观法学说,都确认法律体系是客观实存的,只是在法律体系的基础问题上出现路径分野。这正是狄骥客观法理论的切入点。狄骥基于社会连带因素,主张整个法律体系都是人为建构起来的客观实存。为了方便论述法律体系,人们才把主观权利作为其中的预设条件,而它们是可有可无的。既然如此,为什么还要保留这样的假设条件呢?如果我们能够明确感知整个法律体系的实在性,能够凭借经验明确法律产生的基础及其效力来源,为什么还需要强调所谓的主观权利呢?我们为什么不能把这些主观权利从法学研究的范畴中排除出去呢?这些都说明,将法律体系的基础从主观权利置换为客观事实,在理论上不仅可行,而且也是客观需要。法律体系并因而获得更为坚固的实证基础{2}(P.25-28)。

这里的客观事实就是社会连带。狄骥认为,无论是亚里士多德“公共善”的理论立场,抑或是强调经验和感性材料的实证主义方法论进路,都不外乎指向两个公理:第一,人是理性的生物体,能够自主进行决定;第二,人必须生活在社会之中并相互依存{3}(P.822-823)。复数的个人组成了社会。为了在社会中获得更好的生活方式,人们基于某些目的和理念,形成各类组织联合,这些组织联合囊括了从最简单的家庭形态到最复杂的国家形态。这些组织联合被统称为“社会制度”。通过组建这样的社会制度,人们理性地主动约束自身行为,同时为了维护社会秩序而接受秩序强制。[3]这就在纯粹的社会事实中建立起客观的法律秩序。狄骥把这一过程概括为“社会制度产生法律规则”。对每一个个体来说,这样的社会秩序、社会制度和法律规则都是他们活生生的生活经验{2}(P.21-24)。

既然产生于社会制度,法律就必然以个人意识为基础,以社会连带为目的。狄骥因而将法律归入“社会规范”之中。这个界定意味着,法律不是抽象的国家所制定的,也不是从法律体系内部获得自我证成,而是实实在在来自人们的日常生活。法律源自个人的理性,维护个人意志自由就是题中应有之义。同时,它又要以社会因素来引导和禁止个人的行为。这暗含着法律作为社会规范的本质:法律的功能在于调适单个个体与复数的个人之间的关系,法律是一种目的型法。

(二)社会压力是客观法的强制力基础

强制力的正当性问题是客观法的一个重要内容。它实质上涉及到一个更为根本的追问,即我们何以可能获得将自己意志强加于他人的能力?主观权利论者认为,强制必然来自某种更高的权威,例如具有自在人格的社会或国家,又如具有超验色彩的原则和观念。但是,社会连带背景下的社会规范必定是事实而非超验的,不可能存在超越于个人之上的其他权威。规范不是来自于意志的再生产,也不是来自对意志的压迫,而是来自现实的客观需要:是社会造就了它所需要的规范{3}(P.823)。而且,如果法律实效性源自个体的内在认同,那么回答法律强制力的正当性问题,自无疑问也遵循该路径。也就是说,客观法强制力不是来自社会或国家的强力,而是来自个人理性选择和促进社会团结的自觉服从{3}(P.826-827)。这样的个人意识如何促成社会规范的强制力?答案正在于社会连带这一客观事实。生活在社会中的人们相互依赖,各自形成了密不可分的关系,所形成的社会秩序因而代表所有人的共同利益,体现全社会利益的总和,形成了维护该秩序的社会压力(狄骥称之为有组织的社会反应)。{4}(P.21-22)当个别人罔顾或试图挑战这一秩序,强大的社会压力就会向他们施加强制。对所有生活在社会之中的人来说,法律的强制力完全是凭借经验即可感知的现实存在,与主观权利毫无关系。狄骥把这种源自社会的法律强制力称为“社会规范的客体性作用”。它包括引导和禁止两种效果。

其中,引导效果强调法律引导个人尽其所能、通力合作、积极组建社会秩序。而禁止效果突出法律对破坏社会秩序行为的预防和惩罚作用。法律强制力的这种区分显示了法律的中介地位:它调适个人与社会之间的关系,既尊重个人自治,也承担着维系社会连带的作用。这样就成功地将法律的社会基础与社会连带主义相串联起来了{3}(P.828-831)。

二、客观法的特征

(一)客观法是经济规范与道德规范的转化形式

客观法是经济规范和道德规范的转化形式,是社会规范具有社会压力的表现。狄骥将社会规范自上而下分为经济规范、道德规范和法律规范等三个层次{4}(P.17)。凡涉及人类物质生产活动的客观规律或者基本习惯,即涉及生产、流通和财富消费的人的行为的所有规范,都属于经济规范的范畴。道德规范就是强迫人们遵守社会公序良俗的规则,这些规范同时伴随某些程度较低的社会压力,例如对违反规范的行为实施者报以谴责、嘲笑等。法律规范则是当任意个体的内在意识均认为,全社会能够形成稳定的社会压力来应对违背规则的行为时,被挑战或违背的社会规范就转化为法律规范{4}(P.21-22)。换言之,法律规范源自个人之总和的社会,而不是源自国家的立法活动。法律规则不因国家行为,而因群体中多数人的内在心理认可而存在。这也恰好是区分国家和社会的合理方法,同时兼有圆满解释国家受法律约束的效果{4}(P.19-21)。

狄骥将法律充当经济规范和道德规范的转化形式,这说明他并不坚持法律实证主义的分离立场,反而以一种实用主义的方法统合法律和道德之间的关系,试图将法律的生成机制建立在个体的内心确证上,以法律实效性问题消解法律与道德之间的内在张力。狄骥必须进一步说明道德规范是如何转化为法律规范的,其具体呈现出何种样态。这一步,狄骥是通过区分两类法律规则来实现的。

(二)客观法具有规范性法律规则与构成性或技术性法律规则两种形式

狄骥受孔德之影响,将社会连带的观念引进法学领域,并将法律规范进一步区分为具有强制性的规范性法律规则和规定强制之手段方法的构成性或技术性法律规则两种{5}(P.16-17)。所谓规范性法律规则,是对个人行为加以约束或者指引的规范。这样的规范能把某种作为或不作为强加于所有生活在社会中的人们,即义务性规范或禁止性规范{4}(P.23)。构成性或技术性法律规则是在可能的范围内,为确保尊重和实施规范的法律规则而设定的规则,它们设定范围、采取措施、规定管辖权,即通过制定争议的法律方法来确保法律规范落实其强制力{4}(P.23-24)。简单来说,法律的构成性规则或技术性规则就是使法律义务性、禁止性规则得以尊重和适用的规则,狄骥用“法律程序”来指代这些规则。需要注意的是,这里的“法律程序”不同于现代法学术语,它并不只局限于程序法,而是所有支持义务性、禁止性规则得以实现的法律规则。

用现代法学术语来表述,规范性法律规则相当于法律的基本原则,是维持社会秩序的最基本规则。构成性或技术性法律规则相当于大部分的实在法规则,是维持“维护社会秩序规则”的规则。它们的存在意义就是为了使法律规范获得强制力。当人们接受以构成性或技术性法律规则维护法律规范的效力时,这样的规则就被根本证实了。例如在法国民法中,规范性法律规则有三,即意思自治、契约自由和所有权神圣,而其他的民事法律规则都是法律的技术性规则{4}(P.25)。又如在刑法中,“不得杀人”是规范性法律规则,而排除或认定杀人的实体性、程序性法律规则及其惩处规则是法律的技术性规则{4}(P.24)。与法律的规范性规则相比,法律的构成性或技术性规则在法律技术和构成要件上都更加精细和发达。而且,在这种规则囊括了强制力的实施举措,亦即系统垄断了强制力的时候,国家也从根本上被证实了{4}(P.24)。

此外,狄骥在区分法律的规范性规则和构成性或技术性规则的同时,也在某种程度上涉及到了法律强制力的来源问题。他认为,规范性法律规则是法律规范中最为重要的部分,它们源自社会中所有个体的普遍期待:当所有的个人都对这样的规则产生内在的认同感,并接受由社会压力维护这些规则时,法律就已经在人们的心中生长出来了。这样的规则既可以是自下而上形成的(例如原则、习惯甚至是一般民众感情),也可以是自上而下教化的结果。同时,为了有效维护这些规范的社会压力,需要用明确而精准的形式将它们表达出来。这就是法律构成性或技术性规则的由来。国家就在此时介入法律的生成过程,为社会压力构筑具体的形式要件,从而为内在于人们心中的法律附加成文法的外壳{4}(P.25-26)。尤其在统治者和被统治者形成分化之后,统治者理应知道社会的期望是什么,亦即知道法律规范为何。

他们应当及时有效地制定、维持、修改、废除有关的构成性或技术性规则,也就是各类成体系的、逻辑的法律制度。总而言之,每一个个人的内心确证,是确定、认可或接受法律规则的前提和基础;而具体的维持手段,则由法律的构成性或技术性规则实现。同时,国家以成文法的形式赋予法律以外在形式,因而是法律规范的外观之一。[4]

(三)个人在法律中的地位

法律以个人的内在认同为基础,且客观法区分为规范性法律规则和构成性或技术性法律规则,因此个人在这两种法律规则上的地位也有所差异。

就规范性法律规则而言,法律给个人施加了某种作为或者不作为的义务,这是复数个人内心同意或认可的结果,是在社会的相互联系中产生的。这就否定了主观权利:

人是处于某一种社会集团之中,这个集团的存在就意味着有在集团成员的相互关系中规定出的行为规则,这些规则当然是规定出一些作为和一些不作为。由此就给集团的一切成员在积极和消极的观点上创造出一定的地位,这种地位并不影响他们的意志,他们的意志经常总是个人的、为集团的规范所调整的意志,而这种意志的活动范围也因各集团的法律而有所不同。法律规范形成集团的客观法。法律规范在它对个人适用的范围内产生出客观的地位来……人们从来未能证明而且也永远不可能在人类中证明客观法过渡到主观的权利;在另一方面既不能承认主观权利是先于客观法而存在,则主观权利便是一种空想。没有什么主观的权利{2}(P.160-161)。就构成性或技术性法律规则而言,狄骥基于当时盛行的请求权和既得权理论,主张实证权利只有在请求得当之后才能获得;在没有获得权利之前,我们只有对权利的期待,而非权利本身。法律规则不能证明主观权利,它们不过是维护和落实客观法的具体举措。只有在依据技术性法律规则导出规范性法律规则之后,个人才能证实自身具有的权利{2}(P.165-166)。

由此看来,狄骥采取了客观的法治原则立场,法治不是规则的自治体系,而是个人与社会保持一致的基本要求{6}(P.215-217)。法律并不证明或者确保个人具有主观权利,反倒是个人在社会中实现权利的基本渠道。社会,也只有社会,才是权利存在的关键。鲁滨逊在孤岛上就没有权利,因为那里没有社会而只有个人。{2}(P.155)不是个人的主观权利证成了法律规范,相反,是法律规范证实了个人权利。在社会的背景下,当法律确保个体具有获得权利的期待和资格,并协助人们获得权利的时候,心中自然会产生规范认同感。这时,法律就获得了实效性。

三、客观法实效性的社会来源

(一)实效性的根本来源:社会感和正义感

法律的实效性如何形成?人们对法律的内在认同如何取得?这不外乎社会感和正义感两个因素{4}(P.28-29)。狄骥提出,社会感和正义感在表现和形式上多变,但在本质上却是永恒和同一的。它们存在于每个个人的内心中,是个人对社会秩序的期待,是经济和道德规范转变为法律规范的共同动力{4}(P.30-34)。

社会感是法律规范所具有的社会期待和社会效力。个人通过社会感的生成过程来确定法律的基调并限定了法律的内容。当这样的社会感形成,法律的规范性规则就形成了;而当公权力从善如流,对此加以认可之后,法律的构成性或技术性规则也就形成了。在这一过程中,法学家和统治者都能发挥重要作用。法学家的任务在于努力寻找社会感形成的确切时刻,以便为法律规范提供形成的依据。对统治者来说,他们通过制定成文法,将这种社会感以明确的形式、洗练的文字和准确的要件加以表述{4}(P.29)。

正义感是基于个人理性而为人所拥有的永恒因素{4}(P.30)。在狄骥看来,人是理性且自由的,毫无疑问能够实现个人自治。但若社会性和个人自治之间发生冲突,理性会要求个人去做有利于维护社会秩序的事情,正义感就在这里体现出来。如果个别人罔顾正义感而有损社会团结,就会被社会压力所强制,法律规范因此得以强化。这就意味着,正义感不是形而上的观念,而是客观实存的事实。正义感强调个人对社会连带的遵从,狄骥沿用亚里士多德的正义观念,主张正义感通过分配正义和交换正义的方式来促成社会团结。从正义感的构成来说,其以均衡和平等作为基础,在长期的历史发展中都能保持自身内核的稳定,同时也不妨碍在形式和运用上呈现出多元色彩。借助正义感和社会感的观念,狄骥打通了社会连带主义的历史视角: 但凡堪称正义的社会,都必然能通过社会连带进行解释。

(二)实效性的具体体现:论法律渊源

客观法实效性具体体现在法律渊源问题上。狄骥将“法律渊源”定义为“在解释意义上赋予规则以强制力的社会元素”亦即法律强制力的具体外观,因而不同于现代法学术语{7}(P.136)。在实践中,习惯、法理和制定法往往被认为是法律渊源,而且从现代法理学看,它们都是法律渊源,只是有正式渊源和非正式渊源之区分。狄骥却提出,它们不过是弄清楚法律如何运作(狄骥称之为“弄清法治”)的方法,真正的法律渊源是民众的内心确信{7}(P.136)。因此,习惯和法理不是法律渊源,而制定法也只是部分成为法律渊源。具体来看,狄骥将习惯类型化为三类规则:一是作为提供制裁举措的习惯,二是作为裁判规则的习惯,三是作为公职人员行为准则的习惯。例如,在原始社会中“杀人偿命”的原始习惯法,就是一项典型的习惯。狄骥认为,这些都只是法律的技术性规则,而不是法律强制力的来源{7}(P.136-139)。例如“杀人偿命”所维护的司法规范是“同态复仇”{7}(P.136-137)。

关于法理,狄骥将其定义为“法学家和公职人员对法律的认知和行为方式”,具体包括法学家法和裁判官法:法学家法是从社会事实中发掘法律规则所形成的,而裁判官法则是法官通过法律适用,运用设证、衡平等方式,发现司法规范并加以制裁的方式。很明显,法理也同样是法律的技术性规则{7}(P.137-143)。

关于制定法。在民主国家之下,狄骥不排除它们可以成为法律渊源,但制定法也只是法律规范的表现方式:它们定义了法律规范的外观,使法律规范得以具体呈现出来。立法者只是创造了法律的外观,而不是创造法律{8}(P.242-243)。那么,我们为什么需要制定法呢?这是因为制定法有利于更好地确立法律规范。首先,从外观而言,制定法对法律的界定更为科学、有效,并具有限制公权力和约束法官自由裁量权的功能。从法学研究来看,制定法是研究公权力与司法规范之间关系的良好素材,法学家能够从中观察国家、社会和个人之间的互动关系{8}(P.244-245)。但是,制定法本质上只是司法规范的外观,人们需要遵守的是社会中客观存在的法律规范。例如,公职人员自当有服从制定法之义务,若立法与现实脱节,则他们应当尊崇客观法而放弃适用制定法,即对制定法的实质废止。{8}(P.245-246)又如对司法裁判而言,法官有义务援引制定法进行裁判,但他们也必须清楚,司法裁判的精髓在于客观目的解释,亦即遵循客观法。[5]而且,对社会而言,应当允许突破既有规则,创设新制度的做法。习惯、法理和制定法都应该以客观法作为标准,立法者以此调整制定法,法官以此进行客观解释,既有的习惯以此进行调适,法理以此进行改变。从这个角度来说,法律只能是个人意识的自发产物,并为社会需求和正义感所激发。法律有且只有这一种渊源。

四、客观法下的国际法与国家主权

(一)客观国际法

社会连带主义是一项跨国性法律运动,因此必然涉及到国际法的问题{1}(P.35-36)。狄骥对国际法也持有客观态度,认为客观法不仅存在于国内法上,而且体现在国际法上。具言之,国际法同样根源于社会间的个人意识,并因不同社会之间的有机团结而获得“组织性认可”(例如国联以及后来的联合国等国际组织){8}(P.250-251)。

从实效性的根本来源看,客观国际法根植于人类同质的正义感,并在社会间有机团结的过程中产生相同的社会感。同时,类比个别人挑战国内的社会秩序而强化国内法律规范的观点,狄骥指出,在部分国家公然挑战这样的团结和正义理念时,各国因共同反对而施加的社会压力进而强化了客观国际法的效力。第一次世界大战中协约国的胜利和战后国际秩序的生成,就说明了客观国际法的实存。而且,随着国际社会秩序的逐步形成,客观国际法将得到更多的证实{8}(P.253-255)。此时,客观法将重塑国家与民众之间的关系:国家不应当是对民众的强制,民众也不需要对国家无条件服从;相反,国家必须服务于民众的心理意识,并为最终形成客观的内国法和国际法律秩序而努力。[6]

(二)客观法下的国家主权

狄骥在讨论客观国际法时,隐含了取消国家主权的态度。传统的国家学说认为,主权就是某个抽象的人格具有迫使其个人具有无条件服从的能力和资格。但坚持主权国家的概念不仅违背了社会连带的立场,也背离了实证科学的要求。狄骥坚持从个人出发,强调个人之上无实体,并明确表示国家主权的概念不能获得任何实证科学的支持。

基于这样的理由,狄骥对主张国家主权理论的诸多学说进行批判,无论这样的学说是否基于实证主义的立场。例如,狄骥以此作为批判德国国家法学说的主要方向,认为德国国家法学说的要害在于以国家主权作为公法理论的前提,在于国家绝对垄断了法律识别的标准。这样的恶果就是在忽视社会作用的同时,也提出了一个无法证实的主观权利理论。[7]又如,狄骥对坚持法律实证主义的凯尔森纯粹法学理论同样不以为然。[8]他指出,凯尔森的理论至少具有以下方面的缺陷:第一,当国家就是法律、法律就是国家时,法律将根本无法约束国家,这必将导致灾难性后果;第二,忽视了社会连带的基础性作用,将自在的主权国家悬置于个人之上,毋宁说是神权政治的变种;[9]第三,主张法律效力来自内部体系的递归和迭代,使法律脱离了经验事实。

狄骥甚至对人民主权理论进行了抨击{2}(P.394-407)。在《宪法论》中,狄骥不无讽刺地说,“我们不能说明主权的起源,也就是不能论证为什么有一种公共权力存在,怎样证明这种权利是合理的。……说公共权力是神创造或者说是人民创造的,都是以同一方式和同一意义的两种肯定,即同是等于零的肯定,因为这二者都是没有证明和不可能加以证明的。……承认有一种人格化的集体意志,那末这种意志永远是一种人类的意志,我们就不明白为什么这种集体意志高于个人意志,因为二者都是人类的意志,我们不可能证明一种人类的意志会高于另一种人类的意志。”{2}(P.463)

霍布斯和卢梭就被狄骥当作主权学说的批判对象。尽管在启蒙时期反对神权政治的斗争中,人民主权学说发挥了巨大作用。狄骥认为,且不论人民主权学说脆弱的形而上基础,它自身也无法确保民主制度就能为个人的权利和自由保驾护航,甚至这一学说本身也会通向极权统治,形成所谓依靠强制实现自由的悖论{2}(P.407)。例如霍布斯笔下的利维坦,就是依靠社会契约使全体的意志形成为一个超越个人的自在意志,每个个人都只剩下了服从这种意志的自由。[10]又如卢梭的公意学说和主权者理论,则是要求民众无条件让渡自身权利来彻底形成国民总意志和民众团结,这样就取消了个人自由的空间。[11]

如此,狄骥反对现行的国家主权学说,反对任何以民主的名义推行的国家行为,甚至对民主制度持有深刻的质疑。例如,法国1791年宪法第三编序言指出,主权为全民所有,但权力却不得被个人行使。这一矛盾表述说明,立足于主观权利和标榜民主的人民主权学说,却剥夺了个人本该享有的主观权利,因此以主观权利为基础的国家主权理论没有办法获得自洽的逻辑解释,遑论为科学所证实{2}(P.417-418)。他更是一针见血地指出,尽管普选能够在某种程度上作为公民行使主权的实例,但从古希腊、古罗马、中世纪,甚至是革命之后的法国历史来看,政治权力在事实上并不属于人数最多的人,而实际上是属于一个少数的精英集团{2}(P.418-472)。因此,全体个人所形成惟一整全的法律人格和主权观点,没有办法从历史经验中获得证明。

(三)以工团联合取代主权国家

否定国家主权,坚守社会连带的狄骥,主张从社会的角度去观察群集性权力是否可能。他试图借助工团主义和社会团体来形成社会的集体性权力。面对当时蓬勃兴起的各类社会自治组织,他认为这些组织背后代表着特定群体的联合,体现社会权力的微观运作,说明政治力量完全可以在分化中走向新的社会团结。[12]狄骥认为,相较于论证主观权利和国家主权,从工团走向社会联合是更好的理论:“马可•耿杜哥极其公正地写道,运动正在立法和事实上表现出来,趋向把工团这种协议机关改变成为公共利益的组织,使它赋有各个成员所属的职业代议。”{2}(P.476)即以全行业形成数个甚至是一个工团,并以工团的联合取代现行的民主制度。正因此,狄骥对意大利工团主义的实践表达出正面的态度。然而,历史对狄骥开了个诡异的玩笑。墨索里尼恰是打着工团主义的旗号,行法西斯专政之实{2}(P.476-477)。后世学者会因为第二次世界大战的惨痛经历而不假思索地排斥狄骥的工团主义思想,甚至大有将工团主义实验扫入历史故纸堆的快感,但毋庸置疑的是,这些都与狄骥的论述无关。狄骥并非一个政治家,而只是一个试图寻找更良善生活的实用主义思想家和理论家。

五、结论

对于客观法,狄骥自己曾给出这样的总结:人是在社会中生活的,而且只能在社会中生活;人由此服从一种行为规则,这种规则在它的基础上具有社会性,而在它的实践上则有个别性,它所以不得不有一种规则,是因为规则是社会本身所带来的,如果没有社会纪律,如果没有一种规则禁止社会成员做某些事情,如果也不命令他们做某些其他事情,那就不可能有社会的存在了。当群众的个人自觉意识到,社会规则必须具有强制力的时候,这种规则便是法律规则。社会感和正义感是法律具有强制力的根本来源。他进一步指出,法律规则的存在本身就是一个客观的事实,无论法律的形式是否为成文法,法律的来源是习惯抑或立法,法律的内容是否符合实在法的要求。这些“都是无关紧要的事情,法律规则只是因为有了一个社会的存在而存在。每一个社会都有一种客观法,正如它必须有一种语言、风俗、习惯、宗教遗迹一块永久或暂时能生活的土地一样。社会的概念本身就意味着客观法或法律规则的概念”{2}(P.147)。

狄骥客观法理论的贡献在于,他努力将法律的正当性基础建立在客观的社会连带之上。这一步走的是否成功,当然见仁见智。就法学理论而言,我们完全可以说,社会连带法学在逻辑上开示了客观法的具体面向,不失为一种自洽的论证思路。狄骥曾声称,卢梭的公意学说导致雅各宾派专政,但他所主张的工团主义思想也因墨索里尼而受到了不公正待遇。似乎我们很难全部排除主观权利在法律体系中的作用,无论这些权利是作为法律的基础,[13]还是作为法律应当追求的目标。[14]

不过,从法学思想来看,狄骥的努力仍然是无法否定的。他试图扩大社会的作用,试图更好梳理个人、社会和国家三者关系;而且他对于法律客观性的追问,对于形而上的主观权利的批判,至今都极具现实意义。一些持续困扰政治学和法学理论的现实问题,例如选举制度代表性与公民意识、抵抗权和公民守法义务、个体的人与“人民”话语,民主制度与精英政治的内在张力等,这些问题都在持续拷问着我们的法律和政治制度。它们本质上也都没有离开狄骥试图解决的问题范畴。正因此,我们才能说,民主不一定是好的制度,但却是目前我们所能遇到的不坏的制度。

(责任编辑 鄢梦萱)

【注释】 作者简介:于浩,法学博士,华东师范大学法学院研究员。

*本文系2016年度国家法治与法学理论研究项目“我国法治建设基本概念研究”(项目编号:16SFB3003)、国家社科基金重点项目“国家主义法律观研究”(项目编号:14AFX004)的成果。

[1]如有学者指出,在一定意义上,整个法律就是一个规范性的承诺,因为它告诉人们什么应该做,什么不应该做。参见Ian McLeod:《法理论的基础》,杨智杰译,韦伯文化国际出版有限公司2005年版,第16页。

[2]例如,洛克的古典社会契约理论就是以主观权利为基本假定,提出人具有自由、平等、财产等天赋权利,也正是因为人人都是自由且平等的,所以在执行自然法时会遭遇诸多困境,为此人们运用理性,将个人执行自然法的能力让渡出来组建公共权力。参见[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第59-80页。

[3]社会秩序的形成与维续,不能仅靠社会化的主动学习和自我约束,如果有人故意违反社会秩序,而无法有效加以制裁,那么社会秩序仍无法维续,因此这里还涉及社会统制。参见杨日然:《法理学》,三民书局2005年版,第74页。

[4]这是狄骥反对个人权利学说的另一个体现。参见[法]狄骥:《公法的变迁》,郑戈译,中国法制出版社2010年版,第3页。

[5] 狄骥在这里以当时担任法国上诉法院首席法官的巴洛博普雷(M. Ballot-Beaupré)发言为例,指出了法官对法律的应有态度:“当这个文本展现出一些歧义时……法官……不应该浪费时间固执地去寻找一百年前法典制定者的想法是什么……;他应当扪心自问,如果他们今天制定同一部法律时,文本自身将会是什么样子。”See Léon Duguit, Objective Law IV, Columbia Law Review, Vol.21,No.3,p.248(1921).

[6] See Joseph C. Gidynski, Duguit's Sociological Approach to the Bases of International Law, Iowa Law Review, Vol.31,p.599(1946).

[7] 这主要体现在耶利内克的主观公法权利体系中。德国国家法的理论基调是国家高权统治,可以通过客观法的明示或者默示而得出的权利是主观权利即法定权利,而基于国家为或不为特定行为使个人得以享有的权利,称为客观法的反射即反射权利。简单来说,主观权利只有在国家权力垄断法律识别标准的情况下才会出现。这一点不同于法国行政法的实践。参见[德]耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第2-3、64-65页。

[8] 凯尔森认为,纯粹规范的法律体系来自于必然,法与国家合二为一,国家是法律发号施令所必须的机关。参见于浩:“凯尔森对施米特国家理论的检讨——读《上帝与国家》”,载《政法论坛》2015年第6期。

[9] 这一点,甚至连凯尔森自己也打趣地说,他的目的就是建构“法律的泛神论”。参见[法]狄骥:《宪法论》(第一卷:法律规则和国家问题),钱克新译,商务印书馆1959年版,第40-41页。

[10] See Hobbes, On the Citizen, Cambridge University Press, pp.69-90(1998).吊诡的是,尽管狄骥批判霍布斯,但他自己似乎也在复活着利维坦,因为他们都把伦理观念排除在政治学范畴之外。参见萧公权:《政治多元论: 当代政治理论研究》,周林刚译,中国法制出版社2012年版,第173页。

[11] 狄骥据此认为卢梭是典型的左派人物,是雅各宾派和个人被国家全部吞并的集权主义学说的鼻祖。参见[法]狄骥:《宪法论》(第一卷:法律规则和国家问题),钱克新译,商务印书馆1959年版,第414页。

[12] “工会,雇主团体,资本家组合,都市的小工商业者协会,农业协会是一种不可漠视的社会力量的组成部分,甚至也是政治力量的组成部分,一切现实的政治组织都应予重视,以免完全不适合社会现状因而发生衰老的危险。再说,这种政治的脱胎换骨将是自发的,而且具有某种程度的自动性。对这种政治的脱胎换骨试图加以阻挠是特别不明智的”。[法]狄骥:《宪法论》(第一卷:法律规则和国家问题),钱克新译,商务印书馆1959年版,第475页。

[13] See Harold J. Laski, A note on M. Duguit, Harvard Law Review ,Vol.31,No.1,pp.186-192(1917).

[14] See W. Y. Elliott, The Metaphysics of Duguit's Pragmatic Conception of Law, Political Science Quarterly, Vol.37,No.4,pp.639-654(1922).

【参考文献】 {1}高鸿钧、赵晓力主编:《新编西方法律思想史》(现代、当代部分),清华大学出版社2015年版。

{2}[法]狄骥:《宪法论》(第一卷:法律规则和国家问题),钱克新译,商务印书馆1959年版。

{3} Léon Duguit, Objective Law, Columbia Law Review, Vol.20,No.8(1920).

{4} Léon Duguit, Objective LawII, Columbia Law Review, Vol.21,No.1(1921).

{5}谢瑞智:《法学绪论精义》,文笙书局1999年版。

{6}[法]狄骥:《法律与国家》,冷静译,中国法制出版社2010年版。

{7} Léon Duguit, Objective Law III, Columbia Law Review, Vol.21,No.2(1921).

{8} Léon Duguit, Objective Law IV, Columbia Law Review, Vol.21,No.3(1921). 

【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 6

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