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涉外临时救济的三重困境及应对分析

【中文关键词】 临时救济;冻结令;禁制令;保全

【摘要】 临时救济的适用已成为当前涉外诉讼中极具实践价值和理论意义的重要现象。然而,作为程序法中的救济机制,临时救济在全球化以及纠纷解决日趋复杂的时代大背景下遇到明显的困境,主要包括其自身架构的理论困境、国际民商事交往带来的实践难题以及司法协助中的合作僵局等。各国应致力于推进临时救济体系的重构与完善,回应临时救济适用的理论困境:临时救济应定位于制衡机制的引入,以实现当事人之间在诉讼以及整个纠纷解决过程中程序法意义上的平衡,即为当事人之间在先的“失衡状态”注入平衡因素。同时,各国在涉外临时救济的适用中应保持开放、合作的姿态并依托国际组织进行有效的协调或统一,以有效应对其中的实践难题与合作僵局。我国有关临时救济的立法尚不完善,司法实践较为混乱,建立在反思涉外临时救济困境基础之上的立法和司法完善成为必要。

【全文】

一、引言:涉外临时救济价值的凸显

在全球化的大环境下,由于电子银行的发展及外汇管制的放宽,不仅资金的跨地区转移,甚至资金的跨境转移都变得相当容易且几乎可以实时进行。与此同时,原告会经常遭遇不道德的被告——在判决前偷偷转移财产以使原告通过诉讼追偿债务的努力前功尽弃。形形色色的债务人,包括无偿付能力不能履行债务的债务人和有偿付能力却故意逃避债务的债务人,给债权的实现带来巨大的不确定性,进而加剧了交易的风险。民商事交往的开展以及纠纷的解决越来越多地交织着策略和战略因素,甚至在实践中频现当事人耍花招等破坏交易秩序或违反交易规则的行为。如果不为此提供有效救济,法律的实践目的便会落空。为确保该领域相关民商事判决得到执行以及防止被告通过在国家间转移资产使判决的效力受挫,借助临时救济为当事人提供临时保护,成了特别值得关注的问题[1]。临时救济适用及其价值的凸现是与国内、涉外民商事交往的发展相趋同的,其已成为跨国纠纷解决中的一个重要筹码:或是为法院判决的执行提供保障,或是暂时性规整当事人之间的法律关系,或是为纠纷的解决注入有力的推进因素,或是在更为宏观的层面上为当事人之间纠纷解决方式的设计和民商事交往的开展引入关键机制。

临时救济是各国法院在终局救济实现之前,通过对有关的财产或行为予以保全或维系现状,为案件的最终救济提供比情事的自然发展更为有利的保证,并在当事人之间维持更为合理的平衡地位的一种临时性程序救济。临时救济的适用已成为国内或涉外纠纷解决中可资借助的重要救济机制,且引起了立法与司法实践的广泛关注。比如在司法实践中,法国大约有30%的案件适用了临时救济程序{1}。有关临时救济的有影响的案件不断出现,比如香港高等法院2015年作出了针对张兰、Grand Lan Holdings Group (BVI) Limited和俏江南发展有限公司的“资产冻结命令”,为CVC欧洲私人股本集团在正式解决纠纷前提供了重要保障[2]。又如,从2011年至2014年,Gucci等奢侈品公司在纽约南区联邦法院针对中国造假者提起诉讼时寻求的“财产冻结令”[3]引起了巨大风波,以及2016年浙江唐德影视股份有限公司针对上海灿星文化传播有限公司提起了“中国好声音诉前保全裁定”[4]等。就有关临时救济的立法来说,构架更为公正、有效的民事诉讼体系已成为当前各国民事纠纷解决机制改革的重要内容。在很多欧洲国家,我们可以注意到一种日益增长的趋势,即扩大临时性法律救济措施的适用范围,并且尝试用其来代替普通程序{2}。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)[5]丰富了临时救济在我国法律语境下的内涵,引入了“行为保全”。此外,无论是区域性国际组织如欧盟,还是全球性国际组织如国际法协会、国际统一私法协会和海牙国际私法会议等,近年来都对民事诉讼中临时救济的架构和国家间协调倾注了大量努力,并取得了若干重要成果。比如,1996年国际法协会通过了专门规范临时救济的《关于临时和保护措施的原则》{3};国际统一私法协会与美国法律学会在2004年的《跨国民事程序原则》(以下简称“ALI/UNIDRIOT原则”){4}中将临时救济的适用作为其重要内容,以降低当事人在不熟悉的环境中进行诉讼所面临的不确定性以及促进司法程序的公正性;海牙国际私法会议与欧盟等国际组织也大力推进临时救济在国际民事诉讼中的适用。

涉外临时救济的适用已吸引了国内外学者的广泛关注,已有国外学者从各国国内法或比较法的角度对此进行了深入的专题研究[6]或探讨[7]。这些研究为国际社会深入探讨临时救济的完善和推进临时救济的国家间协调提供了重要基础。我国已有学者对临时救济的适用作出过若干重要的专题探讨[8],也有学者直接或间接讨论涉外临时救济的适用[9]等。然而,现有国内研究更多是对临时救济的适用进行宏观介绍和分析,未系统和深入解读临时救济的时代困境这一深刻影响该机制价值实现的根本问题,我国临时救济的立法体系和司法实践亦远未有效回应这些困境。本文意在从理论与实践相结合的视角探究涉外临时救济的主要困境及应对思路,并据此反思我国临时救济体系的整体性宏观架构。

二、困境中的涉外临时救济

随着跨国民商事交往在深度与广度方面的不断拓展,当前各国涉外临时救济的立法和司法实践面临着突出的时代困境。一方面,临时救济已成为诉讼中适用极为普遍的救济机制,甚至成为国际社会公认的法律原则[10];另一方面,尽管存在诸多共性,临时救济在各国及法系间的适用仍具有明显的差异性和局限性,临时救济的传统体系已不能有效应对当今涉外纠纷解决的现实。这两个方面的基本事实决定了涉外临时救济体系重构的必要性。本部分意在考察当前涉外临时救济的适用面临的主要挑战和困境,为探讨其可行的应对提供必要的基础。

(一)理论困境:临时救济的架构难题

临时救济是在不完整的事实或证据基础之上的法院裁断{5}。在临时救济的适用中,申请人或原告只可能是“潜在的”债权人或权利人;也就是说,临时救济所保护的“权利”仅仅是一种潜在的且处于不确定状态的权利。这种将临时救济的适用建立在漂浮不定的权利之上的架构模式,是架构临时救济内在逻辑体系的最根本症结。对于当事人之间不确定的权利状态而言,无论是否适用临时救济,都有可能对其一方或双方产生损害,而对于“依单方申请”而适用的临时救济而言,这种困境更为突出。简言之,临时救济适用中所谓的“权利”或“权利人”都处于一种假定状态,这也是传统上许多国家的法院拒绝在终局判决前赋予当事人有关财产冻结的临时救济的根本缘由。比如,英国法传统上并不准许“冻结令”,该救济在20世纪70年代之后的英国司法实践中逐渐形成并得以发展起来[11]。从整体上说,该理论架构之困境曾经并仍然在某种程度上深层次地影响着临时救济的体系架构。为应对该困境,各国在临时救济的适用中引入了诸多限制或条件,然而,这些限制或条件在诸多情形下又制约着临时救济的时代发展。

临时救济适用的诸多领域见证了该理论困境,而其实践中的难题又印证了该理论困境。比如,对于终局裁判之前的“临时支付”[12]来说,其在很多案件中会产生终局效力,因为被申请人可能届时无法向贫穷的申请人追偿先行支付的抚养费或医疗费,即便法院在后来的实体审理中确定申请人无权获得支付或赔偿。又比如,司法实践中不乏错误或恶意诉诸临时救济的情形,致使被申请人的财产状况或声誉等遭受不可弥补的损失。诚然,法院可以要求申请人就将来可能出现的费用返还或损害赔偿等提供担保,然而,这又会产生两个方面的问题:首先,担保本身未必充分,比如作为民事诉讼“核武器”[13]的财产冻结令,其威慑力和效果远远超出财产保全的效果,其在迫使被告和解、让步甚或致使被告破产等方面有着重大影响;其次,担保的提供可能会导致临时支付适用中的另一种尴尬或矛盾,即该类案件中的当事人通常无能力为此提供担保,而且无能力提供担保是其最初申请该类临时救济的重要原因[14]。诸如此类的实践难题清晰地展示了临时救济的理论困境,这种困境是内在的,是与该机制如影随形的难题。随着国际民商事交往与司法实践之情形日益复杂,这种理论困境因其内在实践与合作等困境而更加凸显,成为临时救济机制架构中不可回避的根本问题。

(二)实践困境:国际民商事交往语境下的困扰

作为重要的程序性机制,临时救济的适用最初且如今仍然主要是各国国内法管辖的事项,其通常被作为国内民事诉讼中的一项特别机制予以构架。随着国际民商事交往的不断深化,国际民商事诉讼作为一种跨国民商事纠纷解决方式日益盛行;于此背景下,临时救济的价值和必要性更为凸显,其发挥作用的空间更大。在多元纠纷解决的大背景下,临时救济成为提升当前国际民商事诉讼之活力与吸引力的重要筹码。然而,由于缺乏一套专门适用于国际民商事诉讼的临时救济体系,国际民商事诉讼的进行尚须依托国内民事诉讼架构起来的临时救济体系,且各国之间在该领域的协调或统一之成效甚为有限,跨国语境下的临时救济面临着严重的实践困境{6}554-555。

首先,各国在临时救济的界定、适用程序、条件和效力等方面存在重大差别,该国别差异使当事人在涉外诉讼中处于不平等地位并导致临时救济适用的不确定性。具体来说,各国国内法中的临时救济并不共享统一的精确定义,亦不存在可被广泛接受的关于临时救济的概念[15];甚至同一个国家的法院在其司法实践中对临时救济的称呼也不尽一致{7}。在适用程序上,有些国家允许临时救济独立于主诉而提起,不以主诉是否已提起为根据[16],有些国家则不然[17]。有些国家将临时救济的适用主要限定于对席审理程序[18],而有些国家更多地采取单方听审程序[19]。在适用要件上,有些国家对临时救济的适用施加了较为严格的实体审查标准[20],而有些国家对此方面的规定较为松散[21]。在效力层面上,有些国家的临时救济产生“对人的”拘束力[22],而有些国家的临时救济产生“对物的”拘束力[23]。诸如此类的不同使得当事人在不同国家可获得不同的临时救济,诱导当事人在不同法域内进行临时救济选择,进而加剧当事人之间的不平等以及纠纷解决的不确定性。

其次,在跨国民商事交往的语境下,临时救济的特征更加彰显{8},涉外纠纷之解决对临时救济的倚重日益突出,而临时救济效力的实现亦越来越多地需要溢出国界。然而,“国界”的存在使得临时救济的价值经受着巨大的挑战。一方面,在不断翻新的通讯方式与支付手段等因素的影响下,临时救济的执行和效力的实现等在一国疆界之内尚经受着严峻挑战。另一方面,随着国际交往的不断拓展以及技术的持续更新,临时救济在跨国大背景下遭遇的困境将会不断凸显和放大。尤其是在现代化的跨国支付媒介的影响下,传统的以各国国内救济为导向的构架无法有效应对债务人采取的各式规避策略。比如,对于大多数国家有关财产的临时救济来说,其须以相关法域存在可追索的财产为前提[24],而财产的域外或跨境转移会使该救济的价值荡然无存。

(三)合作困境:国际司法合作的僵局

在持续深化的国际民商事交往大环境下,临时救济的适用具有了越来越多的涉外因素和国际性内涵。由于涉外因素的存在以及当事人诉讼或纠纷解决中的策略性考量,临时救济的价值和效用得以不断放大,且源于各国以非涉外诉讼为导向的临时救济之体系构架,其功用的实现越来越多地依赖于国家间合作。然而,各国之间并不存在协调或统一的临时救济体系,有关临时救济的国际民商事司法协作远未完善。

首先,从宏观角度来说,作为程序法上的机制,临时救济仍然深受各国文化性因素的影响;相较于国家之间在实体法领域的协调或统一之成效,国际社会在程序法领域的司法合作成果尚微[25]。构架国家间统一的临时救济体系的愿景虽好,但远未可行,而部分统一或协调的努力亦收效甚微,这在很大程度上归因于临时救济的地域性、程序性及其因此而伴随的文化性。作为程序法领域协调或统一的集大成者,欧盟在布鲁塞尔体系中涉及临时救济的协调或统一,但仍然在整体上采取交由各成员国支配临时救济适用的路径[26]。国际法协会于1996年颁布了有关临时救济适用的诸原则{9},尽管其得到广泛称道,但是其尚未在各国的司法实践中得到因循。因此,作为浸透各国文化传统的程序机制,临时救济的国家间合作尚不存在牢固的宏观基础。

其次,从微观角度而言,现阶段各国之间聚焦于“临时救济之协调或统一”的努力尚少,而对于已有的少数关涉临时救济之法域间协调或统一的努力,其更多地围绕“涉外管辖权”以及“外国判决的承认和执行”等司法合作事项而展开[27],这就使临时救济的国家间协作受制于国际社会已开展的司法合作事项。由于“管辖权”与“外国判决的承认和执行”是公认的当前国家间开展司法合作困难领域,国际社会在此领域达成的共识尚少[28],因此依托“管辖权和判决体系”推进临时救济的国家间司法协作自然受到诸多限制[29]。从国内法来看,各国在临时救济的管辖权行使方面亦存在不少差别{10}。因此,围绕临时救济的管辖权分配与协作,远未形成合理的体系{6}554-555,各国的临时救济之管辖权行使以及临时救济裁定的效力等事项,主要成为各国自由决定的事项,这在跨国民商事交往大环境下的弊病日益凸现。由于欠缺协作,临时救济的适用在国家之间存在管辖权分配上的冲突,以及跨国之间效力承认的严峻挑战。

再者,近些年来,重要的国际组织一直倡议并大力推进临时救济的国家间协调或统一,但是国际社会目前在该领域取得的成绩甚为有限,国际组织给予的特别关注及保障力度亦远远不够。在缺乏强有力的如欧盟等区域性国际组织保障下,国际社会整体或局部协调或统一临时救济的努力面临着重重困难,这在很大程度上制约着临时救济在当前纠纷尤其是跨国纠纷解决中价值的实现。比如,作为国际社会协调与统一程序法的先遣——海牙国际私法会议历经诸多阻难抛出了《有关民商事管辖权与外国判决的临时草案公约》{11}(以下简称“判决草案公约”),但囿于司法合作大环境远未成熟,该判决草案公约在临时救济的界定上采取了交由各成员国决定的方式[30];若适用临时救济,各缔约国只能依其本国法进行{12}。海牙国际私法会议主导的2005年《选择法院协议公约》及其“判决计划”的2016年最新方案{13}均因循了传统的立场,避免触碰临时救济这一复杂的司法协作领域。简言之,围绕临时救济的国际组织之保障尚严重缺失,这加剧了各法域之间有关临时救济的合作缺失,临时救济的适用因此面临更为严重的困境。

三、反思与重构:应对思路的选择

在国内外民商事交易环境持续复杂的形势下,价值日益凸显的临时救济之适用遇到了三个层面的明显困境——理论、实践及合作困境。在涉外民商事因素不断增强的大背景下,破除这些困境是临时救济实现其时代价值的必然要求。总体来说,为应对前述困境,临时救济的出路取决于两个维度的架构与两个层面的努力,即宏观和微观两个维度对临时救济的平衡架构,以及国内、国际两个层面对临时救济的适用给予的必要保障和推进。

(一)宏观和微观维度之架构

临时救济的理论困境之破解主要围绕两个基本问题:该机制“应否被选择”以及若被选择,其“应如何架构”的问题。鉴于传统的程序构造表现出越来越明显的失衡难题——终局裁判前拒绝给予救济的路径使得原告处于相较于被告极为不利的境地,这无法维持当事人之间的合理平衡。临时救济是回应终局救济时代难题的有效机制,其致力于在新的民商事交往形势之下对当事人之间的程序性失衡进行再架构,这形成应对终局救济难题的极为有效的回应,该机制因此受到了各国的普遍倚重。简言之,临时救济的适用具有显著的“目的合理性”。不过,临时救济的适用建立在不完整的事实考量之上,因此潜含着“内在的恶”。这样一来,临时救济的适用存在巨大的价值冲突。相较于临时救济的巨大价值及程序性矫正意义,其“内在的恶”可成为实现程序再平衡架构之更高层级目标的合理且必要的成本。也就是说,临时救济具有的重大“目的合理性”使其成为“必要的恶”。对于临时救济的内在困境之反思,除了应予充分肯定的“目的合理性”,“手段合理性”应为另一基本要义。具体来说,一方面,临时救济应定位于制衡机制的引入,以实现当事人之间在诉讼以及整个纠纷解决过程中程序法意义上的平衡,即为当事人之间在传统诉讼架构中的“失衡状态”注入平衡因素,以确立他们之间在诉讼或纠纷解决程序中新的“平衡状态”,尤其是赋予原告在终局救济前的必要保障;另一方面,临时救济的适用应附有最大的谨慎[31]与平衡之架构,确保被告的程序地位不至过度失衡,手段合理性的保障从反面有力地回应了临时救济的困境。由此观之,手段合理性之保障与架构是应对临时救济理论困境的基本路径,寻求临时救济的平衡架构是其内在要义。

从宏观角度来说,临时救济的平衡架构应致力于其所涉主体之间制衡关系的有效确立,这主要涉及以下几个方面:(1)临时救济对原告的可得性;(2)临时救济对被告的可抗辩性;(3)临时救济对法院的必要裁量性。在此方面,《关于临时和保护措施的原则》倚重临时救济适用中所涉主体之间的平衡架构,提供了确立所涉主体之间有效制衡关系的借鉴或蓝本。首先,原告有权获得临时救济,但其应将此迅速地通知被告;其次,被告不应有权依托公司面纱或其他花招隐藏其财产,但其有权在合理的时间内获得听审;再者,法院有权要求原告为被告或第三人因临时救济的适用遭受的损害提供担保或其他条件[32]。《关于临时和保护措施的原则》从三个方面确立了临时救济适用中的制衡关系,其意在原告与被告之间实现利益上的合理平衡并在总体上实现了这种平衡[33]。

从中、微观角度来说,临时救济的适用主要着眼于为最终判决效力的实现提供担保,或在诉讼程序结束之前用以维持现状,以应对原告在传统诉讼构造中的不利地位,进而使得裁决后的当事人可以获得有效救济。从比较法的视角来看,可适用的具体临时救济主要包括涉及财产和行为的临时救济,这些措施在总体上有效回应了当前纠纷解决中对临时救济的客观需要。在临时救济的具体架构中,原告和被告之间的具体权利义务之合理分配以及法院裁量权的恰当行使,关系到制衡机制能否有效实现。具体来说,作为主要助力于原告的特殊机制,“主动方”原告在可诉诸临时救济之保障的新情境下承担相对较高的义务,以免临时救济的强有力机制造成对原告的严重偏向:这包括在程序要件、实体要件以及形式要件等方面对原告施加具体、合理且有效的制约[34]。对于作为“受动方”的被告来说,必要的程序保障及救济机制的存在尤为重要,尤其是对于依单方申请的临时救济而言,主要体现为临时救济程序的参与性与事后抗辩之保障。其他角色的恰当引入,如第三人在临时救济中作用的合理界定与发挥,法院的平衡角色以及它们之间的合作角色之发挥,亦随着实践之需要而凸显其重要性[35]。

(二)国内、国际社会两个层面之努力

涉外临时救济的实践及合作困境的应对取决于两个基本方面的考量:(1)临时救济作为主要由各国国内法规范的事实在短时间内不会改变,这决定了临时救济的完善在当前须主要由各国以完善相关国内法的方式推进;(2)应国际民商事交往纵深发展之需要,国际社会的整体或局部围绕临时救济的协作不可或缺。由于各国内法在临时救济的宏观构架与微观设计方面相去较远,国际社会远未形成统一或协调的临时救济体系,协调或统一临时救济的实践将是一项甚为困难和棘手的任务[36]。

首先,对于各国来说,在临时救济的体系架构中,其应保持国际化的视野,践行比较法的思维,取长补短,赋予临时救济以更具时代性的广泛内涵,并应特别考量临时救济在涉外语境下的适用。在临时救济的架构中,以英国法中的“冻结令”为代表的临时救济比以德国或日本等大陆法系国家的“扣押”具有更强的国际意义[37],这主要源于前者适用的灵活性与效力的广泛性,因此具有更大国际性维度且更符合跨国纠纷解决的时代要求。不仅如此,各国应秉持开放、支持与合作的心态适用临时救济,尤其是在跨国语境下,以使临时救济的效力得以更好地实现。也就是说,在没有相关条约或其他合作机制的情况下,各国仍可就临时救济的时代价值之实现做出努力{6}615-617。一方面,各国在其立法中应充分考虑涉外案件中临时救济适用的适当性之保障,构架适用要件的平衡性以及临时救济域外效力的实现等问题,以促进临时救济的效力被其他法域承认的可能性。另一方面,在远未存在各法域之间有效合作的情境下,各国可给予其他法域的临时救济以必要的协助,临时救济的临时性之基本特征不应全盘否定其具有的域外效力。即使原则上不予承认其他法域的临时救济,各国可通过明确的立法或司法实践,确立临时救济的适用可独立于主诉程序,即临时救济的管辖权不必以被申请法院对主诉有管辖权为前提条件。这样一来,在临时救济的效力不能跨越国界自由流动的大环境下,当事人可以在各相关国家提起有关的临时救济之诉。

除了前述“内在修行”,各国推进的“外部合作”亦不可少。其中,有关临时救济的“管辖权”与“域外效力之承认”是主要内容。尽管临时救济浸透着各国的文化因素,但其在大多数法律体系下存在共同或相近似的目标{14},或者说各国临时救济体系在各法域之间共享某些价值体系,这赋予了临时救济的法域间合作以有利的根基。比如,尽管“冻结令”通常被认为是英国创造,然而其在事实上只不过是英国民事诉讼法的“欧洲化”{15}。共同点的存在亦充分地体现为各国临时救济的目标体系之架构,以及国际组织在比较法的基础上所寻求的临时救济的体系构架之中[38]。在合作方式上,各国之间可以采行双边或多边的协助模式;有关临时救济的国家间司法合作,可成为更广泛意义上司法合作的一部分,比如围绕国际民事诉讼管辖权以及国家间判决的承认和执行合作。如果涉外临时救济中的管辖权问题能够在各国之间得到有效分配,那么临时救济的作用将得到有效保障,临时救济适用中的国家间冲突将得以避免。无论如何,作为其中的基础性因素,各国在临时救济架构及适用中践行开放与合作的心态是十分重要的方面。

其次,对于国际社会的整体或局部来说,经由国际组织主导的国际社会之协调或统一临时救济的努力是应对临时救济实践与合作难题的重要路径。若干重要的国际组织,如国际法协会和国际统一私法协会,在临时救济的协调与统一中已取得了不少成绩[39],直接回应了临时救济在跨国交往语境下的实践困境与国家间合作僵局等根本问题。国际组织的协调或统一之努力大都是从宏观的视野出发,梳理临时救济适用的原则体系,探究临时救济在各国适用的交集,以寻求临时救济在国际民商事诉讼大环境下价值的最大实现。因此,其先前以及正在进行的努力和成果可成为各国重构临时救济以及国际社会进一步协调或统一临时救济的重要起点和导向。其中,《关于临时和保护措施的原则》提供了基本起点,该原则建立在对主要国家临时救济适用的深度考察之上,凝练了基本的、共通的临时救济适用规范,聚焦于临时救济的时代价值,已成为国际社会整体或局部推进后续临时救济协调或统一的重要基础和导向[40]。此外,ALI/ UNIDRIOT原则在临时救济的“适用标准”与“赔偿救济”等基本方面提供了重要的基石和导向[41]。

在围绕临时救济的跨国协调方面,海牙国际私法会议亦有着良好的实践基础,其努力和贡献主要体现在临时救济的国家间“管辖权”分配与“跨国承认和执行”体系的构架上。比如,2000年海牙国际私法会议的“判决草案公约”对临时救济适用中的管辖权作出了协调[42]。尽管该草案公约的宏大计划前景尚不清晰,但是其提供了可以践行的临时救济之国家间协调的重要路径。海牙国际私法会议未来可致力于在涉外临时救济的“管辖权”与“域外效力的承认”这两方面进行更为深入的协调或统一努力。此外,欧盟在其程序法的协调或统一过程中持续深入地对临时救济的域内适用进行协调或统一,这体现在1999年《坦佩雷计划》[43]、2009年《斯德哥尔摩计划》[44]、《欧盟知识产权实施指令》[45]、《欧共体商标条例》[46]以及2012年《布鲁塞尔条例I》(修订)[47]等文件中。值得特别提及的是,欧盟于2013年通过的《关于相互承认民事保护措施的条例》[48]专门致力于统一欧盟内临时救济的适用,并以实现欧盟内临时救济的自由流动为目标[49],提供了各国之间在临时救济领域深度合作的典范。诸如此类的全球性或区域性国际组织的实践为各国临时救济体系的丰富和完善及其国家间的协调或统一提供了重要经验和基石,成为破解临时救济实践与合作困境的重要路径。

(三)我国涉外临时救济的适用及反思

1.保全立法体系不完善

无论从立法还是司法层面来说,我国现行的临时救济机制远不完善{16}。从立法角度来看,有关临时救济的规定散布于各法律及司法解释之中[50]。作为临时救济的基础法律,《民事诉讼法》规定了保全制度,区分诉前保全和诉中保全,但并未区分“涉外”及“非涉外”保全,两种语境下的保全原则上适用相同的法律规定。根据现行《民事诉讼法》,对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,可以裁定财产保全或行为保全[51];对于诉前保全来说,因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼前通过要求利害关系人以提供担保的方式适用保全[52]。除此之外,《民事诉讼法》并未引入其他任何适用保全的实质条件,我国其他有关保全的法律及司法解释在一定程度上丰富了我国的临时救济机制,但其并未超越《民事诉讼法》的基本框架。

一方面,作为各国普遍适用的程序性机制,临时救济在我国同样受制于前述三重困境;另一方面,从比较法的视野来看,我国临时救济的体系架构所受到的困境更为深刻。首先,我国目前的临时救济之架构更多地着眼于为原告或申请人提供一种简单的判决执行之保障,未有效关注原告或申请人与被告或被申请人之间的利益平衡问题,即未能合理回应临时救济自身架构中的内在理论困境,临时救济适用中的诸多平衡因素根本未被触及。无论是有关保全的程序要件、实体要件与形式要件,还是对被告的必要程序保障及救济机制等方面,我国的保全平衡架构体系远未确立[53]。在保全的适用中,我国现行立法倚重担保的提供[54],以之作为平衡保全适用的关键筹码,然而担保在很多情形下是不充分的,尤其是涉及被申请人的商业信誉、对第三人履行等方面,更不用说申请人提供的担保可能根本无法涵盖被申请人遭受损失的情形,其他法域鲜有仅凭担保即构架完善的临时救济体系的先例。其次,《民事诉讼法》等法律未区分涉外与非涉外保全,未充分考量“涉外”语境下临时救济的做法不能有效回应其在国际民商事交往情境下的诸多实践困境。在跨国民商事交往日益深入的大背景下,临时救济应具有更为广博的维度,我国传统的以非涉外诉讼为出发点的保全立法思维及模式难以应对新的民商事交往环境。再者,从目前来看,我国在国际民商事司法合作领域的成果有限[55],尚未缔结或参加包含临时救济的双边或多边国际条约,更未就临时救济问题专门寻求法域间的合作,这不可避免地在很大程度上影响着我国临时救济的效力,也同样制约着其他法域的临时救济之效力在我国的实现。

2.保全司法实践混乱且不一致

在我国的司法实践中,保全已成为广泛适用的重要诉讼机制{17},并成为最高人民法院关注的重要问题。然而,立法上的粗陋决定着有关保全适用的司法实践难以统一且不存在合理的适用标准[56]。纵览我国法院适用保全的司法实践,保全适用的特点主要表现为以下几个方面:(1)适用的思路基本一致,即依据申请人的保全申请,建立在其提供担保的基础之上,受理法院原则性地引述相关法律即作出保全裁定,其中,过分强调并依赖担保的提供是司法实践的突出特点[57];(2)依托申请人的担保,法院大都径直裁定予以保全,然而,对于保全的适用,法院在其裁定中通常并不进行有效的说理分析——仅仅认定申请人的保全申请符合法律规定,甚至连《民事诉讼法》就保全适用所规定的一般条件亦未明确阐释;(3)保全裁定大都是依单方程序作出,审判庭由三名法官组成合议庭,特别强调保全“突袭”或“出其不意”的效果;(4)裁定中大都载明保全的执行力及可复议性之提示,但是被保全人并无其他救济机制。诸如此类的实践问题印证了我国临时救济体系平衡架构的缺失。

值得注意的是,在2016年浙江唐德影视股份有限公司诉上海灿星文化传播有限公司案[58]中,北京知识产权法院在决定是否适用诉前保全时综合考虑了如下因素:申请人是否是权利人或利害关系人;申请人在本案中是否有胜诉可能性;是否具有紧迫性,以及不立即采取措施是否可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损害;损害平衡性;责令被申请人停止相关行为是否损害社会公共利益,以及申请人是否提供了相应的担保等。在综合考虑了上述因素之后,北京知识产权法院裁定作出保全措施。毋庸置疑,北京知识产权法院在该案中适用保全的方式已经大大超越了我国现行法律体系[59],也迥然不同于我国法院的传统做法。该案寻求保全的平衡适用,考量了其适用中的各种因素,尤其细化并深入分析了实体上和形式上的适用要件,其在回应临时救济的内在困境方面显然有着重大进步。不过,作为一个“非涉外”案件中的保全适用,其未能提供回应保全在更广泛领域适用时面临的诸多困境的方案,尤其是其中的实践困境与合作困境。无论如何,该案所体现出的积极且平衡适用临时救济的思路应被因循并得到进一步发展。

3.我国保全体系的架构及出路

鉴于我国保全立法的滞后、粗糙以及司法实践的混乱,在构建能够有效应对诸多时代困境的临时救济机制之前,我国的相关立法及司法之完善仍有很长的路要走。在架构与完善我国保全机制的过程中,以下基本思路应予遵循:

首先,从比较法的视野出发,以《民事诉讼法》的立法完善为主线,积极应对临时救济的内在困境,尤其是实践中广泛适用的“依单方申请的临时救济”之完善。与国际社会的大趋势相一致,我国保全机制的“目的合理性”应予充分肯定,但搭建在平衡架构思维之上的“手段合理性”应予充分保障,以便在根本上回应保全或临时救济的内在理论困境。借鉴国际社会的主流做法,尤其是《关于临时和保护措施的原则》以及ALI/UNIDRIOT原则中的临时救济理念与平衡架构模式。具体来说,在实体要件上,申请人应存在“实体”上可初步证明的诉求,并负有全面、善意披露的义务,尽可能地降低恶意保全或错误保全的出现;从形势角度来说,保全请求应存在“情势”上的必要性,难以弥补的损失之虞是各国普遍确立的情势要件,我国法律应予确立,以避免轻率保全或保全滥用。在适用程序上,基于送达的通知之最根本程序性保障须维系,尤其是对于依单方申请的保全而言,有关的程序保障的价值重大[60]。在裁定后救济方面,赋予当事人以及时、有效审查的保障,恶意或错误保全下的赔偿机制,必要情形下的担保之提供,当事人的上诉权以及特定国家比如德国和瑞士等国已经践行的“保护书”[61]等机制,均可成为考虑引入的事后制衡因素。需要特别指出的是,我国立法应特别区分依单方申请的保全与双方对席听审程序下的保全,并应当对前者予以特别且更为严格的体系架构,以回应其严苛性。简言之,我国未来立法应致力于构架平衡的保全体系,确立所涉主体之间的平衡诉讼态势,有效回应其内在的理论困境。

其次,保持开放、合作的态度,保全的体系架构应考虑当前临时救济适用的时代要求和涉外大环境,秉持国际视野,以更好地回应临时救济适用的实践困境。我国未来立法应充分考量涉外语境下保全的效力及实现问题,可就涉外语境下保全的适用及效力构架予以特别规范。具体来说,我国未来立法应明确保全诉讼的管辖权之独立性[62],外国法院对有关案件实体行使管辖权或我国法院对其实体无管辖权等情形不应影响我国法院有关保全的管辖权之行使,确立适度的以争议或可供扣押之财产的存在等作为涉外保全的独立管辖权依据具有重大的实践意义,当事人据此可以在适当的国家寻求临时救济。对于外国法院之临时救济的效力,应秉持一种更为开放和支持的立场,尤其是在外国法院对案件的实体有管辖权的情形下,该外国法院作出的临时救济可予承认。

再者,积极讨论并参与有关的双边及多边司法合作,以有效回应临时救济面临的合作困境,在双边或多边司法协助中引入有关临时救济协作的安排。在未来有关的中外司法协助协定中,对临时救济予以特别规定,可为临时救济在涉外案件中的适用提供重要的合作基础。我国正在积极参与海牙国际私法会议主导的有关国家间判决承认与执行的全球判决计划,该计划对临时救济的适用所进行的直接或间接协调亦会有力地推进临时救济的全球协调适用,我国应积极参与诸如此类的全球临时救济之协调或统一计划。

本文责任编辑:邵海

【注释】 基金项目:2017年度北京市社会科学基金项目“外国判决在中国承认与执行中的若干关键问题研究”(17FXC031);2015年度国家社科基金青年项目“国际民事诉讼中的临时措施研究”(15CFX069)

作者简介:张文亮(1982),男,山东沂源人,中国人民大学法学院助理教授,法学博士。

[1]参见:Lawrence Collins, et al. Dicey, Morris & Collins on the Conflict of Laws[M].15th ed. London: Sweet & Maxwell, 2012:258;孙尚鸿.试论海牙《民商事管辖权和外国判决公约(草案)》关于临时和保全措施管辖权问题的实践[J].诉讼法论丛,2002(0):386-388; Gebreyesus Abegaz Yimer. Standards for Provisional and Protective Measures in Civil Litigation: What Ethiopian Courts May Learn From US Courts[J].African Journal of International and Comparative Law, 2016,24(3):331-332.

[2]资料来源:http://www.fireinews.com/news -9542129.html, 2016年10月22日访问。

[3]参见:Gucci America, INC.,et al.,Plaintiffs, versus WEIXING LI, et al.,Defendants.,2011 U. S. Dist. LEXIS 97814; Gucci America, INC.,INC.,et.,Plaintiffs - Appellees, v. Bank of China, Appellant, WEIXING LI, et.,Defendants, 2014 U. S. App. LEXIS 17948.

[4]参见:北京知识产权法院(2016)京73行保1号《民事裁定书》。

[5]2017年《民事诉讼法》得到进一步修订,但有关临时救济的内容并无变化。如无特殊说明,下文所言及的《民事诉讼法》均指称2017年《民事诉讼法》。

[6]参见:Laurence Collins. Provisional and Protective Measures in International Litigation[M]. The Hague: Recueil des Cours, 1993; Gilles Cuniberti. Les mesures conservatoires portant sur des biens situés à l’étranger[M]. Paris: LGDJ, 2000; Steven Gee. Commercial Injunctions[M].6th ed. London: Sweet & Maxwell, 2014.

[7]参见:Neil Andrews. English Civil Procedure: Fundamentals of the New Civil Justice System[M]. New York: Oxford University Press, 2003; Peter Murray, Rolf Sturner. German Civil Procedure[M]. North Carolina: Carolina Academic Press, 2004.

[8]参见:江伟,王国征.完善我国财产保全制度的设想[J].中国法学,1993(5):89-95;李仕春.民事保全程序研究[M].北京:中国法制出版社,2005;王福华.民事保全制度研究[D].北京:中国政法大学,2005;周翠.中外民事临时救济制度比较研究[M].北京:清华大学出版社,2014.

[9]参见:刘萍.国际民事诉讼中临时性保护措施的管辖权研究[J].诉讼法论丛,2004(9):454-493;欧福永.英国的临时措施管辖权制度初探——兼论我国临时措施管辖权规则的完善[J].国际法与比较法论丛,2006(15);周翠.行为保全问题研究——对《民事诉讼法》第100-105条的解释[J].法律科学,2015(4):92-106.

[10]参见:Jerome B. Elkind. Interim Protection: A Functional Approach[M]. The Hague/Boston/London: Martinus Nijhoff Publishers, 1981:23-25; Nicolò Trocker. Provisional Remedies in Transnational Litigation: A Comparative Outline of Forms of Judicial Cooperation[G]//Rolf Stürner, Masanori Kawano. Comparative Studies on Enforcement and Provisional Measures. Tübingen: Mohr Siebeck GmbH KG, 2011:271.

[11]1975年英国法院审理的Nippon Yusen Kaisha v. Karageorgis案,[1975]1 W. L.R.1093(CA)以及Mareva Compania Naviera SA v. International Bulk Carriers SA案,[1975]2 Lloyd’s Rep.509确立了冻结令(Mareva禁制令)的适用。

[12]在我国,根据《民事诉讼法》第106条的规定,有关的临时救济形式被称为“先予执行”。

[13]参见:Bank Mellat v. Nikpour, [1985]F. S.R.87,92(C.A.).

[14]参见:Peter Gottwald. Civil Justice Reform: Access, Cost, and Expedition: The German Perspective[G]// A. A. S. Zuckerman, et al. Civil Justice in Crisis: Comparative Perspectives of Civil Procedure[M]. London: Oxford University Press, 1999:209; Peter Bert.Germany[G]//Lawrence W. Newman. Attachment of Assets. Question 8. New York: Juris Publishing, Inc.,2014.

[15]参见:Ali Yesilirmak. Provisional Measures in International Commercial Arbitration[M]. The Hague: Kluwer Law International, 2005:4; Gebreyesus Abegaz Yimer. Standards for Provisional and Protective Measures in Civil Litigation: What Ethiopian Courts May Learn From US Courts[J]. African Journal of International and Comparative Law, 2016,24:329.

[16]大多数国家采取该立场,如英国、法国、德国等。

[17]比如在美国,扣押措施的适用必须以诉讼的提起为前提。(参见:Rule 65(1),Federal Rules of Civil Procedure; Catherine Kessedjian. Note on Provisional and Protective Measures in Private International Law and Comparative Law[R]. Prel. Doc. No 10,1998.)

[18]在这方面的代表性国家是美国。

[19]在这一方面,比如英国和德国法中临时救济的适用。(参见:Catherine Kessedjian. Note on Provisional and Protective Measures in Private International Law and Comparative Law[R]. Prel. Doc. No 10,1998.)

[20]在这方面,比如英国法中冻结令适用的实体要件。

[21]比如在我国,实体要件方面的规定并不存在。

[22]比如英国法中的冻结令和搜查令。

[23]比如德国法中的扣押和我国法中的财产保全。

[24]除了英国等普通法系国家赋予有关财产的临时救济以对人效力之外,在大多数国家,比如大陆法系的德国和法国等国,有关财产的临时救济之对物效力的实现须以财产的存在为适用前提,我国的财产保全制度亦如此。

[25]海牙国际私法会议在该领域的努力与成效的对比即为例证。

[26]Article 35,REGULATION (EU) No 1215/2012 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 12 December 2012 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters (Brussels I Regulation Recast),OJEU, L 351/1,20.12.2012.

[27]欧盟提供了这一方面的最好例证。

[28]海牙国际私法会议自1991年以来一直致力于国家间的管辖权与判决承认和执行计划的推进,其巨大努力与目前取得的少许成绩形成鲜明对比,即为该问题的有力说明。

[29]围绕临时救济的管辖权在国家间司法合作的讨论,参见:Catherine Kessedjian. Preliminary Document No 7 of April 1997 for the Attention of the Special Commission of June 1997 on the Question of Jurisdiction, and Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters[R]. Prel. Doc. No 7,1997; Catherine Kessedjian. Synthesis of the Work of the Special Commission of June 1997 on International Jurisdiction and the Effects of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters[R]. Prel. Doc. No 8,1997; Catherine Kessedjian. Note on Provisional and Protective Measures in Private International Law and Comparative Law[R]. Prel. Doc. No 10,1998.

[30]Article 13,Report by Peter Nygh and Fausto Pocar on Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters.

[31]参见:Jean O. Lanjouw, Josh Lerner. Tilting the Table? The Use of Preliminary Injunctions[J].Journal of Law and Economics, 2001,44:573; Anthony Disarro. Freeze Frame: The Supreme Court’s Reaffirmation of the Substantive Principles of Preliminary Injunctions [J]. Gonzaga Law Review, 2011,41:65.

[32]参见:《赫尔辛基原则》第3-9条。

[33]参见:Catherine Kessedjian. Preliminary Document No 7 of April 1997 for the Attention of the Special Commission of June 1997 on the Question of Jurisdiction, and Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters[R]. Prel. Doc. No 7,1997.

[34]英美法系以及大陆法系的代表性国家均在这几个方面对临时救济的平衡适用做了合理的程序架构。

[35]美国在司法实践中践行的“滑尺标准”是一种权衡各种因素以决定临时救济得否适用的重要例子。(参见:Gebreyesus Abegaz Yimer. Standards for Provisional and Protective Measures in Civil Litigation: What Ethiopian Courts May Learn From US Courts[J]. African Journal of International and Comparative Law, 2016,24:338-339.)

[36]欧盟及海牙国际私法会议在该领域的不懈尝试与尚不足道的成效即为有力证明。

[37]关于两者之间的比较,参见:Koji Takahashi. Jurisdiction to Grant an Interim Freezing Order - Anglo - Japanese Comparison[J]. The International and Comparative Law Quarterly, 1999,48(2):431-436.

[38]参见:ALI/UNIDRIOT原则第8条以及《关于临时和保护措施的原则》的体系架构。

[39]参见:ILA. The ILA Principles on Provisional and Protective Measures[J]. The American Journal of Comparative Law, 1997,45:942-944; ALI & UNIDROIT. ALI & UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure[J]. Unification Law Review, 2004(4):758-808.

[40]比如,海牙国际私法会议在其2000年“判决草案公约”的报告中,即充分肯定了“赫尔辛基原则”的重要性和基础地位。“赫尔辛基原则”将临时救济的适用建立在两点宏观考量之上:(1)适用临时救济时对案件实体的证明标准应低于依据应当适用的法律对案件实质的证明标准;以及(2)对原告的潜在损害超过对被告造成的潜在损害。

[41]参见:ALI/UNIDRIOT原则第8条。

[42]参见:Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters Adopted by the Special Commission, Article 13.

[43]参见:Tampere European Council 15 and 16 October 1999 Presidency Conclusions.

[44]参见:European Council, The Stockholm Programme - An Open and Secure Europe Serving and Protecting Citizen, OJ C 115/01,4.5,2010.

[45]参见:Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the Enforcement of Intellectual Property Rights, OJ L 195,2.6.2004,pp.16-25.

[46]参见:Council Regulation (EC)No 40/94 of 20 December 1993 on the Community Trade Mark, Official Journal L 011,14/01/1994,pp.1-36.

[47]参见:Article 24,The 1968 Brussels Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters (consolidated version),OJ C 27,26.1.1998,pp.1-27; Article 31, Council Regulation (EC) No 44/2001 of 22 December 2000 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters, OJ L 12,16.1.2001,pp.1–23.

[48]参见:Regulation (EU) No 606/2013 of the European Parliament and of the Council of 12 June 2013 on Mutual Recognition of Protection Measures in Civil Matters, OJEU, L 181/4,29.6,2013.

[49]参见:Regulation (EU) No 606/2013 of the European Parliament and of the Council of 12 June 2013 on Mutual Recognition of Protection Measures in Civil Matters, OJEU, L 181/4,29.6,2013.

[50]除了《民事诉讼法》之外,这方面的法律和司法解释主要包括2016年《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》、2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》、1999年《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》、2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及修改后的《商标法》《专利法》和《著作权法》等。

[51]参见:《民事诉讼法》第100条。

[52]参见:《民事诉讼法》第101条。

[53]参见:周翠.行为保全问题研究——对《民事诉讼法》第100-105条的解释[J].法律科学,2015(4):92-106.

[54]比如,最高人民法院新近颁行的“保全规定”进一步细化了担保的适用——该规定在9个核心条款(共有29条)规范担保的提供。(参见:江伟,王国征.完善我国财产保全制度的设想[J].中国法学,1993(5):92-93;黄文艺.比较法视域下我国民事保全制度的修改与完善[J].比较法研究,2012(5):75-76.)

[55]关于我国目前已缔结民商事双边司法协助条约的总体情况,资料来源于http://www.moj.gov.cn/sfxzjlzx/content/2014-12/17/content_5890548.htm? node =24391,2017年9月22日访问,这些双边条约没有对临时救济的适用作出任何安排。

[56]比如,行为保全在实践中遇到的“申请难”即为重要例证。(参见:任重.我国诉前行为保全申请的实践难题:成因与出路[J].环球法律评论,2016(4):92-110.)

[57]与有关的立法相对应,我国的司法实践亦主要围绕担保的提供来架构保全体系。对于担保的提供问题,2016年《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》给予了特别规范,在很大程度上降低了担保的提供给予申请人的不合理负担。

[58]参见:北京知识产权法院(2016)京73行保1号《民事裁定书》。

[59]其中,2015年《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》中列出了若干保全必要性的考虑因素,该案的分析与此征求意见稿在很大程度上是一致的。

[60]我国学者在该领域的探讨相对缺乏,少数探讨比如:郭小冬.论保全诉讼中被申请人利益的保障[J].法学家,2010(2):128-138.

[61]参见:Jens Grunert. Interlocutory Remedies in England and Germany: A Comparative Perspective[J]. Civil Justice Quarterly, 1996(15):38; Peter Gottwald. Principles and Current Problems of Uniform Procedural Law in Europe under the Brussels Convention[J]. St. Louis - Warsaw Trans’l, 1997(1):139.

[62]关于我国保全之管辖权在非涉外语境下的讨论,参见:江伟,王国征.完善我国财产保全制度的设想[J].中国法学,1993(5): 89-91.

【参考文献】 {1}Catherine Kessedjian. Synthesis of the Work of the Special Commission of March 1998 on International Jurisdiction and the Effects of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters (HCCH)[R]. Prel. Doc. No 9,1998:115.

{2}施蒂尔纳•米夏埃尔.德国民事诉讼法学文萃[M].赵秀举,译.北京:中国政法大学出版社,2005:626.

{3}ILA. The ILA Principles on Provisional and Protective Measures[J]. The American Journal of Comparative Law, 1997,45:942-944.

{4}ALI & UNIDROIT. ALI & UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure [J]. Unification Law Review, 2004(4):758-808.

{5}张文亮.论临时救济中的第三人——以我国涉诉民商事临时救济为视角[J].现代法学,2016(1):164-172.

{6}George A. Bermann. Provisional Relief in Transnational Litigation[J]. Columbia Journal of Transnational Law, 1997(35).

{7}Arthur D. Wolf. Preliminary Injunctions: The Varying Standards[J]. Western New England Law Review, 1984-1985(7):173.

{8}Gerry Maher, Barry J.Rodger. Provisional and Protective Remedies: The British Experience of the Brussels Convention[J]. International and Comparative Law Quarterly, 1998(48):303.

{9}ILA. The ILA Principles on Provisional and Protective Measures[J]. The American Journal of Comparative Law, 1997(45):942-944.

{10}Catherine Kessedjian. Note on Provisional and Protective Measures in Private International Law and Comparative Law[R]. Prel. Doc. No 10,1998.

{11}Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters Adopted by the Special Commission[R]. Prel. Doc. No 11,2000.

{12}Trevor Hartley, Masato Dogauchi. Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements Conventiony [R]. Hague Conference on Private International Law, 2015.

{13}2016 preliminary Draft Convention. The Judgment Project[EB/OL].[2017-09-22]. http://www.hcch.net.

{14}The Committee on International Civil and Commercial Litigation of International Law Association. Second Interim Report - Provisional and Protective Measures in Interna-tional Litigation[R].1996.

{15}Jens Grunert. Interlocutory Remedies in England and Germany: A Comparative Perspective[J]. Civil Justice Quarterly, 1996(15):19.

{16}刘哲玮.论财产保全制度的结构矛盾与消解途径[J].法学论坛,2015(5):70-77.

{17}江苏省淮安市清河区人民法院宣法科.财产保全案件逐年上升的原因探究[N].建筑时报,2011-09- 26(04). 

【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 6