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论侦查阶段的有效辩护
张 中

【中文关键词】 侦查阶段;有效辩护;标准;评价指标;保障措施【摘要】 在侦查阶段,获得律师辩护是犯罪嫌疑人最重要的诉讼权利。我国律师辩护已走向侦查,这对保护犯罪嫌疑人的合法权益具有极端重要性。但在实践中,还存在着刑辩率过低、辩护难、律师执业风险大、辩护效果不佳等问题。为此,需要提升侦查阶段辩护质量,明确有效辩护的标准及其评价指标,同时完善相关保障措施,包括营造宽松的辩护环境,完善侦查阶段辩护制度,提高律师业务水平和道德素质,强化律师惩戒措施,有限引入无效辩护制度等。

【全文】

律师被誉为是现代司法制度的“守门人”。第十四届国际刑法大会指出:“在刑事诉讼的所有阶段,从侦查刚开始时起,每一个人就均有得到律师的有效帮助的权利。”[1]2012年《刑事诉讼法》的修改推动了我国侦查阶段辩护制度的重大发展:如律师辩护人身份得到确认,调查取证有了法律依据;律师能够及时会见犯罪嫌疑人,且不被监听;法律援助提前到了侦查阶段,犯罪嫌疑人有机会无偿得到律师的帮助;案件侦查终结前,侦查机关应当听取辩护律师的意见。此外,立法还设置了对妨碍辩护权行使的救济渠道,即辩护律师可以向同级或上一级人民检察院申诉或控告。但毕竟侦查阶段辩护权并不是完整意义上的辩护权,因为侦查阶段的辩护律师无法查阅侦查机关的案卷材料;同时,律师会见犯罪嫌疑人时,也无权对证据进行核实。因此,侦查阶段律师辩护有效性不足仍然是我国刑事诉讼亟需解决的重要问题之一。

一、侦查阶段律师辩护具有极端重要性

在刑事案件中,获得律师帮助是被追诉人最重要的诉讼权利。《刑事诉讼法》32条明确规定犯罪嫌疑人可以委托辩护人,并在第33条第一款中规定了犯罪嫌疑人委托辩护人的时间,只是强调在侦查期间,犯罪嫌疑人只能委托律师作为辩护人。

(一)律师辩护走向侦查具有历史必然性

现代刑事诉讼的程序设计都比较复杂,犯罪嫌疑人大都不具备诉讼所要求的法律知识和诉讼技能,其自行辩护被认为是一种“自然意义上的辩护”,[2]其局限性决定了无法进行有效的辩护。相比较而言,律师具有专业知识及丰富的辩护经验,能够有效地弥补犯罪嫌疑人知识和能力的不足。因此,刑事诉讼的日益专业化决定了是否允许辩护律师参与侦查程序,以及赋予其怎样的诉讼权利,成为衡量一个国家刑事诉讼文明程度的重要标准之一。

刑事诉讼的发展史很大程度上就是辩护权扩充的历史。这种权利扩充表现为两方面:一是横向扩充,即扩大辩护权的权能;二是纵向扩充,即扩大辩护权的参与时空。[3]在我国,辩护权的纵向扩充轨迹很清晰。按照1979年《刑事诉讼法》,律师辩护只局限在审判阶段;1996年《刑事诉讼法》修改时,把律师辩护提前到审查起诉阶段,虽然此时律师可以介入侦查,但并不具有辩护人身份;直到2012年《刑事诉讼法》的修改,侦查阶段律师辩护制度才正式确立。

辩护相对于指控而存在,有指控就应有辩护。但现代意义上的辩护权是以保障委托律师辩护为中心的权利。犯罪嫌疑人从被指控之日起,就应享有获得律师帮助的权利。一方面,这是维护犯罪嫌疑人合法权益的重要保障。律师辩护从审判走向侦查,律师就成为了犯罪嫌疑人利益的维护者,负有维护犯罪嫌疑人权益的直接责任。没有律师的帮助,犯罪嫌疑人是不可能有效实现自己合法权益的。另一方面,是为了维护侦查程序的诉讼平衡。律师辩护可在一定程度上改变嫌疑人与侦查机关之间的力量对比,与侦查机关展开合理对抗,这对实现控辩平等具有重要意义。

(二)侦查中心主义的传统决定了侦查辩护的极端重要性

以审判为中心是法治国家诉讼制度的基本特征,也是现代刑事诉讼的一项基本原则。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出了“推进以审判为中心的诉讼制度改革”,要求把审判作为整个刑事诉讼程序的中心。但我国刑事诉讼制度在实施过程中却出现了异化现象,《宪法》和《刑事诉讼法》确立的公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”原则,在某种程度上演变成了检察院和法院配合公安机关追诉犯罪的机制,将本来仅带有公诉预备性质的侦查程序视为刑事诉讼的中心,而审查起诉和审判都变成对侦查结论的审查和确认过程。[4]这就使得侦查程序在整个刑事诉讼中居于中心地位,无论是证据收集还是犯罪事实的认定,真正决定犯罪嫌疑人命运的程序,不是法庭审判,而是侦查程序。

为彻底改变侦查中心主义传统模式,2016年6月,中央全面深化改革领导小组第二十五次会议审议通过《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》;2017年2月,最高人民法院又发布了《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》,规定了一系列切实可行的改革措施来保障审判在整个刑事诉讼程序中的中心地位。但现实是,诸如证人不出庭、过于依赖卷宗、非法证据排除难等问题,不可能短期内得到解决,侦查中心主义的惯性仍然会在今后相当长的一段时间内发挥作用。因此,加强犯罪嫌疑人在侦查阶段的诉讼权利保障,仍然是当前我国刑事诉讼制度改革的一项重要任务,其中获得有效的律师帮助权对于犯罪嫌疑人来说具有重要意义。

(三)侦查程序的封闭性决定了律师辩护的必要性

侦查阶段是收集证据的最关键环节,对犯罪嫌疑人来说,是“最危险和最可怕的阶段”。[5]在我国,犯罪嫌疑人通常会因拘留或者逮捕而被置于羁押状态。虽然近年来审前羁押率不断下降,但羁押率偏高的问题仍未彻底解决。在犯罪嫌疑人被羁押的情况下,侦查活动处于相对封闭状态,侦查机关对嫌疑人的讯问基本上是“一对一”的,侦查行为是最可能不受限制的,侦查权力的滥用也是最难及时发现的,这就决定了侦查阶段已成为嫌疑人权利最容易受侵犯的阶段。改变这种局面的主要做法就是让律师提前介入侦查,为犯罪嫌疑人随时提供必要的法律帮助。

此外,犯罪嫌疑人被羁押时,精神上往往处于较紧张的状态,心理上也较脆弱。辩护律师的介入可消除犯罪嫌疑人在羁押状态下产生的不安与恐惧,尤其是侦查讯问时有律师在场,能消除犯罪嫌疑人的紧张情绪,缓解其心理压力。律师作为犯罪嫌疑人与外界联系的主要沟通者,能够为其提供外界信息,尤其是家人方面的信息,为其提供心理支撑,有效缓解他的孤立感。[6]

(四)侦查程序的行政化亟需律师辩护

侦查活动是以收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人为目标的,侦查程序的启动具有主动性和自动性。一旦发生犯罪,侦查机关就必须主动采取行动,否则就可能丧失收集证据的最佳机会。此外,侦查机关还负有预防犯罪的职责,即使没有群众的报案、举报,或者被害人的控告,甚至没有证据表明有犯罪发生,侦查机关也有可能启动侦查程序,主动搜集犯罪线索。

在我国,侦查机关在实施侦查行为或者采取侦查措施时,无需征求犯罪嫌疑人的意见,也不用法院进行司法审查。无论是对人还是对物的措施,除逮捕外,侦查机关均可自行决定,且自己执行,侦查活动几乎变成了侦查机关对犯罪嫌疑人的单向管理活动。侦查权的行政化运作如果不加适当控制,很容易导致侦查权被滥用。因为那些收集证据的措施,“哪怕是巧立名目的不当调查,也很容易被正当化”。[7]解决上述问题的主要办法之一就是“权利制约权力”,即赋予并保障犯罪嫌疑人可以对抗侦查机关的诉讼权利,尤其是扩大辩护律师的参与范围和力度。

二、侦查阶段有效辩护的现实困境

(一)犯罪嫌疑人的律师帮助权难以保障

保障犯罪嫌疑人的辩护权,首要的是保障其委托辩护律师的权利。长期以来,我国整体刑事辩护率偏低,尤其是律师辩护率低,是一个公认的事实。有数据显示,在《刑事诉讼法》修改前,有70%左右的刑事案件律师辩护缺位。[8]2012年后,刑事辩护率也并没有明显的提高,当前大概也不超过30%。[9]在侦查阶段,虽然犯罪嫌疑人享有聘请律师的权利,但因为会见难、律师法定权利有限及自身经济条件有限等原因而不聘请律师。相比较而言,侦查阶段的辩护率则更低。有学者对某市公安局近三年提请批准逮捕的447名犯罪嫌疑人进行调查,结果只有47人聘请了律师,仅占犯罪嫌疑人总数的10.51%。[10]

我国律师地域分布不平衡,有些地方没有律师或严重不足,嫌疑人聘请不到律师。有资料显示,截至2013年7月,全国共有174个县没有律师,其中既无律师事务所又无律师的132个,有律师事务所而无律师的42个,涉及15个省(区)和新疆生产建设兵团。此外,还有92个县(市、区)只有1名律师。[11]虽然这174个县没有律师的问题在一年内就全部解决了,但律师发展不平衡的问题依然存在,且有向东部经济发达地区、向城市尤其是大城市集中的趋势,在广大西部县城乡镇以及农村地区,基本上找不到律师,这给侦查阶段律师辩护造成了很大困难。

(二)“刑事辩护难”的问题在侦查阶段更为突出

“律师辩护难”是长期困扰我国刑事诉讼的痼疾之一。经多年努力,“老三难”(“会见难”、“阅卷难”、“取证难”)的问题开始有所缓解,但又出现“新三难”(“申请调查取证难”、“法庭上质证难”、“律师正确意见得到采纳难”),尤其在侦查阶段,“律师辩护难”的问题更突出。

1.“会见难”的问题在侦查阶段依然存在。根据《刑事诉讼法》,辩护律师持“三证”,即律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,要求会见在押犯罪嫌疑人的,看守所应当及时安排会见。不仅要保障辩护律师在四十八小时以内见到犯罪嫌疑人,并且“会见时不被监听”。这对于辩护律师与在押犯罪嫌疑人的会见提供了极大便利和保障,以至于有学者认为,律师“会见难”问题基本得到解决。[12]但司法部提供的资料显示,律师申请会见犯罪嫌疑人,看守所不安排或者不及时安排的问题仍然存在。[13]按照《刑事诉讼法》37条和《公安机关办理刑事案件规定》第52条的规定,辩护律师会见犯罪嫌疑人时,公安机关不得监听,不得派员在场。但有数据显示,在司法实践中,仍然有17.5%的律师表示,曾经遇到过被“陪同”会见的情形。[14]此外,对于被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人,“会见难”的问题更加严重。

2.辩护律师在侦查阶段没有阅卷权。阅卷是律师获取证据的一种有效方式,尤其是在律师取证缺乏强制力保障的情况下,阅卷几乎成了辩护律师发现控方证据漏洞、获得对犯罪嫌疑人有利证据的唯一途径。但《刑事诉讼法》38条规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”《关于依法保障律师执业权利的规定》14条重申了这一规定,没有任何突破。

3.辩护律师在侦查阶段调查取证举步维艰。按照《刑事诉讼法》41条的规定,在侦查阶段,辩护律师可以通过调查取证,收集对犯罪嫌疑人有利的证据。但是,我国律师调查取证权具有明显的民间特征。虽然按照《律师法》35条的规定,律师凭律师执业证书和律师事务所证明,就可以向有关单位或者个人调查取证。但在实践中,如果有关单位和个人不予配合,辩护律师调查取证权聊胜于无。有数据显示,认为律师取证遇到证据持有人不配合的受访者高达91.2%。[15]如果律师申请调取证据,由于需要提供“相关线索或者材料”,办案机关也常以辩护律师没有相关线索或者材料为由而予以拒绝。

4.律师的辩护意见难以被采纳。律师辩护意见提出的越早,越有利于防止冤假错案。按照《刑事诉讼法》36条的规定,在侦查阶段,辩护律师就可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,并提出意见。但实际上,律师辩护意见被采纳难已经成为我国当前刑事辩护中的一大突出问题。尤其是在侦查阶段,侦辩双方存在直接的利益冲突,侦查人员往往具有提防和排斥辩护律师的天然倾向,即使认为律师的辩护意见是正确的,也不愿意接受和采纳。

(三)程序性辩护具有现实局限性

对于《刑事诉讼法》35条规定的辩护人的职责,有学者认为,它“仅仅涉及实体性辩护,而没有包括程序性辩护”。[16]但是,在侦查阶段,辩护律师的职责应当包括实体性辩护和程序性辩护两个方面,尤其是后者,这种“以攻为守”的辩护活动,是律师在侦查期间切实发挥辩护实质有效作用的关键,甚至被称为“最好的辩护”。[17]

在司法实践中,辩护律师为犯罪嫌疑人申请回避,请求变更强制措施,申请非法证据排除等,都属于程序性辩护,其中申请排除非法证据的辩护影响最大,它可以挑战侦查行为的合法性,乃至排除其法律效力。[18]但是,侦查阶段的辩护主要为将来法庭上的辩护活动做准备,很难产生实质上的法律效果。

(四)刑事辩护的执业风险依然存在

刑事辩护曾被视为律师业界最有价值的业务,但当下愿意从事刑辩业务的律师却越来越少。律师不愿意代理刑事案件的原因是多方面的,但《刑法》306条的规定则被认为是刑辩之困的罪魁祸首,律师因涉嫌毁灭证据、伪造证据、妨害作证等犯罪被追究的案件时有发生。当然,不排除有些律师确有僭越《刑法》的行为,但该规定的存在,无形中加大了刑辩律师的执业风险,给律师造成了心理压力。

《刑法》306条的存在好似悬在辩护律师头上的“达摩克利斯之剑”,直接威胁到他们的人身自由和执业安全。在理论界普遍呼吁废除这一规定的时候,《刑事诉讼法》的修改并没有作出实质性变化,只是在42条中增加规定了侦查回避的内容,这样规定主要是为了防止个别地方的侦查机关出于某种不正确的目的,对辩护人的辩护行为进行打击报复。但事实上,这样的规定,既不能解决侦查机关执业报复的问题,也无法祛除辩护律师的心病。

(五)侦查阶段律师辩护的效果不太令人满意

有学者对我国刑事辩护总体质量作过调查,数据显示,认为“一般”、“差”或“很差”的人数比例高达93.7%,认为辩护总体质量“很好”的仅占6.3%。被追诉人对辩护律师评价一般和不满意的比例高达60.1%。[19]相比较而言,法庭上辩护的质量通常要好于侦查阶段的辩护。因为对于律师来说,法庭的精彩表演以及胜诉结果会给他们带来很多好处,包括更多的案源和荣誉,故而大都会为庭审做比较充分的准备。犯罪嫌疑人对于律师辩护效果的评价通常是以案件处理结果为标准的。侦查阶段辩护律师的会见、取证、申诉、控告等多是程序性的,在很多情况下,侦查阶段的辩护并不总能产生实质效果,也很难给犯罪嫌疑人带来实际好处。由于犯罪嫌疑人对律师辩护缺少实在的获得感,从而对律师的辩护活动便会不满意。如果再考虑到有些律师不认真履行辩护职责,作为法律服务消费者的犯罪嫌疑人对辩护律师的辩护会更加不满意。

三、侦查阶段有效辩护的标准及其评价指标

(一)有效辩护及其标准

“有效辩护”制度起源于美国,并经历了一个漫长的发展过程。根据美国联邦宪法第六修正案的规定,获得律师帮助是被追诉人的一项基本权利。在1932年的“鲍威尔案”(Powell v. Alabama)中,美国联邦最高法院已经意识到律师帮助的有效性问题;1963年“吉迪恩案”Gideon v. Wainwrigh)的判决书明确提出,律师应当提供有效的代理;在1970年“麦克曼案”(McMann v. Richardson)中,正式将宪法第六修正案的辩护权条款解释为“获得律师有效帮助的权利”。但美国联邦最高法院一直没有对“有效辩护”给出明确的判断标准,而是通过一系列的“无效辩护之诉”而给出了无效辩护的判断标准。在1945年美国哥伦比亚特区巡回上诉法院审理“狄格斯案”(Diggs v. Welch)时,认为律师的辩护行为只有是如同“荒诞剧和笑柄”(Farce and Mockery)以至成了毫无效果的代理时,律师的辩护才构成无效的辩护。[20]1984年美国联邦最高法院在“斯特里克兰案”(Strickland v. Washington)中确立了无效辩护的双重审查标准:一是律师的辩护有缺陷,即律师没有充分发挥辩护人的功能,其表现低于合理预期;二是律师的辩护给被告人造成了损害。[21]对于有效辩护的标准,欧洲学者则提出了“三角模式”理论,即将有效辩护的影响性因素分为三类权利:第一类处于三角形顶端,是确保有效辩护的最重要的权利,被视为实质性的程序权利,包括无罪推定、沉默权等;第二类处于三角形左下端,对顶端的权利起支撑作用,包括权利告知、调查权、排除规则等;第三类处于三角形右下端,属于性质、功能不同的权利,包括辩护素质、质量控制等。这三类权利之间相互联系,如同一个有机体发挥作用。要保障被指控人获得有效辩护,三角形中的诸项权利均须得到满足。[22]可以看出,该理论的内在逻辑基础是为了更好地保障被追诉人的程序性权利,衡量律师提供法律帮助的有效性,关键要看律师的辩护是否帮助当事人充分实现了上述权利,而对于律师帮助与裁判结果的关系并没有给予太多的考虑。

我们可以假定辩护律师总是称职和勤勉的,但实际上,律师也有好有坏,有勤有懒,获得律师并不就等于获得了律师的辩护。获得律师的辩护并不等于获得了律师的有效辩护。相比较而言,我国学者更看重律师辩护的实质效果,强调律师提供的法律帮助要有实际意义。如果律师所提供的法律帮助流于形式或者缺乏实质价值,那么,这种辩护就不是有效的辩护。[23]不可否认,律师辩护的目的是为了维护犯罪嫌疑人的合法权益,必须是有效的,能够产生实际效果。

当然,也不能把辩护的实体效果作为衡量有效辩护的唯一标准。因为诉讼结果并不完全依赖于律师的勤勉尽职,更多的是由案件的社会结构决定的,包括法官能否居中裁判,尤其是控辩双方的力量对比关系,在很大程上能够预示案件的处理结果。并且,过于强调辩护的实体效果,容易产生一些负面影响,如有的律师为了追求胜诉而不惜违规办案。

(二)侦查阶段有效辩护的标准

在上文“斯特里克兰案”的裁决中,美国联邦最高法院认为,律师需扮演的角色来自于审判程序的对抗式这一本质,并且只要依其对抗式的模式,有效辩护的标准也可以适用于刑事司法程序的其他阶段。[24]但是,在侦查阶段,律师没有阅卷权,不了解侦查机关掌握的证据情况,很难就犯罪嫌疑人有罪无罪以及罪之轻重提出实质性的辩护意见。因此,侦查阶段有效辩护的标准应当低于审判阶段的标准,且评价侦查阶段律师辩护的有效性应侧重于律师辩护行为本身,辅助考察辩护行为所产生的诉讼效果。

首先,侦查阶段律师辩护的空间有限。按照《刑事诉讼法》的规定,虽然辩护律师在侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人时就可以接受委托介入诉讼,但与法庭审判相比较,辩护律师的准备工作不够充分。更重要的是,在法庭审理过程中,除了合议庭评议辩护律师无法参与外,无论是法庭调查还是法庭辩论,辩护律师全程参与,有充分发表辩护意见的机会。但侦查行为通常都是侦查机关单方面进行的,毋庸说辩护律师,即使法院、检察院也无法介入侦查活动,虽然律师可以通过会见犯罪嫌疑人了解案情,核实有关证据,但辩护的效果大打折扣。

其次,侦查阶段律师辩护主要功能是防止犯罪嫌疑人的人身权利和诉讼权利受到不法侵犯。从我国《刑事诉讼法》36条及相关规定来看,在侦查期间,辩护律师能为犯罪嫌疑人提供的法律帮助主要是代理申诉、控告,申请变更强制措施等。在法庭上,辩护律师参加法庭调查和法庭辩论,提出被告人无罪、罪轻等实体性的意见。而在侦查阶段,案件尚未侦查终结,犯罪嫌疑人是否有罪尚未有明确的结论,辩护律师很难提出针对性的辩护意见。

第三,侦查阶段律师辩护彰显的主要是程序正义。控辩平等是正当法律程序的当然要求,包括诉讼地位上的平等和诉讼手段上的对等。但事实上,所有国家的刑事诉讼都存在控辩不平等的问题,尤其是在侦查期间,侦查机关掌握着大量的国家司法资源,以强大的国家暴力作后盾,并拥有直接控制对手人身自由的权力,而如果犯罪嫌疑人只靠个人力量进行被动防御,平等武装的自然正义是根本无法实现的。近代律师制度的发展很好地弥补了犯罪嫌疑人自我辩护的不足,虽然很多时候还不足以对抗侦查机关,但使得严重倾斜的天平逐渐趋于平衡。

最后,强调侦查阶段律师辩护行为符合刑事诉讼规律。刑事诉讼的进行必须符合自身的规律,不同的诉讼阶段,应当采用适合于各自特点的方式和方法。法庭审判是决定被告人是否有罪的关键环节,律师辩护主要是围绕罪之有无以及刑之轻重等问题展开,保障被告人不被错误定罪和判刑。在侦查阶段,由于侦查机关与犯罪嫌疑人处于一种二元对立的紧张关系,很容易发生侦查行为违法以及侵犯犯罪嫌疑人的人身权利问题。因此,律师介入侦查为犯罪嫌疑人提供法律帮助,有利于加强对侦查行为的监督,也有利于保护犯罪嫌疑人的人身权利。

(三)侦查阶段有效辩护的评价指标

随着有效辩护理念的引入和确立,建立一套旨在规范律师辩护的质量控制体系,已成为我国未来刑事辩护制度发展的必由之路,也是未来刑事司法改革的一项重要目标。[25]从侦查阶段律师辩护的自身特性出发,兼顾我国刑事诉讼制度发展状况和当前的司法环境,侦查阶段有效辩护的评价可以从行为标准和结果标准两个维度来进行,其中行为标准主要评价辩护律师资质的可靠性和辩护行为的规范性,结果标准主要考察律师辩护的诉讼效果。此外,有效辩护仅仅靠律师的勤勉尽职是不够的,需要犯罪嫌疑人和侦查机关的“配合”,还要依赖良好的法治环境,故律师的执业保障也是侦查阶段有效辩护评价的一个重要维度。具体而言,侦查阶段有效辩护的评价指标应该包括以下内容:一是辩护律师资质的可靠性,包括律师的道德素质和业务能力两个方面,前者主要评价律师的诚实守信、遵纪守法、工作态度积极、忠于犯罪嫌疑人利益、勤勉尽职的敬业精神等;后者主要考察律师的业务能力,包括律师的从业资格、从业年限、法律知识熟练程度及其灵活运用情况、诉讼经验和办案技巧等。二是辩护行为的规范性,包括及时、准确提供法律咨询、会见犯罪嫌疑人、与委托人充分协商、调查取证、提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻证据、申请变更或者解除强制措施、申请排除非法证据、提出申诉控告等。三是律师辩护的诉讼效果,包括及时制止侦查机关非法取证行为、有效制止违法侦查行为、犯罪嫌疑人的人身权利、财产权利等得到保护、移送审查起诉意见书充分吸收律师的辩护意见、犯罪嫌疑人及委托人对律师辩护满意等。四是律师的执业保障,包括律师受到有尊严的对待、在执业活动中人身权利不受侵犯、免予作证的权利得到保障、履行辩护职务行为不受法律追究等。

需要说明的是,侦查阶段有效辩护的评价指标是一个开放的体系。从理论上讲,所有与律师在侦查阶段辩护活动相关的事项,都可以作为评价对象。但这并不意味着所有事项都会被设定为评价指标。评价指标应当与时俱进,能够及时反映国家法治建设的进步和司法改革的成果。随着诉讼制度、律师制度的发展以及司法实践的变化,有些指标可能不再作为考察的内容,而有些新的指标也可能会不断地纳入评价范围。如律师与犯罪嫌疑人通信的问题,目前实践中很少有律师与在押的犯罪嫌疑人通信,因而无需将之作为评价指标;关于会见的问题,随着《关于依法保障律师执业权利的规定》的贯彻落实,不久的将来可能不再是个问题,届时无需对之再做评价。

四、侦查阶段有效辩护的保障措施

(一)尊重律师:营造宽松的辩护环境

良好的法治环境是有效辩护的重要保障,也是刑事辩护事业赖以生存和发展的必要条件。但有数据显示,64.6%的律师认为当前执业环境“差”或“很差”,认为“一般”的有31.6%,两者共计比例高达96.2%。[26]在过去,律师被认为是“为坏人辩护”,或认为律师的介入会妨碍侦查。这种偏见之下,律师侦查辩护受到排斥,甚至无端限制或干扰律师正常的辩护行为。

尊重律师是法治进步的重要表现。不仅把律师当作是法官、检察官的朋友,也当是警察的朋友。[27]事实上,尊重律师辩护不仅仅是一种道德义务,更是一项法律义务。《关于依法保障律师执业权利的规定》2条明确规定“人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关应当尊重律师”,同时强调“不得阻碍律师依法履行辩护、代理职责,不得侵害律师合法权利”。办案人员应谨记,获得律师辩护是嫌疑人的一项基本权利,不是任何人可以拒绝的。

(二)“武装”律师:完善侦查阶段律师辩护制度

从根本上说,有效辩护取决于辩护制度及程序保障,并确保律师的合法权利得以实现。按照《刑事诉讼法》的规定,律师在侦查阶段的辩护权只是一种有限的权利。我国不可能像美国那样,实行刑事侦查双轨制,即辩护律师享有与侦查机关大体相当的侦查手段和措施,但必须转变诉讼观念,通过完善辩护制度,提升辩护方的防御能力。

1.确立侦查讯问时律师到场制度。按照《刑事诉讼法》33条的规定,犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问之日起就有权委托律师作为辩护人,但这并不意味着侦查机关第一次讯问时就必须有律师到场。我国侦查程序相对封闭,侦查权又缺乏有效的自我约束机制,容易导致刑讯逼供、诱供骗供等非法讯问行为的发生。赋予辩护律师讯问到场权,有利于对侦查活动进行有效的监督和制约;同时也有利于律师更早、更深入地了解案情,切实有效地履行辩护职责。

2.保障获得案件信息的权利。获得有关案件情况的信息资料是有效辩护的重要条件。按照《关于依法保障律师执业权利的规定》6条的规定,辩护律师接受犯罪嫌疑人委托后,可以依法向办案机关了解犯罪嫌疑人“涉嫌或者被指控的罪名及当时已查明的该罪的主要事实”,并特别强调了办案机关的告知义务。不过,在侦查阶段,律师获得案件信息的能力更应该得到保障。在保障律师会见权外,还应当赋予辩护律师有限的阅卷权,包括查阅犯罪嫌疑人的讯问笔录、本案的诉讼文书和技术性鉴定材料等。

3.完善律师调查取证权。调查取证是有效辩护的前提条件。[28]虽然《刑事诉讼法》41条明确规定了这一权利,但同时又做了较多限制,这种建立在证据持有人“同意”和人民检察院的“许可”基础上的权利在实践中很难实现。对此,应当废除不必要的限制条件,并确立证人以及证据持有人的证据协助义务,即律师在依法调查取证时,有关单位和个人负有配合义务,除非提供证据将导致自我归罪,不得拒绝提供证言或者证据。对于无正当理由拒不提供证据的单位和个人,除辩护律师有权申请人民检察院调取证据外,应根据具体情形,给予适当处罚措施。

4.赋予律师申请鉴定的权利。按照《刑事诉讼法》144条的规定,在侦查程序中,鉴定启动权专属于侦查机关,且启动鉴定几乎没有任何限制。虽然第146条规定了犯罪嫌疑人可以申请“补充鉴定或者重新鉴定”,但却没有启动鉴定程序的权利。对此,应规定控辩双方均可委托鉴定人。但赋予犯罪嫌疑人不受限制的鉴定启动权很容易造成多头鉴定和重复鉴定的问题。目前比较可行的做法是,改革现有的鉴定启动模式,赋予犯罪嫌疑人及其辩护律师申请鉴定的权利。

5.赋予律师申请证据保全的权利。证据保全是民事诉讼中常用的收集和固定证据的手段,主要是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,预先采取的一种保全措施。在刑事诉讼中,因侦查机关承担全面收集证据的义务,故立法没有规定犯罪嫌疑人申请保全证据的权利。但在实践中,律师发现了有利于犯罪嫌疑人的证据或者证人,而仅靠律师个人能力却又无法获得的,如果不及时收集,有可能导致证据永久毁损或者灭失,此时应当赋予犯罪嫌疑人及其辩护律师申请侦查机关保全有关证据的权利。

6.明确律师作证特免权。《刑事诉讼法》46条规定了律师的保密义务,即除法律规定的情形外,律师对其在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息,应当予以保密。对此,有人认为,这种保密意味着在法律上免除了辩护律师对上述情况和信息的“举报作证义务”。[29]但严格地说,这并不是真正意义上的作证特免权,尤其是关于“及时告知司法机关”的规定明显欠妥。建议把例外条件改为“委托人利用律师提供的服务从事犯罪活动”,并明确规定律师披露犯罪嫌疑人犯罪信息的被动性,以保障辩护律师履行职责忠诚地为当事人服务,而无须考虑“由案件本身或我们的辩护行为所引发的任何其他后果”。[30]

7.赋予律师完整意义上的刑事豁免权。《律师法》37条第二款规定了辩护律师庭审言论豁免权,但无论是在法庭上还是在侦查程序中,辩护律师的语言与行为是很难分得开的。刑事辩护是一个有风险的职业,而且侦查阶段的执业风险远远大于法庭上的风险。律师会见犯罪嫌疑人或者调查取证稍有不慎就可能被涉嫌伪造证据、妨害作证等,尽管绝大多数最终被无罪释放,但对于律师的心理压力是很大的。因此,除了废除《刑法》306条关于律师伪证罪的规定外,还应当赋予律师完整的刑事豁免权,保障其在侦查阶段正常履行辩护职务行为不被法律追究。

(三)律师培训:提高律师的业务水平和道德素质

辩护律师的业务水平和道德素质是有效辩护的重要保障。律师为犯罪嫌疑人提供优质的法律服务首先应当具有精深的法律专业知识,而满足有效辩护的专业知识需要对律师进行法律培训。否则,对于犯罪嫌疑人的权利保障而言,则毫无价值。当然,律师获取专业知识仅靠律师在法学院的学习是远远不够的,还必须接受系统的经认可的职业培训。刑事辩护的生命在于经验。最高人民法院、司法部联合发布的《关于充分保障律师依法履行辩护职责,确保死刑案件办理质量的若干规定》第3条明确要求,法律援助机构指派担任死刑案件辩护人的应是“具有刑事案件出庭辩护经验的律师”。同样的道理,在普通案件侦查阶段,律师也应当具备刑事辩护所需要的诉讼经验和辩护技能。当然,辩护经验除了靠律师在承担和参与大量的案件中不断总结以外,律师协会应当为其提供培训机会,使其通过学习和借鉴其他律师的经验来提高自己的业务水平。

此外,刑辩律师还应当具有高尚的职业道德和认真负责的职业精神。但是,当下有些辩护律师对当事人敷衍塞责,对公安司法人员献媚巴结,有的则扮演他们之间的“掮客”。事实上,律师要想赢得社会的尊敬,要提供有效的法律帮助,就不能做只知收费的工匠,而应当做一位国家法治建设的奉献者。否则,他可能会因灵魂的丧失而产生一种“持续的低级的痛苦”。[31]

(四)律师惩戒:完善辩护律师惩戒措施

在司法实践中,有些律师“出工不出力”,只进行“形式”上的辩护。如有的律师到看守所会见犯罪嫌疑人时间很短,有的甚至根本不去会见。律师不调查取证,很多是怕麻烦,有的觉得不值得,有的则认为调查不调查都一样。辩护律师敷衍塞责,不能提供有效的辩护,不仅仅是对律师职业伦理和行为规范的公然违反,实际上也构成“违约”,即收受委托人的费用而不提供对价的法律服务,不仅损害了委托人的利益,也给整个律师事业造成伤害。

制裁乃是一项法律规范得以存在和得以有效的根本标准。[32]对于辩护律师没有认真履行或不正确履行辩护职责的,除了通过投诉的方式索回部分诉讼费外,应当充分发挥律师行业的自律作用,对有关律师进行纪律惩戒;情节严重的,应及时转交司法行政部门处理。

(五)程序制裁:有限引入无效辩护制度

一般来说,有效辩护是作为与无效辩护相对应的概念而提出的。无效辩护制度始于美国,其主要内容是“律师的辩护行为中出现严重瑕疵而导致影响诉讼结果的公正性,一旦律师的行为被上级法院宣布为无效行为,原审法院的判决就将被撤销并发回重审,以此保障被指控人的宪法意义上的辩护权。”[33]而在大陆法系职权主义诉讼模式下,由于法官承担诉讼关照义务,即使律师辩护质量不高,也不一定导致对被告人不利的诉讼结果,因此没有建立律师无效辩护制度。[34]

我国立法没有确立无效辩护制度,但近年来学界开始关注并呼吁引入这一制度。虽然说律师没有做到有效辩护,并不必然构成无效辩护。但是,有效辩护权的实现离不开对无效辩护的制裁。事实上,有效辩护既是律师的责任,也是国家的义务,即国家有义务保障犯罪嫌疑人获得有效辩护。考虑到我国侦查机关负有全面收集证据的客观义务,在很大程度上降低了建立无效辩护制度的必要性。[35]但如果对辩护律师非常明显的严重失职行为不做处理,不仅损害了犯罪嫌疑人的个人利益,而且是对司法的公信力乃至整个司法制度的危害。因此,从提高律师辩护质量以及保障犯罪嫌疑人权利的角度,可以在侦查阶段“有限引入”无效辩护制度,即由于辩护律师的明显过错导致无罪的犯罪嫌疑人被错误追究的,如未按照《刑事诉讼法》40条的规定及时提出有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人等证据的,除要追究辩护律师执业责任以及民事责任外,人民检察可以作为退回补充侦查的理由。

结语

辩护权是被追诉人的一项基本权利,也是衡量一个国家民主法治发展水平的重要标尺。但被追诉人享有辩护权并不等于能够获得律师辩护,获得律师辩护也不等于获得了律师应当给予的辩护。我国刑事辩护经历了一个从有位辩护到有人辩护、从有人辩护到有序辩护、从有序辩护到有据辩护、从有据辩护到有形辩护的发展历程。[36]未来,刑事辩护将从有形辩护走向有效辩护。

判断有效辩护的标准通常是看“律师的行为是否损害了对抗制诉讼的基本功能,以至于难以依赖审判得到一个公正的结果”。[37]在我国诉讼传统上,没有形成对抗制诉讼,缺乏有效辩护的制度基础。但随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革的稳步推进,侦查程序改革势在必行,犯罪嫌疑人的权利也会得到更有力的保障。而在犯罪嫌疑人所有权利中,获得律师有效辩护无疑是对其最有意义的权利,因为它决定着其他权利的实现。如果犯罪嫌疑人得不到律师有效辩护,其他的权利就无从谈起。

责任编辑:杨波

【注释】 *国家“2011计划”司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学研究院副院长,教授,博士生导师。本文是国家社科基金项目“技术侦查取证规则研究”(项目批准号15BFX067)的阶段性成果。

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[2]陈瑞华:《刑事辩护的理念》,北京大学出版社2017年版,第7页。

[3]陈光中、汪海燕:《侦查阶段律师辩护问题研究——兼论修订后的〈律师法〉实施问题》,《中国法学》2010年第1期,第123页。

[4]陈瑞华:《论侦查中心主义》,《政法论坛》2017年第2期,第4页。

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[9]王梦瑶:《法律专家称刑事案件需要提升有效辩护》,《新京报》2016年8月29日,第A11版。

[10]刘方权:《侦查阶段律师辩护问题实证研究》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2016年第3期,第134页。

[11]刘子阳:《174个县无律师已经全部解决》,《法制日报》2014年10月18日,第1版。

[12]顾永忠:《律师“会见难”、“阅卷难”基本解决》,《检察日报》2012年3月26日,第3版。

[13]马玲:《司法部举行保障律师执业权利新闻发布会——就律师执业权利受侵害救济渠道和处置机制提出具体措施》,《人民法院报》2017年4月27日,第4版。

[14]前引[10],刘方权文,第137页。

[15]张中:《实践证据法——法官运用证据经验规则实证研究》,中国政法大学出版社2015年版,第115页。

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[17][美]艾伦•德肖微茨:《最好的辩护》,唐交东译,法律出版社1994年版,第4页。

[18]陈瑞华:《程序性辩护的理论反思》,《法学家》2017年第1期,第110页。

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[20]Bruce Andrew Green,“A Functional Analysis of the Effective Assistance of Counsel”,80 Columbia Law Review 1053-1091(1980).

[21]See Strickland v. Washington,466 U. S.668(1984).转引自祁建建:《美国辩诉交易中的有效辩护权》,《比较法研究》2015年第6期,第131页。

[22]Ed cape,Zaza Namoradze,Roger Smith主编:《欧洲四国有效刑事辩护研究——人权的视角》,丁鹏等编译,法律出版社2012年版,第25页。

[23]陈瑞华:《刑事诉讼中的有效辩护问题》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2014年第3期,第97页。

[24][美]韦恩•R•拉费弗等:《刑事诉讼法》,卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版,第664页。

[25]前引〔23〕,陈瑞华文,第105页。

[26]前引〔19〕,冀祥德文,第125页。

[27]张军:《律师是法官检察官警察的朋友》,《法制日报》2017年3月13日,第1版。

[28]魏晓娜:《审判中心视角下的有效辩护问题》,《当代法学》2017年第3期,第101页。

[29]王尚新、李寿伟主编:《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》,人民法院出版社2012年版,第36-37页。

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[31][美]安索尼•T•克罗曼:《迷失的律师:法律职业理想的衰落》,周战超、石新中译,法律出版社2002年版,第123页。

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[34]熊秋红:《有效辩护、无效辩护的国际标准和本土化思考》,《中国刑事法杂志》2014年第6期,第133页。

[35]前引[34],熊秋红文,第135页。

[36]关仕新:《提升辩护有效性,助力庭审实质化》,《检察日报》2016年8月11日,第3版。

[37][美]约书亚•德雷斯勒、艾伦•C•迈克尔斯:《美国刑事诉讼法精解》(第二卷),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第8页。 

【期刊名称】《当代法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 6

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