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中国刑事诉讼制度进一步改革的路径选择
郭 松

【中文关键词】 刑事诉讼制度改革;改革经验;现实挑战;推进路径;复合模式

【摘要】 党的十八届三中全会开启的新一轮司法改革改变了刑事诉讼运行的技术与制度环境,从而提出了进一步改革刑事诉讼制度的要求。由于刑事诉讼制度进一步改革不可避免地涉及更为全面的权力结构重组与激烈的利益博弈,其深刻性和复杂性远超以往,改革过程充满了不确定性,也会遭遇更大阻力。在此背景下,改革方式与路径的选择就显得非常重要,甚至是事关改革成败的关键问题。根据既往刑事诉讼制度改革发展的经验以及改革可能面临的问题与挑战,刑事诉讼制度进一步改革应该根据不同的改革项目,灵活运用不同的改革方式,整体采用一种复合型的推进模式。

【全文】

党的十八届三中全会开启了新一轮司法改革,一系列改革举措逐渐落地并进入具体实施阶段,这使得刑事诉讼运行所处的技术与制度环境发生了较大变化。“由于刑事司法制度只有与其所服务的社会紧密协调时才能运行良好,每一项重要的社会变革甚至许多较小的变化都会产生改革刑事司法的需要”{1}8,因而这些变化其实提出了刑事诉讼制度改革的要求。事实上,已有部分学者主张刑事诉讼法应根据本轮司法改革的指导思想与战略目标做进一步修改,并提出了相应的改革方案[1]。诚然,中国刑事诉讼制度确实需要进一步改革,但到底采用何种路径、运用什么方式推进改革却需要认真谋划与审慎选择。因为“大量的事实证明,制度变革的路径、方式选择妥当与否,对一个国家经济与社会的持续、稳定、健康发展,具有举足轻重的影响”{2}。中国刑事诉讼制度的改革历程也显示,不同改革方式下的制度变革绩效确实存在较大差异,对刑事诉讼制度良性发展所起的作用也完全不同[2]。这意味着改革路径与方式相比于改革本身可能更具实质意义,它不仅决定了改革成本的高低,还影响着改革的最终绩效,甚至是事关改革成败的重大问题。从这一点来看,在刑事诉讼制度进一步改革展开之前,实有必要先选择并确定恰当的改革路径与方式。本文所做的工作便是这方面的一个尝试。本文将指出,根据中国既往刑事诉讼制度改革发展的经验,以及未来改革可能面临的问题与挑战,中国刑事诉讼制度进一步改革应该根据不同的改革项目,灵活运用不同的改革方式,整体采用一种复合型的推进模式。

一、中国刑事诉讼制度既往改革发展的基本经验

正如我们所看到的那样,中国的刑事诉讼制度在过去的30年多年经历了深刻的转型变迁。纵观这一过程可以发现,其间既有自上而下的突变式改革,也有自下而上的循序式改变;既有立法主体的强力推进,也有司法主体的努力推动;既有一步到位的强制建构,也有渐进主义的循序调整。在笔者看来,正是因为既往中国刑事诉讼制度改革发展并未拘泥于某一种变革模式,而是综合运用了不同的改革方式,并让多种主体尽力发挥自身作用,才实现了制度的平稳变迁与深刻转型。这一变迁景象不仅呈现了中国刑事诉讼制度改革变迁的总体特点,更是蕴藏着刑事诉讼制度改革发展的重要经验。

第一,自上而下与自下而上相结合。毫无疑问,在多数时候尤其是在20世纪90年代中期以前,中国刑事诉讼制度改革主要由位于国家权力体系顶端的立法机关与司法机关所主导,它们主要通过立法修律或发布规范性文件来确立与改变刑事诉讼的基本制度,从而实现制度变迁。在此过程中,中央层面的立法机关与司法机关决定着刑事诉讼制度的改革发展方向与具体制度的选择,并利用立法权威与科层力量向下推进,而作为制度执行者的地方与基层虽然不完全是被动的接受者,但所起的作用很小。因此,可以说这是一种自上而下的改革模式,刑事诉讼制度所发生的变化便源于这种自上而下的变革。然而,在20世纪90年代中期以后,中国刑事诉讼制度的改革变迁又开始呈现出另外一番景象,这就是很多标志性的制度变迁首先发生在基层,由地方的基层司法机关所推动,然后或是被上级乃至最高司法机关推向全国,或是被其他司法机关所模仿而扩展制度变迁的范围,或是被立法机关确立为正式的法律制度,最终带来了刑事诉讼制度整体性的变革。在此过程中,地方基层所起的作用令人瞩目,它们不仅是刑事诉讼制度改革的直接推动者,还通过自己的实践为制度改革提供具体方案。“这意味着推动中国刑事诉讼制度发展的主体属性已开始从中央性向地方性过渡,而刑事诉讼制度的发展由此呈现出中央与地方共同推动的局面。”{3}相比于由中央层面立法机关与司法机关主导的自上而下的变革,这一变革过程的运行轨迹是反向的,即先地方,后全国;先局部,后整体,因而可以将之称为自下而上的变革模式。

正如卢晓中所言:“变革模式的自上而下与自下而上是按照改革发动者或者动力源是来自改革系统的上端还是下端所做的大致区分,这种区分具有较强的相对性。”{4}同样,中国刑事诉讼制度改革发展也并非绝对的要么沿着自上而下的路径进行,要么按照自下而上的方向展开,这其中的“上”与“下”更多是指改革的主动发起者,在改革的具体展开过程中都没有抛开对方的作用而完全独自进行。在自下而上的改革中,制度变革由地方发起,地方是唯一动力源,但不能因此就否定中央与上级在其中所起的作用。因为地方的很多改革多以“良性违法”的方式进行,如果没有来自中央与上级的支持,这样的改革即使能够发动也会非常不稳定,随时可能被干预或叫停{5},更难取得良好效果;而地方的改革经验要向更大范围辐射,产生制度变迁效应,更离不开中央层面立法机关与司法机关的确认与推广。同样,在中央层面主体发动的改革中,地方也并非完全不起任何作用,至少改革愿景的实现需要它们在意识层面接受改革,在行动层面积极执行,否则就像有论者所说的那样,“如果上改而下不改,则改革阻力就大,摩擦成本极高”{6}。由此可见,帕里斯关于中国改革模式的论断——中国的改革应该被理解为自上而下与自下而上双向改革的结合,高层政治精英与中央政府起着主导作用{7},这在很大程度上也可以解释中国刑事诉讼制度的改革发展。

第二,立法机关与司法机关的协同推进。对于立法机关在中国刑事诉讼制度改革变迁中的作用,不管怎么强调似乎都不为过。通过立法修律,立法机关不仅将刑事诉讼制度改革的成果以成文法的形式固定下来,还使得刑事诉讼制度获得了持续的发展,更是在较短的时间内确立了相对稳定的刑事诉讼秩序。尤其值得指出的是,在一些利益牵涉广泛、争议颇多与改革难度较大的领域,如果没有立法机关的尽力而为,很难想象相关制度的改革变迁能够顺利实现。这些都表明,立法机关的确是推动刑事诉讼制度改革发展的“关键行动者”。不过,从中国刑事诉讼制度改革变迁的事实来看,立法机关并非是唯一的推动主体,司法机关也是一股重要的推动力量,在很多制度变革中都有其身影,所起的作用不可小觑,甚至在某些时候还主导着整个改革进程。实践表明,司法机关推行的某些制度在一定范围内改变了刑事诉讼的实践面貌,并最终引发了刑事诉讼制度的整体变革。特别是在立法无法及时回应现实制度需求的情况下,司法机关所发展出来的制度规则不仅有效弥补了立法的滞后性,还在相当程度上解决了刑事诉讼制度与社会发展不相适应的问题。就此而言,司法机关事实上分担了立法机关所承载的推动刑事诉讼制度改革发展的重任与使命,其改革创新构成了立法变革的有益补充。可以说,正是立法机关与司法机关的协同推进才促成了中国刑事诉讼制度的深刻转型。

立法机关与司法机关的协同推进凸显了司法机关在中国刑事诉讼制度改革发展中的重要作用。这意味着司法机关并不只是单纯地执行立法机关所制定的法律,它们还会利用自己的司法知识优势以实际行动续造与再生产刑事诉讼制度。具体来讲,司法机关推动刑事诉讼制度改革发展的方式主要有以下几种:其一,制发规范性文件及司法解释。一直以来,司法机关尤其是中央与省级司法机关非常重视制定并发布规范性文件与司法解释,用以规范刑事诉讼程序的运行。由于它们要么创设了新的程序制度,要么弥补了既有法律的不足,因而它们事实上重构着刑事诉讼的规则与结构,进而起到了推动刑事诉讼制度改革变迁的作用。其二,组织实施相关制度的试点改革。这种方式兴起于20世纪90年代中期,并在司法改革中日渐勃兴。从实践来看,不仅中央层面的司法机关组织实施了一系列试点改革,地方司法机关也积极地展开各种改革试验。这些改革在释放司法机关改革创新精神的同时,不仅增加了刑事诉讼制度的有效供给,还为刑事诉讼制度的立法变革提供了新的制度范式,对刑事诉讼制度改革的作用更是持续增强。应该说,通过司法机关多年且持续深入的规则创制与改革实践,刑事诉讼制度确实发生了深刻的转型,它们同样也是刑事诉讼制度改革发展的推动者与实践者。

第三,突变式改革与渐进式改革并存。如果说通过立法机关立法修律而一步到位的改变既有法律制度属于一种突变式改革,那么可以认为突变式改革是中国刑事诉讼制度改革的重要方式。因为很多刑事诉讼制度的确立的确是通过立法修律而一步到位,而不是渐次调整既有制度的结果。然而,这并不意味着中国刑事诉讼制度的改革历程都可以用这种方式来解释。因为实践同样表明,很多制度变迁特别是那些由司法机关试点改革所引发的制度变迁,最初都发生在地方的某个局部范围之内,然后在总结经验的基础上逐步扩展到更大的范围,最后才产生全国性制度变迁的效果。这其实是一种渐进性的改革方式,即制度的变迁并不是源于“休克式疗法”的改变,而是多层级循序渐进变革的结果,这种渐进精神被称为“摸着石头过河”{8}5。在这种改革方式下,刑事诉讼制度改革的目标与方向可能是明确的,但具体措施与手段需要在实践中摸索,而改革就是在这种摸索中逐步展开。事实上,即便是立法机关所主导的立法修律在某些时候也没有采用“大爆炸式”的突然变革,而是采取了“边干边学”的方式,即先通过试点改革或法律试行了解制度运行的基本情况,获得信息交流与反思性收益,好的制度得到推广与普及,而劣质的改革方案会被淘汰{9}。也就是说,这样的立法修律也带有强烈的试验主义与渐进主义意味,同样是一个渐进的学习与实践过程。

由此来看,中国刑事诉讼制度的深刻转型并不完全源于立法机关主导的一步到位的突变式改革,其中还穿插着以司法机关的改革试验和立法的渐次调整为具体形式的渐进式改革,从而形成了一种“双轨制”改革。应该说,突变式改革能在较短的时间内促发全局性的制度变革,从而有助于提高制度变迁的效率,避免不必要的改革拖延,但也容易造成价值观念、制度规则与行为模式间的冲突与紧张,甚至可能引发社会的震荡与改革的无序。相比之下,渐进式改革虽然难以一步实现制度的大面积革新,只能由点到面、循序渐进地优化局部制度,但“保持了制度变革的连续性,并为社会各界推进新制度体系建设提供了重要的试验机会和学习源,有助于社会各界提高对新制度的适应能力”{10}。从某种意义上讲,中国刑事诉讼制度改革正是有机地融合了这两种方式,并针对不同的改革任务采取不同的策略,才使得刑事诉讼制度在废旧立新的过程中以一种平滑的方式向前发展。当亟需推进某项制度变革时,或相关改革遭遇一定阻力时,改革决策者不会按照试验主义与渐进主义的思路渐次展开,而是会通过一步到位的立法调整进行较为激烈的制度变革。但对于其他制度领域,改革决策者或是鼓励与支持地方积极探索改革方案,或是通过法律试行掌握制度运行的各种信息,从而在总结经验的基础上逐步推进。这一“双轨制”的改革策略在实现刑事诉讼制度强制性变迁与诱致性变迁的同时,也契合了制度变迁理论所强调的理性主义与渐进主义的结合。

二、中国刑事诉讼制度进一步改革可能面临的困境

在刑事诉讼所处外部环境持续变动的背景下,改革必然成为刑事诉讼制度发展的重要主题。然而,与其他领域改革一样,刑事诉讼制度进一步改革也会面临更多与更大的矛盾、挑战与困难。特别是在刑事诉讼制度改革进展到一定阶段后,“帕累托改进”的空间已经变小,进一步改革更多是包括诉讼体制与机制调整、诉讼结构与模式重塑在内的“存量式改革”,必然涉及全面的权力结构重组与利益博弈,其深刻性和复杂性远超以往,改革过程也将充满不确定性。因此,我们不能对刑事诉讼制度进一步改革抱有过于理想化的期待,而是应该客观、理性地分析并直面其可能面临的困境与障碍。

第一,刑事诉讼制度进一步改革的复杂性很强。当前,中国正处于由传统社会向现代社会的转型之中,从政治权力结构到社会构成、从国家与社会的关系到国家的治理方式,都在经历深刻变迁,并会向纵深发展。与此同时,随着信息技术的发展,信息的传播与公众的沟通方式也在发生改变,中国社会已进入了信息时代{11}140-141。这样,中国社会在当前及未来很长一段时间内都将是一个复杂的综合体,呈现出多重转型的局面{12}。身处这种复杂环境下的法律系统必然面临相较于传统社会更为沉重的压力,受到的挑战也更为复杂、艰巨。很多时候,一个看似简单的法律问题在经过适当与不适当的发酵后,往往会演变成具有深刻意蕴的“社会问题”。在这种背景下,本身就需要进行价值选择与平衡的法律改革将变得更加复杂,很多因素必将纠结其中。在本来就交织着社会、政治与文化维度,并有着“宪法测震仪”之称的《刑事诉讼法》之中,社会转型时期的这一法律改革特质将表现得更为鲜明与突出。也就是说,刑事诉讼制度进一步改革所要处理的问题以及随之而来的困难、压力与挑战都将空前增加。这决定了刑事诉讼制度的任何改革都须谨慎行事,很难完全复制域外法治国家的改革经验,只能根据自己的政治、社会与经济发展情势探索改革的路径与方案。

进一步看,任何刑事诉讼制度都根植于特定的权力组织机制与政府职能观念之中,都有与之相应的权力结构与司法体制{13}序言2-3。这意味着刑事诉讼制度改革不可避免地牵涉到司法体制的调整。就此而言,刑事诉讼制度改革不仅是一项系统工程,还是一项艰难工程,远非想象的那么简单。对中国而言,问题可能更为复杂与艰巨,因为司法体制实际上处于相互交错、互相掣肘的状态。因此,司法体制改革在中国从来不只是“司法”的改革。这势必导致本身就复杂的刑事诉讼制度改革变得更加复杂。其实,即便是那些看起来可能仅属于纯粹程序制度的改革,也远非只是一个技术层面调整的简单问题,同样是一项系统复杂的工程,因为改革的成功需要有特定制度资源的支撑、协同与配套。另外,由于中国司法与政治在功能上高度交错,这使得刑事诉讼在实践中“不可避免地具有服务性和服从性,要配合政府的中心工作及政策要求”{14},从而承担着过多甚至是无力实现的政治与社会功能。这也会进一步加剧刑事诉讼制度改革的复杂程度。

第二,刑事诉讼制度进一步改革的阻力较大。从某种意义上讲,只要是改革就必然涉及利益的调整与重新分配,刑事诉讼制度改革也不例外。这样,那些既得利益者在刑事诉讼制度改革中可能会想方设法地维护既有权力与利益,而不会轻易接受权力与利益的重新分配,更不愿意让出既得权益,从而成为改革的阻碍者。事实上,法律行业从来就“既容纳了保守力量,又容纳了革命力量,既容纳了现状的维护者,也包括了现状的挑战者”{15}185。从中国目前的情况来看,由于公安司法机关可以深度参与法律的制定与修改,它们将自己的意志与利益渗透进了正式的制度安排之中,成为刑事诉讼中的既得利益者。为了固守既有利益,防止改革造成自己的“不便”,它们往往以国情为由反对改革{16},从而构成了一股反对改革的强大力量[3]。由于刑事诉讼制度好改、易改的方面差不多均已完成,剩余的大多涉及复杂关系、触及深层利益、指向深层结构的重要领域与关键环节的改革,因而可以预计公安司法机关反对改革的声音会更加强烈,甚至还会有意或无意地采取一些积极与消极的抵抗行为,阻碍改革的展开。这意味着刑事诉讼制度进一步改革可能遭遇更大的阻力。因此,相关改革必须协调好各种利益关系,着力破除既得利益集团的阻碍,否则改革将很难有效推进。

中国刑事诉讼制度进一步改革的阻力并不仅仅来自于既得利益集团的反对,还存在于既有体制与观念所形成的“路径依赖的‘体系化锁定’”效应之中{17}。综观各国刑事诉讼制度的改革,或多或少都带有某种程度的“路径依赖”问题。但这一问题在中国可能更突出,因为既有体制机制、权力格局与程序观念具有深厚的根基,它们所产生的惯性作用更为强大,并已经产生了一种路径“锁定效应”。长期以来,法律被作为社会治理的工具,刑事诉讼被视为“刀把子”。在这种观念的支配下,惩罚犯罪成为刑事诉讼最重要的功能,而为了完成这一崇高使命,它强调处理犯罪的效率,并要求减少对行政性调查程序的限制{18}32-33,最终造成国家权力与个人权利配置的失衡。由于这种传统体制与观念的惯性作用,刑事诉讼制度改革虽然取得了巨大成就,甚至在部分领域还有一些突破性进展,但刑事诉讼制度固有的工具理性倾向——强调刑事诉讼法犯罪控制的有效性——并未从根本上改观,国家追诉权力缺乏有效制约的局面也没有完全改变,而其改革也从未摆脱既有体制框架与权力结构的制约。这表明,刑事诉讼制度改革的“路径依赖”因素仍在发挥作用,并对改革的方向与进程造成了严重干扰。既然如此,我们有充分的理由相信,因既有体制与观念的惯性作用所造成的“体系化锁定效应”会继续制约刑事诉讼制度的进一步改革,并将成为延宕改革的阻力。

第三,刑事诉讼制度进一步改革的风险较高。为了重塑法治秩序,需要推进改革,这就难免要打破既有规则和制度安排,而它们一旦被打破,就会带来某种秩序风险,有可能危及法治{17}9。刑事诉讼制度改革也不例外,它同样会面临改革与秩序的问题。首先,在未来的一段时间内,刑事诉讼制度改革将处于中国社会激烈转型的背景之中,而这种转型本身就威胁着社会秩序的稳定{19}38。也就是说,刑事诉讼制度进一步改革实际上将在社会可能失序的现实危险下展开,这显然会使得改革进程更具风险性与复杂性。不仅如此,由于刑事诉讼制度进一步改革必然涉及诉讼体制与结构的调整,改革的推进“自然会触动各种既得利益格局、派生和分割各种新生权利,也就难免在多元博弈中发生碰撞和冲突,甚至不排除发生某种范围和程度的震荡的可能”{17}6,改革风险随之大大增加。然而,我们又不能因为存在这些风险就拒绝改革,反而要根据社会发展与时代精神对刑事诉讼制度做出相应的调整。在此情况下,较为理性的选择应该是审慎评估改革风险与社会承受能力,尽可能地避免推行风险性极大、不确定性很强的改革措施,防止出现“颠覆性的错误”,破坏社会与法治秩序。

即使不考虑刑事诉讼制度变革可能引发社会秩序震荡,只是着眼于刑事诉讼制度运行的内在逻辑分析,也能发现其进一步改革存在较高风险。与单纯界定哪些行为属于危害社会的行为以及如何处罚这些行为的刑法不同,刑事诉讼法不能只在制度层面做出声明或进行宣言式规定,还需考虑制度的具体运行及其保障条件。如果罔顾这些问题而仓促改革,不仅制度本身无法得到有效实施,反而还可能带来制度无效率、破坏既有法治秩序等一系列问题。对此,有论者就指出,“对于不具备实施条件的局部,所设定的法律规范必然是无效率的,将造成局部法制的破坏和无序状态的发生”{20}。从这一点来看,刑事诉讼制度的构建并不是一个可由改革决策者任意选择的问题,而是制度逻辑本身与社会选择的问题。但问题是制度是否适应既存环境以及能否有效运行,往往只有在制度实施之后方能显现,此前的决断不过是改革决策者基于自身主观判断的选择而已,这种选择还可能是在没有经过试验、欠缺足够信息的情况下做出的。就此而言,改革所确立的制度可能难以有效实施的风险将始终存在,这就决定了渐进性与试验性的改革应该成为刑事诉讼制度进一步改革的重要策略与方式。

三、中国刑事诉讼制度进一步改革的推进路径

从某种意义上讲,刑事诉讼制度进一步改革既是为势所驱,也是由问题所逼。换言之,推进刑事诉讼制度改革已成为没有太多退路的选择,是时代赋予的历史使命。但正如前文所揭示出来的那样,刑事诉讼制度进一步改革的复杂性很强,并将面临较大阻力与风险。这需要我们放下过于激情与浪漫的情怀,立足于现实的困境与障碍,在充分吸取既往刑事诉讼制度改革发展有益经验的基础上,审慎选择恰当的推进路径。改革的具体路径与方式以及应该注意的问题,简述如下:

第一,加强改革的顶层设计与顶层推进。胡伟认为:“从政治工程学的视野看,民主化不能‘摸着石头过河’,而应当进行战略规划,制定路线图和时间表,从而指引民主进程,满足社会期待,抑制激进诉求。”{21}虽然刑事诉讼制度改革没有政治体制改革那样复杂,但转型社会背景下形色各异的改革诉求、各种历史与现实因素交织而形成的改革阻力以及牵涉诉讼体制与结构重组的改革内容,使得刑事诉讼制度进一步改革的复杂程度与难度超乎想象,其间必定充满了激烈的利益博弈与摩擦。稍有不慎,不仅改革可能会陷入僵局,还会破坏既有的法治秩序。为了从全局把握改革的方向与步骤,维系改革赖以进行的基本秩序,并顺利推进一些亟需解决的重大问题的改革,我们需要进行战略规划,做好顶层设计,形成一个路径清晰、方向明确、措施健全的总体改革方案。尤其是对于一些涉及体制性与结构性重大问题的改革,先姑且不论地方有无能力进行相关改革探索,就是改革本身也可能因为部门利益的驱动而扭曲改革方向、延误改革进程,还可能因为改革方案缺乏整体性考虑而难以推进。因此,我们不能盲目地迷恋于“摸着石头过河”“单线突进”等改革策略与方式,而是应该做好全局性与系统性的顶层设计,从而使改革能够积极、稳妥地向前推进。即便是相关试点改革,也需要在改革的顶层设计与总体规划之下进行。

刑事诉讼制度进一步改革不仅需要顶层设计,还需要顶层推进。正如前文所言,刑事诉讼制度进一步改革将更多涉及司法权力的重新配置,这其中很多改革的发动与推进都需要有充足的权力资本与政治资源作为支撑。相比于中央,地方所拥有的权力与能够调动的资源较为有限,即便它们具有改革的愿望,其实也很难推动超出自身权力场域之外的改革。另外,一些触及部门利益的改革,哪怕只是制度技术层面的改革,也可能因为改革会削减它们的既得利益,打破既有权力格局,而没有改革动力。对此,有论者就指出:“近十几年来,审判机关和检察机关尝试进行‘自改革’或者进行‘司法改革’各种试验都是在不涉及自身权力限缩的前提下展开的,而一旦涉及对于自身权力的限缩,这种改良是难以推进的。”{16}131在改革本身面临较大阻力且复杂程度较高的背景下,尤其是还需要在重大领域与关键环节取得突破的情况下,刑事诉讼制度进一步改革需要采取自上而下的模式,运用政治权威与科层力量由顶层向下推进。死刑案件二审开庭审理与刑事证据制度改革以及审判中心主义改革等均表明,如果没有来自中央层面的强力推动都不会取得实质性进展。这同时也说明,只要中央层面的主体具有改革的意愿与决心,改革就能有所进展。基于这一经验,刑事诉讼制度进一步改革应该强化顶层推进,特别是对于一些改革难度较大的领域,最好由中央层面的主体来发动与组织,并利用其动员能力向下推进。

其次,鼓励与支持司法机关的试点改革。强调刑事诉讼制度进一步改革的顶层设计与顶层推进,本意不在否定司法机关试点改革这一被实践证明为行之有效的改革方式,只是想指出并非所有改革项目都适合采用此方式,很多涉及诉讼体制与机制的重大改革就很难通过试点改革取得突破。事实上,在任何时期与任何条件下,司法机关尤其是地方司法机关的改革试验都能为全局性的制度改革提供制度资源与实证素材,也可以作为全国层面改革的“实验室”。就此而言,刑事诉讼制度进一步改革依然应该重视司法机关在改革实践中所累积的经验,并适时将之制度化,从而推动刑事诉讼制度向前发展。另外,面对异常复杂的改革局面、前所未有的改革风险与日益增加的改革压力,很难说改革决策者一定就有足够的能力应对改革中的种种不确定性问题,并完全掌控改革进程。在这种情况下,刑事诉讼制度改革就不能罔顾改革的风险与成本而一味地寻求“效率最大化”或“最优目标”{9}148。或许更为恰当的策略应该是循序渐进,在降低改革交易成本的基础上稳步推进,而试点改革正是这种改革策略较好的实施载体。从这一点来看,刑事诉讼制度进一步改革依然应该重视试点改革,改革决策者也应继续鼓励与支持司法机关在于法有据的前提下进行相关改革的试点。

其实,“政策试验已被证明是一个很好的应对不确定性(即无法预测某项改革的确切效果)和不明确性(政策制定者在思考政策优先顺序时的犹豫、茫然甚至困惑)的途径”{22}。对于同样需要应对各种不确定性与风险的刑事诉讼制度改革而言,显然没有理由排斥试点改革,反而应该对之加以积极利用。当然,鉴于试点改革存在冲击法治秩序与破坏法律统一的潜在危险,因而也要针对其中可能出现的偏离甚至背离国家法治框架的风险,预设有效的制度红线{23}。尤其是对于没有明确法律根据或者与既有法律冲突的试点改革,司法机关应该通过相应途径获得立法机关的授权,确保改革“于法有据”。同时,为了纠偏试点改革中存在的功利主义倾向,司法机关一方面要尽可能地克制利用试点改革谋求利益与扩张权力的心理冲动,将其还原为针对现实需要的有益尝试,真正以一种问题——解决方案的思路推行试点改革;另一方面还应积极创造条件让社会主体参与试点,以打破试点改革几乎完全由司法机关主导与控制的局面,并使其成为试点改革的有力参与者与监督者。另外,针对试点改革中存在的激励扭曲问题,还可以考虑建立基于利益相容的激励机制[4],即通过相应的制度安排激发司法机关尤其是地方司法机关积极参与试点改革,确保试点的方向和目标与改革的总体战略目标一致,并明确试点改革失败不受额外的责罚,即容错免责。

再次,重视一步到位式的立法修律。鼓励司法机关试点改革以及倡导渐进式改革,在很大程度上是因为刑事诉讼制度进一步改革面临较多具体且复杂的问题,需要采取更为务实与稳妥的改革策略与方式平稳推进制度变革。因此,这并不意味着由立法机关主导的一步到位式的立法修律变得不再重要。作为专施利益分配与规则制定的机构,立法机关可以摆脱利益的牵绊,以“正义分配者”应有的中立姿态确定改革议程、制定改革方案,从而在源头上便能掐紧制度公正的龙头,避免权利与义务配置失衡,促进改革的合理性与公平性。同时,对于一些改革时机成熟与条件充分的制度领域,由立法机关在立法层面进行一步到位的调整,不仅可以满足社会各界的制度需求,加速制度变革的进程,还能纠正制度自我演进中的“路径依赖”现象,促发或引领其他制度领域的变迁{24}394-400。这些优势决定了它在任何时候都是推进刑事诉讼制度改革不可或缺的方式,并具有其他方式无法替代的重要作用。正是这些优势与作用使得那些很难通过司法机关试点改革有效推进的改革却可能在此方式下实现变革。尤其值得注意的是,在刑事诉讼制度进一步改革可能面临阻力的情况下,立法作为一种经由民主程序获取“分配正义”与配置恒常利益的机制,可能是破除改革障碍与平衡各种利益重要的甚至是唯一的途径。

因此,改革决策者仍要重视并善于利用一步到位式的立法修律,审慎选择需要改革的问题,适时根据社会的制度需求修改或制定法律,从而在立法层面推动刑事诉讼制度发展。根据中国此前刑事诉讼制度立法变革的经验与教训,改革决策者对这种方式的利用不能“仅仅满足于法律的颁布和法律体系的完善,而应将法律的可实施性视为立法的生命和灵魂,并最大限度地避免法律虚置化和法律失灵的问题”{25}。这就需要改进立法技术,切实增强程序制度的可操作性。同时,鉴于社会转型时期价值取向的多元化与改革诉求的多样化,且多数时候论争激烈而难以达成共识,改革决策者与其“费力不讨好”地寻求“最优”的立法改革方案,还不如按照中国当下正在出现的“立法博弈”的思路{26},让各种主体与多元利益充分博弈、平等协商,在释放与缓解价值冲突和利益紧张的同时,达成“正义分配”的共识,以避免不同改革主张的对峙争锋走向极端而撕裂社会。在此过程中,改革决策者一方面需要时刻“保持对于现实态势的敏感性,及时探查现实制度变革的合理性因素,引领其发育滋长”{26}7;另一方面也需要特别关注社会大众与弱势群体的声音,注意纠正博弈过程中可能出现的力量失衡,以防止严重损害社会公正与福利的水平。

第四,恰当运用指导性案例制度。通过司法判例发展法律,历来是法律成长的重要方式,这种方式也被域外法治国家广泛用于刑事诉讼制度的改革发展。与立法修律相比,司法判例在推动刑事诉讼制度改革发展方面具有自身的独特优势。一方面,司法判例能够迅速回应社会发展对刑事诉讼制度提出的要求,有利于及时确立符合时代精神的法律制度。司法判例的规则形成以诉讼机制为载体,程序较为简洁,随时可以根据当事人提出的争议问题,在案件审理中通过法律解释确立规则,从而能在最短的时间内纠正刑事诉讼制度与社会发展不相适应性的问题,实现制度变革。另一方面,司法判例能够有效吸收来自社群的正义观念与经验共识,有助于增进公众对刑事诉讼法的认同感。与立法活动由少数人根据一些与现实没有直接联系且不充分的知识创制法律不同{27},司法判例下的规则形成由当事人、律师、法官等共同承担。他们与现实生活联系更为紧密,更了解公众的集体情感与生活感受,尤其是当事人的价值观念与生活利益与社会公众较为接近,更符合公众的一般情感与正义观念。由他们参与制度的塑造,不仅可以为制度形成提供多元化的知识,还能拉近法律与社会生活的距离,增强其亲和力。国外的经验与司法判例的自身优势,使得我们没有理由不重视司法判例的法律发展功能。

如果把中国语境下的典型案例或指导性案例理解成西方意义上的“判例”的话[5],我们会遗憾地发现,至少到目前为止,司法判例还没有成为推动刑事诉讼制度发展的重要途径。因为最高司法机关公布的一系列典型案例或指导性案例甚少创制某种普遍性的程序规则,刑事诉讼制度也没有因为某个典型案例或指导性案例而获得实在的发展。在中国已经确立了较为完善的指导性案例制度的背景下,指导性案例没有发挥推动刑事诉讼制度发展的功能,不能不说是对既有制度资源的极大浪费。未来完全可以在某些蕴含程序法争议的案件中,通过对刑事诉讼原则或规则的解释,在解决个案争议的同时附带形成某种程序规则,并以指导性案例的形式发布,由此实现刑事诉讼制度的发展变迁。鉴于目前最高司法机关发布指导性案例的目的在于统一法律的适用与规范自由裁量权的行使,尤其是希望以此来强化司法管理,实现对司法业务的精密规制{28},因而要想让指导性案例承担起创制程序规则的重任,可能需要调整指导性案例制度的功能定位,即在强调指导性案例司法管理格式化功能的同时,明确赋予指导性案例规则形成与创制功能。同时,还要改变目前指导性案例过于关注实体法适用而忽视程序法问题的倾向,强化指导性案例在程序法适用方面的指导功能,以使程序规则在指导性案例中有更多生长的可能。

四、结语

世界上没有完美的法律制度,任何法律制度只有在不断变革中才能渐趋合理。这正是世界各国刑事诉讼制度都在不断改革的重要甚至唯一理由。就此而言,中国刑事诉讼制度可能确有进一步改革的必要,但至于如何推进却需要改革决策者审慎抉择。这不仅是因为改革路径与方式是事关改革成败的关键问题,更是因为中国刑事诉讼制度进一步改革将处于异常复杂的场域之中。这种复杂性体现在:一方面,转型时期复杂的国情民意使得刑事诉讼制度进一步改革面临着更多的挑战与压力,而改革又将不可避免涉及对既有体制与结构的调整,这既加剧了改革的复杂程度,也使得改革进程充满了不确定性;另一方面,既得利益集团对改革的消极态度甚至是直接阻扰与既有观念和体制所带来的“体系化锁定效应”,导致刑事诉讼制度进一步改革必将遭遇较大阻力,而变革与法治内在的紧张关系与现实的社会承受能力,使得其还存在较高制度风险。在如此复杂的背景下,刑事诉讼制度难以通过常规的改革套路与方式在保持秩序稳定的同时又获得良性发展。换言之,常规的法律变革策略与方式已很难有效应对外部环境与内部关系所产生的各种问题与挑战。因此,在推动刑事诉讼制度进一步改革的过程中,决策者需要在客观、理性地审视与把握改革各种困境的基础上,充分吸取中国刑事诉讼制度改革变迁的有益经验,选择恰当的推进路径,灵活运用不同的改革方式。

正如前文所述,既往中国刑事诉讼制度的改革发展是在多种策略之下运用不同改革模式与手段并由多种力量共同推动的结果。域外的经验也显示,刑事诉讼制度改革发展从来不只依赖一种模式,而是多种模式的组合或交替使用{29}。为了破除利益固化的藩篱与深层次的体制障碍,刑事诉讼制度进一步改革需要在总揽全局,统筹兼顾各方利益的基础上,加强顶层设计并从顶层推进。与此同时,面对改革的诸多不确定性与较高的制度风险,已被证明为行之有效的试点改革应该成为改革决策者重要的选择,但不能寄希望于任何改革都通过此方式得到有效推进。这就决定了一步到位式的立法修律仍将是不可替代的改革方式。同时,鉴于中国目前指导性案例的公共政策形成功能彰而不显,刑事诉讼制度进一步改革也应该重视对指导性案例的使用,充分利用其程序规则的形成作用。其实,如同政治过程一样,法律改革从来就是一种“平衡与妥协的艺术”。既然是艺术,那么就需要改革决策者“具有灵巧的建筑师一般的智识与灵性,他的责任就在于纠正有害的偏重方向,使形成建筑物强度的那些方向完全协调一致”{30}66。只不过这样的技巧并不容易习得,它需要长期的实践与操练才能渐趋完美。但不管怎样,改革决策者自己首先不能在“改革的谜思”中迷失自我,而是要选准适应时代精神的价值观,然后时刻注意在改革的每一步减少交易成本,力求获得更多的社会支持,以增加改革的可接受性,并使刑事诉讼制度变革成为一个连续、平滑的过程。

本文责任编辑:周玉芹

【注释】 基金项目:四川大学中央高校基本科研业务费研究专项(哲学社会科学)项目

作者简介:郭松(1977),男,湖北潜江人,四川大学法学院副教授,法学博士。

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[2]相关分析可参见:陈瑞华.制度变革中的立法推动主义——以律师法实施问题为范例的分析[J].政法论坛,2010(1).

[3]事实上,《刑事诉讼法》第二次修改就曾遭遇公安司法机关不同程度的反对。相关介绍可参见:何流.刑诉法修改为何“迟到”10年[J].中国报道,2012(3);姚冬琴.还原刑诉法修订过程:立法者和执法者较量十年[J].中国经济周刊,2012(12).

[4]基于利益相容的激励机制是由诺贝尔经济学奖获得者利奥•赫维兹提出来的。在他看来,由于信息不对称,不同的主体有不同的利益权衡和信息空间,在自利的驱动下他会选择做或不做某事情,以及做事情的投入程度,如何使个体目标和社会目标相一致就成了重要问题,这就是激励相容的问题。(参见:田国强.如何实现科学有效的体制机制重构与完善——机制设计理论视角下的国家治理现代化[J].人民论坛,2014(9).)

[5]理论界也有论者如此理解,比如陈兴良教授就认为,指导性案例其实就是判例。(参见:陈兴良.案例指导制度的法理考察[J].法制与社会发展,2012(3).)

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【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 6

主办:中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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