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转载报刊的法定许可权与首发报刊的专有使用权之冲突及解决焦和平

【中文关键词】 报刊转载;法定许可权;专有使用权

【摘要】 主流观点认为,现行报刊转载法定许可法律关系主体仅限于转载报刊与著作权人,而与首发报刊无关。但通过对《著作权法》体系性解读可以得出,取得作品专有使用权并将其公示的首发报刊有权排除其他报刊的转载。否定首发报刊专有使用权的观点和做法缺乏理论基础和比较法依据,并造成实践中首发报刊与转载报刊利益冲突与失衡。《著作权法(修订草案送审稿)》肯定取得作品专有使用权的首发报刊有权禁止其他报刊转载的立法设置较为科学合理,但应从以下方面完善:(1)保留公益性报刊的法定许可权,对经营性报刊采取授权许可;(2)出台公益性报刊的认定标准和程序,由主管部门进行个别认定并公示;(3)将首发报刊纳入付酬对象范围中并就其与著作权人的分配比例作出规定。

【全文】

一、问题的提出

以所刊作品是否直接来源于作者为标准,可将所有报刊分为两类:一类是作品直接来源于作者,即通过组稿、约稿、征稿等方式直接与作者联系,在优选、编排、润色、加工的基础上以刊发原创作品为出版稿源的报刊;另一类是作品并非直接来源于作者,即不直接与作者联系,而专以转载、摘编其他报刊上已发表作品为出版稿源的报刊。由于前者是对原创作品的首次发表,可将其称为“首发报刊”,后者是对已发表作品的再次利用,可将其称为“转载报刊”(为行文方便,本文将“转载、摘编”统称为“转载”)。近年来我国转载类报刊发展异常迅猛,特别是一些商业类转载报刊在发行量、影响力和经济效益上甚至有超过首发报刊之势,并由此形成一个巨大的产业链,以至于一些首发报刊也纷纷效仿转载报刊在其版面中开辟专栏用于转载已发表文章[1]。

作品转载涉及三个法律主体:著作权人、首发报刊、转载报刊。由此形成三种法律关系:(1)著作权人与首发报刊的法律关系;(2)著作权人与转载报刊的法律关系;(3)首发报刊与转载报刊的法律关系。就第一种关系而言,著作权人投稿与首发报刊采稿系两方之间基于意思自治而为的合同行为,其间权利义务自然应由稿约、采稿通知、作品使用协议等契约性法律文件规范。就第二种关系而言,实践中转载报刊在转载前并不与作者接触,故彼此之间无契约可言,其间权利义务在我国由《著作权法》33条规定的“报刊转载法定许可”[2]制度调整。由于该制度通过立法规定的方式赋予转载报刊一项“特权”——可以不经著作权人许可而直接使用作品(仅需事后支付费用)的权利[3],本文将其称作转载报刊的“法定许可权”。值得注意的是,作为现行《著作权法》中唯一规范报刊转载行为的条款,上述33条仅规定了转载报刊与著作权人之间的权利义务,对首发报刊则只字未提,而实践中转载报刊在转载时也不会与首发报刊签订任何协议,使得报刊转载中的第三种法律关系(转载报刊与首发报刊的权利义务)似乎处于既“无法可依”又“无约可守”之窘境。由此引发的疑问是,如果著作权人授予首发报刊以作品专有使用权,此种专有使用权能否排除转载报刊对该作品的转载?如果答案是否定的,那么首发报刊的专有使用权中的“专有性”如何体现?取得如此权利又有何意义?如果答案是肯定的,则意味着转载作品须征得首发报刊的同意,那么转载报刊享有的法定许可权又如何实现?由此便引出本文的主题——“转载报刊的法定许可权与首发报刊的专有使用权两者的关系”问题。梳理现有研究可以发现,该问题在理论和实践中似乎就不是个问题:理论上多数学者认为,报刊转载法定许可法律关系的主体仅限于转载报刊和著作权人,而与首发报刊无关,甚至有观点认为,《著作权法》“排除报刊社对刊登作品的专有使用权”[1-2];在报刊行业出版运营实践中,几乎从未有哪家报刊在转载作品时会考虑首发报刊的专有使用权,更谈不上向后者获得授权或支付报酬了。因此,转载报刊的法定许可权完全可以排除首发报刊的专有使用权似乎已成为学界的主流观点和我国报刊行业的通行做法,但这些观点和做法的规范依据和法理基础何在?在现有研究中难以看到详尽有力的解释和论证。值得注意的是,在我国当前正在进行的《著作权法》第三次修改中,包括向国务院法制办提交的《著作权法(修订草案送审稿)》(以下简称《送审稿》)在内的三个稿本中,就此问题却无一例外地规定:“……报刊社对其刊登的作品根据作者的授权享有专有出版权,并在其出版的报刊显著位置作出不得转载或者刊登的声明的,其他报刊不得进行转载或者刊登。”[4]

《送审稿》的这一规定与当前主流观点和报刊行业的实际做法相比可谓是“一反常态”,因为该规定从立法上直接明确了根据作者授权享有专有使用权的首发报刊可以排除转载报刊对已发表作品的转载,亦即确立了“专有使用权可以对抗法定许可权”的规则。可以预见,该条若最终通过最高立法机关审议,必将对现有报刊行业的利益格局产生重大影响。那么《送审稿》的这一规定是否合理?其法理依据和正当性基础又何在?与《著作权法》修订中讨论热烈的其他议题相比,这一问题目前鲜有人关注,立法的科学性要求每一项法律条文的设置都须经过理论上的充分研讨和反复论证甚至针锋相对的论辩,才能汇集各方智慧达致善法之治。于此背景下,笔者拟从现行《著作权法》33条规定出发,从理论和实践层面揭示转载报刊法定许可权与首发报刊专有使用权冲突之所在,在分析报刊行业运行实践基础上,解剖二者关系的内在机理,并运用利益衡量方法证成首发报刊之专有使用权对抗效力的正当性,以支撑《送审稿》第48条规定的合理性,同时提出该条进一步完善的建议,以期对正在进行的著作权法修订工作有所裨益。

二、法定许可权与专有使用权之冲突

(一)法定许可权排除专有使用权之理论通说

由于《著作权法》33条是现行立法中唯一规定作品转载的条文,故研究作品转载法律关系仍须以该条为逻辑起点,从其“作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬”的字面表述来看,该条确实仅直接涉及转载报刊和著作权人,那么于此情形下如何看待首发报刊在作品转载中的法律地位?从解释论出发可以有两种解读:一者,法律未直接规定即意味着首发报刊在作品转载中不享有任何权利,即转载作品既不需要征得首发报刊同意,也无须向首发报刊支付任何报酬;二者,此问题不可一概而论,实践中首发报刊登载他人作品,既可基于著作权受让,亦可基于著作权许可,在后者情形下亦有专有许可与非专有许可之分,只有在获得专有许可时才涉及首发报刊的专有使用权保护问题。换言之,并非所有首发报刊皆享有作品专有使用权,故不宜在立法中就首发报刊与转载报刊的法律关系直接作出“一刀切”式的规定,而应由转载报刊根据实际情况与首发报刊通过合同来确定彼此之间的法律关系。

就此问题,我国多数学者持第一种认识,即首发报刊在作品转载中不享有任何权利,主要有如下几种:第一种观点提出,既然专门规定报刊转载法定许可制度的《著作权法》33条未提及首发报刊,故首发报刊在作品转载中主张权益缺乏法律根据,代表性论述如“由于我国对首发报刊与转载报刊的权利义务在立法上仍是空白,故首发报刊维权于法无据”{3}。第二种观点主张,《著作权法》33条有意忽略首发报刊就已清楚表明了立法者的态度,即作品转载是转载报刊与著作权人之间的事情,与首发期刊无关,代表性论述如“(此种)法定许可要求的支付报酬仅针对作者而非首次刊登作品的报刊”{4};又如“事实上,该法定许可所包含的作者的声明保留权已经清楚地表明了限制对象是作者的许可权或禁止权,而非报刊社的权利”[5]。第三种观点通过否定实践中首发报刊发布的“未经许可不得转载”声明的效力而排除首发报刊在作品转载中的权利,代表性论述如“有权发表不得转载声明的主体只能是著作权人,而不是刊登其作品的报社或者期刊社”{5};还如“实践中许多报刊出于实际利益的考虑而发表声明‘未经本刊同意,不得转载本刊发表的作品’,这类声明若非经著作权人授权应当是无效的”{2}。第四种观点认为,一般情况下报刊社对于刊发作品仅享有“非专有许可”,无法阻止其他报刊以同样方式使用作品[6]。第五种观点主张,转载作品侵犯的是首发报刊的著作权(具体为汇编权)而不是专有使用权,代表性论述如“大量地、生搬硬套地转载他人同一本刊物中的文章,则有可能触犯该刊汇编作品的著作权和版式装祯设计权,而不是专有使用权”{1}。第六种观点则直接否定首发报刊的专有使用权,代表性论述如“为何著作权法赋予报刊社以转载摘编权而排除其对刊登作品的专有使用权呢”{2}211;还如“著作权法不但没有规定报刊出版者对其刊载的作品享有专有出版权……”{6}。

还有第七种、第八种甚至更多的代表性论述,这里不再一一列举了,笔者之所以毫不费力但又不遗余力地在此梳理出如此多否定首发期刊专有使用权的观点,意在表明此种看法在我国著作权法学界已占据绝对多数,几近成为理论通说。这些观点尽管视角不同,但结论都是一致的:转载报刊的法定许可权可以排除首发期刊的专有使用权。司法实践中也持同样的认识,例如在“焦有龙与文摘周刊报社、安徽日报报业集团侵犯著作权纠纷”一案中,一审、二审法院均认为,“最早发表原作品的首发杂志《打工》所做的禁止其他报刊转载的声明,并非著作权人本人或受其委托发表的声明,不符合《著作权法》32条(现为第33条)的规定,因此被告文摘周刊报社有权进行转载”[7]。在该判决看来,只有在著作权人本人或者受著作权人委托情形下,首发报刊所做的禁止转载的声明才是有效的,从而否定了首发报刊自身作为专有使用权人排除其他报刊转载的可能性。不仅如此,国家著作权行政部门对首发期刊的专有使用权也持否定态度,如国家版权局曾专门发布文件,就“报刊社刊登启事声明对其发表的作品享有专有出版权”行为的性质指出,“根据《著作权法》32条(现为第33条)的规定,报刊发表作品,仅获得非专有出版权,只有著作权人有权声明不得转载、摘编和授权刊登此类声明”[8]。值得注意的是,虽然也有学者发出了与上述主流观点不同的声音,但此类论述属于极少数,尚未在理论与实务上引起足够关注和重视,也就被淹没在压倒性的通说观点之中了[9]。

(二)专有使用权排除法定许可权之规范分析

1.首发报刊可以享有专有使用权的规范依据

依著作权法原理,报刊社发表他人作品实质上是一种行使作品著作权(具体为复制权和发行权)的行为,报刊社之所以能够行使他人作品的著作权无非缘于两种情形:要么通过受让取得了作品著作权,要么通过许可取得了作品使用权。前者情形下报刊社以继受方式取得权利成为新的著作权人,当然有权禁止包括原著作权人及转载报刊在内的任何他人未经许可擅自使用作品[10];后者情形下报刊社仅取得作品使用权,其是否能够禁止他人使用作品应视使用权的性质(专有或非专有)而定,只有在取得专有使用权时才有可能禁止他人使用。那么报刊社究竟能否取得作品专有使用权以及如何取得?回答这一问题必须以现行立法的条文规定为依据,而不能脱离实在法的规定人云亦云。根据现行《著作权法》的规定,“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同,本法规定可以不经许可的除外”[11]。此系使用作品的一般性规定,对于以专有方式使用作品,《著作权法实施条例》规定,“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同,许可使用的权利是专有使用权的,应当采取书面形式,但是报社、期刊社刊登作品除外”[12]。由此可知:(1)专有使用权是一项基于“作品许可使用合同”产生的权利,由此就明确了其性质是一项合同权利而非法定权利,因此确定某一报刊社对其所刊发的作品是否享有专有使用权就不能以法律是否有规定为依据,而要看报刊社与著作权人之间是否存在“作品专有许可使用合同”[13]。(2)一般情形下,报刊社以外的其他主体对于专有使用权的取得是一种要式合同行为,即须订立书面合同;而报刊社不但可以取得作品的专有使用权,而且还可以更加优越和便利的方式取得,即无须订立书面合同即可取得,是一种非要式民事法律行为。

取得后的专有使用权其权利边界和效力范围如何确定?仍须以现有立法规范作为判断依据。根据《著作权法实施条例》的规定,“专有使用权的内容由合同约定,合同没有约定或者约定不明的,视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品”[14]。此规定不仅从立法上明确了专有使用权的内容,而且还是专有使用合同取得对抗第三人效力的依据{7}。籍此,如果首发报刊依法取得了作品专有使用权,则意味着:(1)在专有使用权期限内,只有首发报刊可独占性地使用作品,著作权人、其他报刊等任何人不得以同样方式使用作品;(2)在专有使用权期限内,著作权人不仅自己不能以同样方式使用作品,而且自己也不能再授权其他报刊以同样方式使用作品;(3)在未经许可的情形下,任何其他第三人以同样方式使用作品,专有使用权人具有独立的诉权{8}。由此可见,在我国现行立法框架下,首发报刊不仅可以取得刊发作品的专有使用权,而且还可以更加便利的方式取得(无须订立书面合同)。

2.首发报刊可以享有专有使用权的现实基础虽然现行立法确立了报刊社可以取得专有使用权的规范依据,但首发报刊能否实际取得专有使用权还要看其具体做法是否符合法律的要求。以学术期刊为例,在目前的实践中,多数期刊社在发表作品前一般都会与作者签订协议取得专有使用权,归纳起来主要有两种做法:一种是在决定采用稿件时,与作者专门签订“作品使用合同”或者“版权协议”,明确约定由作者授予专有使用权。例如由中国法学会主办的《中国法学》杂志在决定采用稿件时会以“用稿通知”方式就作品专有使用权与作者达成一致;由西北政法大学主办的《法律科学》杂志在决定采用稿件时也会与每篇文章的作者专门签订《版权协议》,约定由作者授予刊发作品的专有使用权;由武汉大学主办的《法学评论》杂志在其与作者的《版权转让协议》中也约定,“作者同意所投送的稿件在《法学评论》发表后,该文的著作权专有许可权授予《法学评论》编辑部”[15]。另一种是在稿约或期刊其他显著位置刊登“作者投稿即同意授予专有使用权授权,并禁止其他报刊转载”的声明。例如中国社会科学院法学研究所主办的《法学研究》杂志在“投稿须知”中声明:“(作者同意)授予对刊用稿件自刊发之日起一年的专有使用权。”由中南财经政法大学主办的《法商研究》在封二的“重要启示”中声明:“我刊编辑部对所发表文章享有1年专有使用权,包括以文集、数字等形式出版发行。”[16]采取此种形式的还有《海峡法学》杂志等[17]。无论是单独签订协议,还是通过稿约或投稿须知声明,上述两种做法均将取得专有使用权的内容以适当方式予以公示,或者刊登在期刊的醒目位置(封二、封三或底封),或者在网上投稿系统和微信公众号中特别说明。例如《中国法学》杂志在封二声明:“本刊所载文章,均由作者授予自发表之日起二年的专有使用权。任何转载、摘登、翻译或结集出版均须事先获得中国法学杂志社的的书面许可。”[18]《法学研究》杂志也在版权页和电子投稿系统中声明:“任何转载、摘登……均须事先得到法学研究杂志社的书面许可。”[19]

上述两种做法均符合著作权法关于报刊社取得专有使用权的规定,因此均能取得并享有刊发作品的专有使用权。就第一种做法而言,期刊社通过与作者签订书面协议,约定作者授予首发期刊一定期限的专有使用权,符合《著作权法》24条和《著作权法实施条例》23条的规定,据此享有专有使用权应不存疑问。就第二种做法而言,期刊社的稿约或投稿须知具有合同法上“要约邀请”的性质,作者在对稿约或投稿须知未附加任何声明情况下投稿,在合同法上属于以稿约或投稿须知为内容的“要约”,期刊社经过审稿后决定采用稿件在合同法上具有“承诺”的性质。籍此,期刊社与作者经过“稿约——投稿——采稿”三个环节达成了作品专有权使用协议,期刊社可以据此取得刊发作品的专有使用权[20]。值得注意的是,与其他两类重要知识产权(专利权和商标权)不同的是,著作权法并未将公示作为权利许可或转让发生法律效力的必要条件[21]。这就意味着,在期刊社与著作权人达成专有使用权许可协议后无须履行任何登记手续或以其他方式公示,期刊社仍然可以取得专有使用权。

3.专有使用权可以排除法定许可权之证成:兼驳“通说”

上述分析表明:第一,专有使用权系基于当事人意思自治而形成的一项合同权利,报刊社是否享有专有使用权以及权利的排他范围(时间、地域、内容等)由当事人自己约定,法律仅在当事人未约定或约定不明情形下作出一般性规定,而不会代替当事人签订合同并直接作出报刊社是否享有专有使用权的规定。因此那种认为“《著作权法》33条未提及首发报刊专有使用权,故首发报刊主张专有使用权于法无据”的观点,只看到了该条未直接以“法定权利”方式规定首发报刊的专有使用权,而未看到《著作权法》24条和《著作权法实施条例》23条赋予首发报刊以合同方式取得专有使用权,后者正是报刊专有使用权存在的法律根据。第二,依体系解释,法律不会自相矛盾,各条文之间应该是一个有机整体,因此不能孤立地理解某一特定条文的含义,应将其与其他条文结合起来进行解释。籍此,如果以《著作权法》33条未规定首发报刊的专有使用权而否定其享有专有使用权,则与《著作权法》24条和《著作权法实施条例》23条允许报刊社取得专有使用权的规定存在逻辑矛盾,故那种直接主张“报刊出版者对其刊载的作品不享有专有使用权”的观点有违体系解释规则。第三,根据《著作权法实施条例》24条的规定,在当事人未约定或约定不明时,专有使用权的法律效力为“被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样方式使用作品”,由此明确了首发报刊专有使用权的排他范围为,在约定期限内:(1)其他报刊未经首发报刊同意不得转载首发报刊上的作品;(2)著作权人自己也不得以与首发报刊同样的方式使用作品;(3)著作权人自己不得许可他人以与首发报刊同样的方式使用作品。基于以上三点,在将作品专有使用权授予首发报刊后,发表“禁止转载”声明的只能是首发报刊而不是著作权人,此种情形下首发报刊是以权利主体的身份为自己而发表此声明,而不是“代替”著作权人发表。以此而论,那种认为“有权发表不得转载声明的主体只能是著作权人,而不是刊登其作品的报社或者期刊社”以及“如果报社、期刊社声明不得转载的,其声明无效”的观点值得商榷。正因此,有观点在否定期刊社发表“禁止转载”声明效力的同时也承认,“初次刊登作品的期刊,其经营者必须对相应作品拥有专有使用权,才有权禁止他人转载、摘编”{9}。

回顾我国关于报刊转载立法的历史可以发现,首发报刊的专有使用权可以排除其他报刊转载,在《著作权法》颁布前一直被有关立法性文件予以明确肯认。我国关于期刊专有使用权的立法可以追溯到文化部于1984年6月15日颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》。该条例是我国最早规范著作权法律关系的立法,在《著作权法》颁布前发挥着著作权基本法的作用,具有实质著作权立法的性质[22]。该条例第17条第(三)项赋予期刊出版者可以通过发表“未经准许、不得转载”的声明排除其他报刊转载的权利,与该条例相配套于1985年颁布实施的《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》又进一步明确,“以文摘或选编形式转载已发表作品的选刊(即本文所称的‘转载报刊’)应与为其提供作品供转载的期刊(即本文所称的‘首发报刊’)订立合同,合同中应明确规定转载的条件和支付报酬的办法”[23]。在此之后,国家版权局在1986年颁布的《关于期刊一年专有出版权的说明》中,再次就首发期刊的专有使用权作出规定,“期刊对本刊首次发表的作品,自作品首次发表之日起的一年之内,享有自己重印本刊和禁止他人以摘编、选编、改编的形式转载该作品的权利”。这一系列规定表明了当时立法针对期刊专有使用权的态度和立场,即首发期刊的专有使用权可以排除其他报刊的转载。但是由于专有使用权在本质上系当事人基于意思自治产生的合同权利,是否授予报刊社专有使用权应由当事人自己决定,因此法律不宜直接一概性规定所有报刊享有专有使用权,而应仅就专有使用权的取得依据及在当事人未约定或约定不明时的一般效力作出规定,实际是否取得专有使用权应由当事人自己决定。籍此,《著作权法》颁布实施后并未沿用上述条例及实施细则直接规定所有首发期刊均享有专有使用权的做法,而是在《著作权法》24条规定当事人可以自己约定是否授予专有使用权,并规定在未约定或约定不明时,专有使用权人“有权排除包括著作权人在内的任何人以同样方式使用作品”[24],这样就使专有使用权回归到了其合同权利的本质,是立法技术上的进步。

三、专有使用权排除法定许可权之正当性基础

(一)否定专有使用权造成首发报刊与转载报刊利益失衡

转载报刊与首发报刊都以同样方式向社会提供了同一“产品”(被转载作品),但二者的付出与回报却相差悬殊,造成利益严重失衡。首先,首发报刊在优秀作品的推出上需要投入大量成本,而转载报刊的投入极低甚至为零{10}:在人力投入上,为征集到好的稿件,推出有特色、有吸引力的栏目和作品,首发报刊需要精心策划、悉心组稿、尽心编校,而转载报刊则奉行“拿来主义”,因为其转载的都是精挑细选后内容已润色、格式已完善、文字已数次校对并反复修改的成熟稿件,可以说是“不费吹灰之力”;在经济投入上,基于对名家名作竞争日趋激烈的现实,为争取到优质稿源,各首发期刊不惜以重金稿酬为代价,而转载报刊不但在实践中从未向首发报刊支付过报酬,而且在《著作权法》明确要求应向作者支付报酬的情形下,实践中亦难以真正实现[25]。其次,尽管投入成本悬殊,但转载报刊在市场上享有与首发报刊同等甚至高于首发报刊的回报,并在一定程度上影响首发报刊的利益。就内容而言,转载报刊集众家首发报刊之长,可谓是“精品中的精品”,总体质量自然要优于单个首发报刊,由此会使一些读者忽略首发报刊而直接选择阅读转载报刊,最终会导致一些首发报刊的关注度和订阅量的减少;对于学术期刊而言,除了订阅量减少,还会造成引用率(影响因子)减少,因为有的作者会直接将转载报刊作为引用的文献出处,从而会降低期刊的学术评价指数。再次,这种低投入高回报的经营模式导致很多原创期刊转做转载报刊,造成大量“剪刀+浆糊”式炮制的文萃、摘编类报刊杂志充斥市场{11},使得转载类报刊同质化现象严重,极大挤占了原发报刊的利益空间,打击了著作权人的创新精神{4}20。学者将此现象称为“踩在首发原创作品媒体肩膀发展的‘寄生’行为”{3}66,认为这一做法“纵容和怂恿了走捷径、投机取巧行为”{3}67。

应说明的是,因法律要求转载报刊在转载作品时必须“注明最初登载的报刊出处”[26],故如果作品被具有较高影响力的报刊转载,客观上也会在一定程度上提升首发报刊的影响力,但绝不能将此与转载报刊应尊重首发报刊的专有使用权混为一谈。换言之,不能因为转载报刊对首发报刊起到了一定宣传作用,就认为转载报刊可以理直气壮地排除首发报刊的专有使用权。在我国《著作权法》颁布之初的上世纪90年代,就曾有广播电台、电视台以“使用作品同时也宣传了作品”为由拒绝向著作权人支付报酬。这在当时著作权制度刚刚建立,著作权观念还非常淡薄的特定历史背景下是可以理解的,但在我国知识产权制度已经实施30多年的今天,激励创新、鼓励创作、尊重知识产权已成为全社会基本共识的背景下,如果还“重弹”这一“老调”显然是不合时宜的。正因此,以中央电视台为代表的具有巨大影响力的媒体在使用作品时严格遵循“授权并付酬”的规则。典型的范例是,中央电视台每年举办的春节联欢晚会是收视率最高的电视节目,很多优秀作品和演员都是通过参加“春晚”而“一炮走红”的,能有机会参加央视“春晚”也是很多人梦寐以求的心愿,因此央视“春晚”对于作品和表演者的宣传力度是不言而喻的。尽管如此,中央电视台多年来一直坚持与每一位参加“春晚”的作者(表演者)签订版权协议以获得授权并支付相应报酬[27]。因此,那种认为转载报刊客观上宣传了首发报刊、提升了首发报刊的影响力,因而无须向首发报刊征得许可并支付报酬的看法是难以成立的[28]。

(二)否定首发期刊专有使用权缺乏理论基础

梳理已有研究成果可以发现,支持法定许可权排除专有使用权的主要理论依据有两个,即社会公益论和交易成本论。就前者而言,支持者认为,“这一规定(《著作权法》33条)是为了公众利益制定的,它可以使有价值的作品迅速进入不同的读者层,满足公众的文化需要”{1}143。可见,在此类观点看来,维持转载报刊的垄断和优势地位有利于实现社会公共利益,而这个公共利益就是社会公众更多和更快地获取作品信息。笔者以为,可以将报刊发表的所有作品分为两类:(1)为社会公众所必须获知的基本信息如政治、经济、宗教问题的时事性信息,此类信息确实体现了社会公共利益,因此及时获取此类信息是社会公众的基本权利;(2)为了满足读者个性化需求的信息如文学、艺术领域用于个人娱乐欣赏的作品信息,此类信息并不直接涉及公共利益,也不属于所有公众所必须获取的基本信息。对于体现了公共利益的第一类信息,著作权法已设置有专门的制度以保障社会公众及时免费获取,主要有两个方面:一是《著作权法》5条规定“时事新闻”不适用《著作权法》;二是《著作权法》22条规定“报纸、期刊刊登其他报纸、期刊已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章”属于合理适用。籍此,对于“时事新闻”和“政治、经济、宗教问题的时事性文章”,转载报刊既无须获得著作权人和首发报刊授权,亦无须支付任何费用可径行使用。对于第二类即“政治、经济、宗教类时事信息和评论性文章”以外的信息,由于是为了满足读者个性化需求并不体现公共利益,付费使用是理所应当的。这也是激励著作权人持续创作优秀作品、促进文化产业发展的必然要求,因此对此类作品信息既不能擅自使用也不能免费使用,否则将损害原创作者和首发报刊的利益。目前在实践中,报刊转载的内容有相当数量都是第二类作品信息,如前所述,此种使用并不具有维护公共利益的性质。正因此,比较法上均将报刊转载的对象限制在第一类信息,如我国台湾地区“著作权法”规定,“揭载于新闻纸、杂志上有关政治、经济或社会上时事问题之论述,得由其他新闻纸、杂志转载”[29];《日本著作权法》规定,“对于报刊上公开发表的有关政治、经济或者社会时事问题的评论(具有学术性质的除外),其他报刊可以转载”[30];《意大利著作权法》规定,“在期刊或报纸上发表的关于经济、政治、宗教类的时事文章以及其他类似性质的资料,其他期刊或报纸可以自由转载”[31]。因此,将报刊转载法定许可制度的价值归因为实现公共利益的理由并不充分,正如学者所言,“这主要是一种务实之举,理论上并无充足的依据,也谈不上具有维护市场竞争秩序的公共利益因素的考量”{4}20。

主张法定许可权排除专有使用权的另一个主要理由是所谓的“交易成本理论”,即为了简化作品使用手续、提高作品使用效率、降低交易成本,可以不经著作权人和首发期刊许可直接转载已发表作品{12}。笔者以为,这一理由也不能成为法定许可权排除专有使用权的依据。首先,转载报刊享有的这一便利是以牺牲著作权人和首发期刊权益为代价的,使得“合理使用”之外本应由著作权人享有的专有权被弱化,并架空首发期刊的专有使用权,对于著作权人和首发报刊是极为不公平的。其次,这一简化作品使用手续、提高作品使用效率的功能完全可以通过著作权集体管理模式来实现。我国已于2004年出台了《著作权集体管理条例》,也已于2008年10月24日成立了专门的文字作品集体管理组织——“中国文字著作权协会”。该协会的主要职能之一就是“就本协会管理的会员文字作品的使用,与使用者签订许可使用合同、发放使用许可证并收取使用费”[32]。因此,转载报刊完全可以通过向著作权集体管理组织申请许可证解决“批量”使用作品问题,以实现降低交易成本、提高使用效率的目的。再次,此种手续简化和成本降低的受益者仅为转载报刊,实际上并未降低社会公众为获取这些被转载作品所付出的成本,因为转载报刊并未因此而免费或者以极低的价格向社会公众提供转载报刊。

(三)否定首发期刊专有使用权缺乏比较法依据

报刊转载法定许可是我国著作权法上独有的制度。在国际条约和他国(地区)立法中,无须许可即可使用报刊上已发表作品只有一种情形即“合理使用”,除此之外,使用报刊上已发表作品均须获得授权并支付报酬[33]。例如,在《伯尔尼公约》中并无报刊转载法定许可制度的明确依据,与该制度最接近的是《伯尔尼公约》第9条第2款,即“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制作品,只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益”,第10条之二将其中的“特殊情况”进一步限定为“本同盟各成员国的法律得允许通过报刊、广播或对公众有线传播,复制发表在报纸、期刊上的讨论经济、政治或宗教问题的时事性文章,或具有同样性质的已经广播的作品,但以对这种复制、广播或有线传播并未予以保留的为限”,此即“合理使用”制度最早的国际条约依据。该规定确立了作品使用的两种模式:(1)针对“经济、政治或者宗教的时事性文章”可以径行转载无须获得授权亦无须支付报酬的“合理使用”模式;(2)除此以外所有的作品均须获得授权并支付报酬的“授权许可”模式。而我国则在以上两种之外创立了第三种——“无须获得授权仅需事后支付报酬”的“法定许可”模式。

不仅国际条约未规定报刊转载法定许可制度,“在许多国家(地区),除报刊上的时事文章外,转载现象亦并不多见。转载报刊文章,不是需要经过作者同意,就是需要报刊社同意”{13}。例如《日本著作权法》39条第1款、《意大利著作权法》第65条、《德国著作权法》第49条、《英国版权法》第30条、我国台湾地区“著作权法”第61条等,都将无须授权亦不需支付报酬即可转载的情形严格限定在“合理使用”范围内,除此之外的转载均须获得授权并支付使用,由此使得首发报刊的专有使用权得到完全认可和尊重。为了与国际条约保持一致,我国在1992年颁布实施了《实施国际著作权条约的规定》,对转载外国著作权人作品作出例外规定,即13条“报刊转载外国作品,应当事先取得著作权人的授权;但是,转载有关政治、经济等社会问题的时事文章除外”的规定。但由此造成的是,我国著作权制度在报刊转载问题上形成了国内作品适用“法定许可”,国外作品适用“授权许可”的局面,即报刊转载中国著作权人的作品可以不经许可,但转载外国著作权人的作品必须获得授权。如此不仅造成内外有别、对外国人给予“超国民”待遇,而且抑制我国著权人的创作积极性并降低我国文化产业发展的竞争力,成为“我国在国际知识产权保护日趋强化的时代背景下留下的自留地”{14}。

四、法定许可权与专有使用权关系之重构:《送审稿》第48条之完善

(一)《送审稿》重构方案评析

以上分析表明,虽然我国《著作权法》33条规定的报刊转载法定许可并未提及首发报刊的专有使用权问题,但通过对《著作权法》进行体系解释可以得出,经过作者授权享有作品专有使用权的首发报刊可以对抗转载报刊的法定许可权。但由于专门规范报刊转载行为的第33条对首发报刊专有使用权的忽略,使得理论界和实务界都将该条作为法定许可权排除专有使用权理所当然的法律根据,并造成专有使用权在实践中被法定许可权“吞噬”的现实。事实上,我国独有的报刊转载法定许可制度自1991年在《著作权法》中首次出现以来就争议不断而备受诟病。2001年《著作权法》第一次修订时,学界与立法部门的主流意见都主张取消该项法定许可,并且国家版权局在向立法部门正式提交的修订草案中也曾一度删除了该制度,但或许是基于行业利益的复杂性,最后正式颁布的修改文本对该制度仍予以保留{15}。但越来越多的学者认识到,这一规定“反映出了法律对转载者的宽容,对首发作品媒体利益的完全忽视,使得《著作权法》在调整作者、首发作品媒体、转载作品媒体三者关系时,显失公平”{13},从而“在某种程度上造成了作者、首发报刊和转载者之间利益关系的失衡”{4},因此“有必要对转载条款加以修改,重新协调作者、首发报刊、转摘报刊三方的关系”{13}。对于如何修改或调整该制度,一些学者主张干脆取消该项法定许可,将报刊转载作品从目前的三元格局(合理使用、法定许可、授权许可)改为二元格局(合理使用与授权许可)[34],即转载作品要么“不经许可不付费”,要么“既须许可还要付费”,前者属于《著作权法》22条规定的合理使用,仅适用于“已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章”;后者属于市场经济规则下的授权使用,适用于已发表的“政治、经济、宗教问题的时事性文章”之外的所有作品。

我国自2011年7月13日启动对现行《著作权法》的修订工作以来,国家版权局已经出台了三个修订草案稿本并向社会公开征求意见,在国务院法制办公室于2014年6月6日向社会正式公布的《著作权法(修订草案送审稿)》中,第48条规定:“文字作品在报刊上刊登后,其他报刊依照本法第五十条规定的条件,可以不经作者许可进行转载或者作为文摘、资料刊登。报刊社对其刊登的作品根据作者的授权享有专有出版权,并在其出版的报刊显著位置作出不得转载或者刊登的声明的,其他报刊不得进行转载或者刊登。”与现行立法相比,草案该规定有以下进步之处:

其一,《送审稿》既确立了专有使用权对抗法定许可权的规则,但又未完全一概认可转载报刊的法定许可权,而是以首发报刊是否实际享有专有使用权(草案的用语是“专有出版权”)之不同情形,来确定转载报刊是否享有法定许可权,体现了尊重行业实践和尊重基本法理的原则。具体而言:一方面,《送审稿》看到了报刊行业实践中并非所有报刊都获得作者授权享有专有使用权的现实,规定如果首发报刊未取得作品的专有使用权,则不能阻止著作权人将作品再以同样方式交由其他报刊使用,即此时转载报刊仍然享有法定许可权,这也是著作权法理中普通许可模式应有之义。另一方面,如果首发报刊取得了作品的专有使用权,则其他报刊在未经首发报刊许可的情形下不得直接转载,即此时首发报刊的专有使用权可以排除转载报刊的法定许可权,这也是著作权法理中专有使用权排他效力的应有之义。

其二,《送审稿》设置了专有使用权有条件地对抗法定许可权的规则,即首发报刊必须将取得专有权的事实以适当方式予以公示,亦即《送审稿》所要求的“在其出版的报刊显著位置作出不得转载或者刊登的声明”。专有使用权本质上仍系债权,一般仅能约束合同当事人,但若以适当方式公示便具有了对抗第三人的效力,这在其他知识产权法律中已有明确规定[35],《送审稿》的这一规定使这一原理在著作权法中也得以明确。依此,首发报刊将其取得的专有使用权在其出版的报刊显著位置公示并作出不得转载或者刊登的声明,使具有相对性的专有使用权具有了对抗第三人的效力。

其三,《送审稿》将专有使用权对抗法定许可权的内容直接规定在专门规范转载行为的条款中,避免和澄清了对专有使用权与法定许可权之关系可能产生的误读和忽略。正如笔者前文所述,当前理论界压倒性的观点认为法定许可权当然可以排除专有使用权,或者认为首发报刊根本不享有专有使用权的根本原因,是由于专门规范报刊转载内容的《著作权法》33条根本未提及首发报刊,因此在报刊转载条款中将此问题明确规定,有助于消除误读,值得肯定。

(二)《送审稿》重构方案之完善

第一,对于转载报刊应区分公益性质和经营性质,前者仍保留法定许可模式,后者则采取授权许可模式。我国报刊转载法定许可制度是1991年《著作权法》颁布时确立的,当时我国正处于计划经济向市场经济转轨过程中,所有报刊社在性质上均为国家财政拨付设立的非营利性新闻出版事业单位,主要承担着宣传党和国家政策文化的公益性职能。为了使其更好地履行公共职能,须在开展业务方面给予适当的政策法规倾斜{16}。我国自2003年以来已经启动新闻出版领域的市场化改革,特别是2009年4月1日,国家新闻出版总署颁布《关于进一步推进新闻出版体制改革的指导意见》对新闻出版领域改革作出具体部署以来,多数新闻出版机构已逐步与原主管(主办)单位脱钩完成改制,由事业单位转变为企业;与此同时,一些体制外的非公有制出版主体也纷纷建立,由此形成大多数报刊社以市场主体身份进行经营管理,公平参与行业竞争的格局。该“指导意见”明确要求将包括报刊社在内的新闻出版单位,按照公益性和经营性进行分类,前者主要承担政策文化宣传和公共服务等文化事业职能,后者建立现代企业制度,按照自主经营、自负盈亏的市场规则从事文化产业经营[36]。对于那些经营性的转载类报刊而言,其运营模式和目的主要是营利,既然要营利就应按照市场经济法则付出应有的经营成本,而不能任其“坐收渔利”,因此,对此类转载报刊应严格实行“先授权再使用”的规则。相反,对于那些涉及国家安全、公众福利的公益性转载报刊(例如少量的学术报刊、少数民族报刊、残疾人报刊等)而言,其办刊的目的和宗旨完全是为了促进社会平衡发展和必要的学术交流,因此出于减轻其负担、鼓励其发展的考虑,应当给予它们必要的法定许可权,以促进公众福利、社会公平和文明繁荣。因此,不应一概规定享有专有使用权的首发报刊可以排除所有报刊转载,应给予少数公益性转载报刊留下法定许可适用的空间,允许其可以不经首发报刊的许可而直接使用并按照规定的条件和方式支付报酬,此时首发报刊的专有使用权不能对抗公益性转载报刊的法定许可权。

第二,由于公益性转载报刊所享有的法定许可权可以对抗首发报刊的专有使用权,等于是剥夺了首发报刊的“许可权”,对首发报刊利益影响甚巨,因此对于何谓“公益性”转载类报刊,应由法律授权国家新闻出版行政主管部门制定统一的认定标准和认定程序,并由国家新闻出版行政主管部门严格按照标准和程序进行个别认定并予以公示,以免出现假借公益之名享有法定许可权却行营利之实的现象。实际上,国家新闻出版行政部门在2008年已经“较为全面地理清了各主要类别报刊改制主体的综合状况,研究制定了区分公益性报刊出版单位和经营性报刊出版单位的指导原则和分类标准”,并且提出了“在2008年研究制定区分公益性报刊出版单位和经营性报刊出版单位的指导原则和分类标准基础上,将分期分批确定并公布公益性中央报刊出版单位和经营性报刊出版单位名单”[37]。国家新闻出版总署《关于进一步推进新闻出版体制改革的指导意见》也明确提出“研究制定公益性报刊基本标准,适时公布公益性报刊名单”[38]。但有关公益性报刊的认定标准和认定程序以及目前已经被认定为公益性报刊的名单至今未有正式公布的官方文本,因此,有关部门应加快制定出台公益性报刊认定的规范性文件,为公益类转载报刊行使法定许可权提供实施依据[39]。

第三,调整现行报刊转载的付酬机制,将首发报刊纳入付酬对象范围中,并就著作权人与首发报刊的分配比例作出规定。专有使用权的本质是权利人自己独占性使用作品并排除任何第三人以同一方式使用作品的权利,由此意味着,首发报刊的专有使用权仅具有禁止其他经营性报刊转载的消极效力,并不当然享有进一步许可其他报刊转载的积极效力。基于专有使用权的限制,著作权人亦不享有许可其他报刊转载的权利,因此在《送审稿》第48条框架下,其他经营性报刊转载已发表作品,应同时取得首发报刊和著作权人的许可,或者在著作权人授权首发报刊的情形下,可以仅取得首发报刊的许可。与此相应,因转载所支付的报酬亦应由著作权人和首发报刊共同享有,即首发报刊也是报刊转载付酬的对象。但是现有的报刊转载付酬机制中并无首发报刊获取报酬的可能,使得《送审稿》第48条设计的机制难以实施。根据《送审稿》第48条的规定及本文的建议,经营性报刊转载已发表作品应采取授权许可模式,即应获得首发报刊和著作权人的同意,如果在授权许可时双方就付酬问题有约定则不存在问题。但如果双方就付酬问题“没有约定或者约定不明的”,根据现行立法应适用《使用文字作品支付报酬办法》(简称《办法》)13条的规定[40],但该条规定的付酬对象仅为“著作权人”[41],由此使得首发报刊获取报酬无法律依据,从而造成《送审稿》第48条的立法目的无法实现。因此,笔者建议,应对现有报刊转载付酬机制进行调整:一是将首发报刊纳入报刊转载的付酬对象范围之中;二是在著作权人与首发报刊就转载所获取的报酬如何分配未约定的情况下,规定一个适当的比例。我国文化部1985年曾就此作出过明确规定,即“期刊或出版单位如允许选刊(转载报刊)转载他们已经出版的作品,应将其所得报酬的三分之二付给作者”[42]。该比例具有一定的合理性,值得参考。

本文责任编辑:黄汇

【注释】 基金项目:陕西省教育厅人文社科研究项目(16JK1795);西北政法大学青年学术创新团队项目

作者简介:焦和平(1974),男,陕西西安人,西北政法大学知识产权学院副教授,法学博士,博士后。

[1]中国邮政集团公司2016年9月发布的数据显示,“2016年度中国邮政发行报刊百强排行榜”位居前十名的期刊依次为:1.《读者》;2.《求是》;3.《特别关注》;4.《中国纪检监察》;5.《特别文摘》;6.《半月谈》;7.《故事会》;8.《青年文摘》;9.《医食参考》;10.《幼儿画报》。从该排行榜可以看出,转载类期刊在前十名中几乎占据半壁江山。(参见:中国排行网.2016年中国邮政发行百强报刊排行榜榜单[EB/OL].(2016-09-26)[2016-11-02]. http://www.phbang.cn/entertainment/media/153538.html.)

[2]该规定的具体内容为“作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬”。

[3]当然著作权人有相反声明除外,但实践中鲜有著作权人发表此类声明,故本文以多数情况为研究对象。

[4]参见:《送审稿》第48条。

[5]参见:王清.著作权限制制度比较研究[M].北京:人民出版社,2007:285.

[6]参见:方圆.报刊社对投稿作品不享有专有许可[N].中国新闻出版报,2014-08-14.

[7]参见:安徽省高级人民法院(2006)皖民三终字第0008号民事判决书。

[8]参见:国家版权局.《关于报刊社声明对所发表的作品享有专有出版权的意见》[EB/OL].(1991-08-09)[2016-11-02].http://www.chinalawedu.com/falvfagui/fg21829/9068.shtml.

[9]如学者提出,如果首发报刊与作者有专有使用权的约定并且附有禁止转载声明的情况下,首发报刊是可以享有专有出版权的。(参见:李琛.知识产权法关键词[M].北京:法律出版社,2006:145.)还有学者认为,著作权人与报刊社签署专有使用权合同后,报刊社发表专有使用许可声明,将起到阻止其他报刊转载的作用。(参见:王清.著作权限制制度比较研究[M].北京:人民出版社,2007:285.)

[10]此种情形如西南政法大学主办的《现代法学》杂志,该杂志的网上投稿系统将签订版权协议作为投稿的必经程序,版权协议的内容为“著作权人同意将投稿论文包括数字化形式在内的复制权、发行权、汇编权及数字网络传播权转让予《现代法学》编辑部”,同时《现代法学》将此内容在杂志的版权页上予以公示。此种情形下,该杂志以继受方式取得该4项著作财产权而成为新的著作权人(而不是专有使用权人),其当然有权排除包括转载在内的任何未经许可擅自使用作品的行为。值得注意的是,该杂志在期刊版权页登载“《现代法学》编辑部保留一切权利”声明的同时,还作出了“本刊欢迎媒体转载(明确标示为‘不得转载’的除外……)”的声明。笔者认为,作为新的著作权人,《现代法学》当然有权通过“保留权利”而禁止任何其他报刊转载,但权利人有权处分自己的权利,“欢迎媒体转载”正是《现代法学》处分其“转载权”的体现,也正是基于此声明,其他报刊才可以直接免费转载而不构成侵权,否则相反(例如对于明确标示为“不得转载”的作品擅自转载)。易言之,“欢迎媒体转载”声明不是《现代法学》无权禁止转载的体现,而恰好是其在有权禁止转载的情况下处分其“转载权”的体现。与此类似的还有北京大学主办的《中外法学》杂志,该杂志在封二声明,“本刊刊稿版权包括纸质版与网络版权属于《中外法学》编辑部”,同时该杂志亦不禁止其他报刊转载。

[11]参见:《著作权法》第24条。

[12]参见:《著作权法实施条例》第23条。

[13]“专有使用权”主要涉及著作财产权中的复制权和发行权,此二者一般被合称为“出版权”。我国很多学者认为,专有出版权系一项法定权利还是合同权利应区分图书和报刊,图书出版者对于图书享有的“专有出版权”在我国是一项法定权利,理由是《著作权法》第47条将“出版他人享有专有出版权的图书”明确列为侵权行为,并以此认为著作权法赋予了图书出版者专有出版权,而未赋予期刊出版者专有出版权。笔者认为,依体系解释方法,从《著作权法》第30条“图书出版者……按照合同约定享有的专有出版权受法律保护”的规定来看,《著作权法》已将图书的专有出版权的来源说得很清楚,即“按照合同约定享有”,因此并未将其视为具有绝对性质的法定权利,但现行《著作权法》第47条将此种合同权利与侵犯其他专有权利并列规定确实存在逻辑体系的问题,正因如此,《送审稿》已取消了这一内容。

[14]参见:《著作权法实施条例》第24条。

[15]各期刊网上投稿系统首页。

[16]参见:《法商研究》封二“重要启示”。

[17]参见:《海峡法学》封二声明。

[18]参见:《中国法学》封二声明。

[19]参见:《法学研究》网上投稿系统及微信公众号首页。

[20]对此我国著作权法学界亦无争议,如李明德、许超教授认为,“一般说来,报刊出版者发布征稿启事,已经约定了稿件使用的一系列条件,而作者向报刊出版者投稿,则视为接受有关的约定”。(参见:李明德,许超.著作权法[M].北京:法律出版社,2003:174.)张今教授亦认为,“通常情况下,报刊出版者发布的征稿启事约定了稿件征集、使用的条件,为要约邀请,作者向报刊投稿即向报刊社发出要约,报刊社采用来稿为承诺,至此,报刊出版合同成立,征稿启事约定的条件成为合同的条款,对双方当事人产生约束力”。(参见:张今.著作权法[M].北京:北京大学出版社,2015:191.)可能会有质疑,作者与期刊社签订专有许可协议或许是处于迫不得已,期刊社以稿约约定专有使用权也有利用其优势地位之嫌,因此其效力有待质疑。但现实中随着期刊竞争越来越激烈,为争夺优秀稿源向作者约稿成为期刊一种常见性活动,此种情形下则是作者处于优势地位,因此不能一概而论,此问题并非本文主题,恕不详细讨论。

[21]我国《商标法》与《专利法》均将登记公示作为权利许可或转让的条件,参见《商标法》第42条有关商标权转让报商标局核准公告的规定,第43条有关商标权许可报商标局备案公告的规定,以及《专利法》第10条有关专利权转让报国务院专利行政部门登记公告的规定。我国《著作权法》对于著作权许可或者转让均未有此要求。

[22]该条例自1985年1月1日起施行,是我国改革开放后发布实施的第一个关于版权保护的规范,它和1982年的《商标法》、1984年的《专利法》一起构成我国20世纪80年代的当代知识产权法制立法体系。

[23]参见:《图书、期刊版权保护试行条例实施细则(1985)》第9条第2款。

[24]《著作权法实施条例》第24条。

[25]在缺乏文字作品集体管理组织时期,报刊在转载后主动向著作权人支付报酬的不足1/10。(参见:王迁.著作权法[M].北京:中国人民大学出版社,2015:372.)即使在2008年10月24日“中国文字著作权协会”成立后,报酬支付情况亦令人堪忧。据了解,《读者》杂志自2016年7月才开始向中国文字著作权协会转交转载稿酬,而《读者》已经连续20年领跑中国期刊市场。中国发行量最大、知名度最高的转载期刊尚且如此,其他转载期刊向作者支付转载稿酬的情况也就可想而知了。

[26]参见:最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条。

[27]参见:赵振宗,高嘉阳.春晚节目组:一直都有给原创作者支付稿酬[EB/OL].(2011-11-13)[2016-11-02]. http://www.bbrtv.com/2011/1013/95579.html.

[28]正因此,针对日益严重的非法转载行为,一些商业报刊开始依法维权。2017年8月14日,《三联生活周刊》发出维权声明:“任何单位或个人,在任何公开传播平台上使用《三联生活周刊》拥有版权的作品及新闻信息,须事先征得《三联生活周刊》的授权方可使用和转载;对警告无效者将采取一切合法措施,追究行为人的侵权责任,包括但不限于公开谴责、向国家版权行政管理部门举报、提起诉讼等,届时产生的一切后果由侵权人承担。”(参见:三联生活周刊.《三联生活周刊》反侵权公告NO.1[EB/OL].[2017-8-14].http:∥mp.weixin.qq.com/s/CQZOhombzaSfPYzd5y2ayQ.)

[29]参见:我国台湾地区“著作权法”第61条。

[30]参见:《日本著作权法》第39条第1款。

[31]《意大利著作权法》第65条。

[32]详见“中国文字著作权协会官方网站”[EB/OL].(2010-01-28)[2016-10-02]. http://www.prccopyright.org.cn/staticnews/2010-01-28/100128145635437/1.html.

[33]多数国家采用强制许可制度,其适用条件比我国法定许可制度更为严格。

[34]持此观点的有:管育鹰.我国著作权法定许可制度的反思与重构[J].华东政法大学学报,2015(2):18-29;索来军.报刊转载法定许可在著作权法实施中存在的问题[N].中国新闻出版报,2006-04-13(07);从立先.转载摘编法定许可制度的困境与出路[J].法学,2010(1):22-29;熊琦.著作权法定许可的正当性结构与制度替代[J].知识产权,2011(6):38-43.

[35]例如现行《商标法》第43条规定:“许可他人使用其注册商标的,许可人应当将其商标使用许可报商标局备案,由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。”根据这一规定,原本仅具债权效力的商标许可使用权因公示(备案并公告)具有了对抗第三人的效力。

[36]参见:国家新闻出版总署.关于进一步推进新闻出版体制改革的指导意见[EB/OL].(2009-04-06)[2017-06-09]. http://www.chinanews.com/gn/news/2009/04-06/1633452.shtml.

[37]参见:晋雅芬.总署报刊司:两年内建立报刊出版质量标准体系[EB/OL].(2009-1-09)[2017-04-23]. http://news.163.com/09/0106/10/4UVFRGBU00012QEA.html.

[38]参见:国家新闻出版总署.关于进一步推进新闻出版体制改革的指导意见[EB/OL].(2009-04-06)[2017-06-09]. http://www.chinanews.com/gn/news/2009/04-06/1633452.shtml.

[39]国家文化部出版局1985年3月23日同意《新华月报》《新华文摘》转载已发表作品享受“国家特许”,国家版权局1985年9月4日同意中国人民大学“书报资料中心”转载复印报刊上已发表的作品享受“国家特许”的待遇,这应当是主管部门对于公益性转载报刊的最早认定。(参见:杨利华,冯晓青.中国著作权法研究与立法实践[M].北京:中国政法大学出版社,2014:238.)

[40]《使用文字作品支付报酬办法》第2条规定:“除法律、行政法规另有规定外,使用文字作品支付报酬由当事人约定;当事人没有约定或者约定不明的,适用本办法。”

[41]《使用文字作品支付报酬办法》第13条规定:“报刊依照《中华人民共和国著作权法》的相关规定转载、摘编其他报刊已发表的作品,应当自报刊出版之日起2个月内,按每千字100元的付酬标准向著作权人支付报酬,不足五百字的按千字作半计算,超过五百字不足千字的按千字计算。”

[42]参见:文化部《图书、期刊版权保护试行条例实施细则(1985)》第9条。

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【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 6

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