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冲突规则的重构
梁艳艳

【中文关键词】 《第三次冲突法重述》;冲突法革命;冲突规则

【摘要】 基于《第二次冲突法重述》存在的缺陷、对冲突法革命进行反思与总结之需及国际因素的深化等原因,美国法学会已启动的《第三次冲突法重述》的编纂工作无疑是必要的,其也代表了美国冲突法的新发展。在理论基础方面,为实现法律适用的确定性目标,《第三次冲突法重述》应摒弃《第二次冲突法重述》的折中主义,在以法律关系地域化方法为理论基础的前提下,适当吸纳现代选法理论。在具体规则方面,应反思《第二次冲突法重述》第6条规定的开放式冲突规则,改进第145条与第188条规定的连结点集群式冲突规则,以及软化以第233条为代表的硬性冲突规则。美国冲突法的新发展表明,选法理论的多元化成为当代冲突法发展中的一种客观现象,当今冲突法仍然需要在确定性与个案正义之间寻求适当平衡,司法本地化的狭隘思维应被摒弃。

【全文】

晚近以来,伴随着理论界对1971年《第二次冲突法重述》(以下简称《第二次重述》)的批判,美国冲突法学者关于制定《第三次冲突法重述》(以下简称《第三次重述》)的讨论也逐渐热烈起来。而且,绝大多数学者认为需要制定一部新的冲突法重述。[1]与此同时,鉴于《第二次重述》在理论基础上的缺陷,以及相关规则在实施中所导致的不确定性问题,美国法学会充分认识到革新美国冲突法的必要性。因此,启动《第三次重述》的编纂工作成为一种必然的选择。在此背景下,美国法学会于2014年11月17日对外宣布,其将于2015年正式启动《第三次重述》的编纂工作。[2]

目前,美国法学会已经任命宾夕法尼亚大学法学院的科米特•罗斯福三世(Kermit Roosevelt III)教授为《第三次重述》的报告人,天普大学比斯利法学院的劳拉•利特尔(Laura E. Little)教授和加利福尼亚大学欧文法学院的克里斯托弗•维托克(Christopher A. Whytock)教授为副报告人(Associate Reporters)。此外,美国法学会还聘请了包括著名冲突法学者西蒙尼德斯(Symeon C. Symeonides)教授在内的45名理论与实务工作者担任该项工作的顾问(Ad- visers),以及其他79名经验丰富人士担任协商组成员(Members Consultative Group)。而且,美国法学会已经明确,在《第三次重述》涵盖的范围上,除了管辖权与判决的承认与执行问题,在法律选择领域,将包括侵权、财产、合同、商业组织、家庭法及其他身份问题。

毫无疑问的是,在《第三次重述》的编纂过程中,既要考虑20世纪70年代以来美国社会的发展和变革,也要充分吸纳美国冲突法革命以来所累积的经验和成果,特别是要着力解决《第二次重述》实施中仍存在的问题。在此意义上而言,美国法学会启动的《第三次重述》的编纂工作无疑代表了美国冲突法的新发展。

一、启动《第三次重述》编纂工作的主要原因

对于是否有必要编纂《第三次重述》的问题,美国学术界仍存在不同的意见。[3]事实上,对于该问题的回答,必须正视美国冲突法所面临的问题及呈现出的新趋向。无论是从《第二次重述》本身存在的问题来看,还是从美国冲突法实践呈现出的新趋向而言,编纂一部新的冲突法重述无疑是必要的。

(一)全面完善《第二次重述》的相关规则

制定一部新的重述能够填补《第二次重述》诸多未曾覆盖的领域,改进传统领域的冲突规则,并修正日益不合时宜的硬性冲突规则。

《第二次重述》确实反映了在其制定之时美国社会发展中所面临的问题,如交通事故、乘客法则、家庭成员间的豁免、慈善豁免等法律冲突问题。但是,从数量上来看,上述领域的法律冲突问题晚近以来已经趋于消失。这主要是因为伴随着实体法理念上的进步,使得美国各州在处理类似问题上基本采取相同的做法。与此同时,一些新型的法律冲突问题开始不断出现。在过去的20余年间,美国冲突法的司法实践已经诞生了一大批既复杂又重要的与法律冲突相关的案件,而且这些案件在数量上呈现出爆炸式增长的趋势。如网络空间、同性婚姻和伴侣关系、大规模侵权(mega torts)的法律冲突问题等。[4]显然,《第二次重述》的时代局限性使得其不可能对这些问题作出明确规定。

而且,即便针对传统领域的法律冲突问题,《第二次重述》的相关规定也是乏善可陈。例如,海事法律冲突、有关被盗文化财产的法律冲突、有关州际仲裁的法律冲突、有关环境污染的保险覆盖范围问题引发的法律冲突的选法规则,仍存有极大改进之空间。[5]再如,相较其他领域,《第二次重述》在合同问题的规定上似乎相对完善,但对《第二次重述》第187条进行审视,仍可发现该条之规定亟待改革:首先,对于消费合同、雇佣合同与一般商业合同中当事人的意思自治仍未作出适当区分。毕竟特殊合同中的意思自治显然应当受到更大的限制;其次,“非国家(州)法”在合同领域适用的可能性未得到考虑。《第二次重述》第187条规定当事人可以选择国家(州)的法律,但没有充分考虑当事人选择“非国家(州)法”的可能,比如近几年兴起的软法(soft law);最后,对于合同和由之引发的非合同争议的准据法是否应予以统一之问题未能明确。《第二次重述》第187条规定当事人在合同中可以选择国家(州)的法律来支配他们之间的契约性权利义务,由此产生的问题是,当事人所选择的法律能否支配由于该合同而产生的非契约性争议?相关判例法在这个问题上的态度截然分立而未提供明确的答案。[6]尽管这类规则针对合同中弱势方利益的保护尚存争议,但是该规则在新的重述中仍有必要予以明确。

此外,《第二次重述》的重要缺陷还明显地表现在,数量虽不多但分布范围广泛的“硬性规则”(black-letter rules)。这些硬性规则绝大部分集中在财产问题,包括继承、夫妻财产制、土地等方面。其他的硬性规则包括当事人生前的与动产有关的交易、离婚、婚姻的无效、收养、运输工具等,尤其是《第二次重述》中关于土地的一系列规则。这些规则通过指定物之所在地法来重述传统的硬性冲突规则。西蒙尼德斯教授认为,这些硬性规则表明,《第二次重述》不仅过于模棱两可,而且完全是错误的。谨遵传统理论的训诫,过分夸大物之所在地法原则在20世纪60年代是可以理解的,但是,这类规则如今已经成为冲突法进步的阻碍。现今并没有任何理由或政策要求凡是与土地有关的问题都一概适用物之所在地法。原因是,物之所在地国家(州)对于物的利用,及物权的明晰和安全确有立法上的利益,但是很难看出物之所在地法对于支配财产处分人的能力、继承人或受遗赠人的能力或遗产数额、遗孀的利益、继承的顺序、遗嘱的形式效力或者涉及土地的交易方面会存在何种立法上的利益。[7] 因此,此类硬性规则如何进行适当软化仍是新的冲突法重述中不可回避之问题。

(二)对冲突法革命的反思与总结

冲突法革命在美国冲突法历史上无疑是值得大笔书写的篇章,其对美国乃至世界国际私法的影响有目共睹:在理论层面,尽管现今学者们对其多有批判,但是作为一部过渡性的示范法,《第二次重述》确实也发挥了其弥合众多现代选法理论的作用;在实践层面,它促使绝大多数州的法院和法官彻底抛弃了形而上学的属地主义和既得权理论,尤其是在合同和侵权领域分别废除了“合同缔结地”和“侵权行为地”这两个传统的僵硬连结因素;在对欧陆的影响方面,欧洲学者直言其将从美国的经验中获益,这不仅表现在对传统冲突法问题的重新评估方面,而且还可以为目前欧洲冲突法中的一些疑难问题提供解决的新方法。[8]

自冲突法革命以来,美国冲突法确实呈现出理论上的发展和繁荣,但也不能否认有必要对现今美国冲突法的理论和实践进行深入地总结和反思。《第三次重述》的编纂就为这些工作的完成提供了一次绝佳的机会:一是吸取并评估冲突法革命正反两方面的经验;二是重估法律选择的基本哲学和方法论以便指引未来的发展方向;三是如何在法律的确定性和灵活性之间找到新的、合适的平衡点,以便给法院提供足够的指导。[9]

事实上,美国学者对冲突法革命的初步总结可以反映在《第二次重述》这样一部由美国法学会领导制定的法律性文件中。《第二次重述》在司法实践中确实得到了极大的推崇。但有学者也明确指出,“受欢迎并不等于成功”。

《第二次重述》得到普遍接受的原因是显而易见的:一是借助美国法学会的威名;二是较为全面地涵盖了冲突法的大多数领域,从而架构了一个相对完整的法律性文件;三是与其他激进的现代冲突法理论相比,立场较为中立,没有明显的法院地法偏好;四是赋予法官几乎不受限制的自由裁量权;五是允许法官在具体案件的处理上草率行事,因为任何不同的选法方法几乎都能在《第二次重述》中找到依据。[10]

然而,前三项原因是美国任何一部法律重述所具备的,关键在于后两项相互关联的原因,其充分说明了为何《第二次重述》在实现案件结果的确定性和可预见性方面举步维艰。这也从一个侧面说明了《第二次重述》对于冲突法革命的总结只是为了应对愈演愈烈的“非规则”(non-rule)倾向的一种权宜之计。特别是,《第二次重述》自身在理论上的局限性及其在司法实践中被广泛运用交织在一起,使得司法实践的混乱状况愈加明显。因此,进行《第三次重述》的制定,深入、彻底地对冲突法革命进行反思和总结显得尤为重要。

(三)国际因素深化的考量

客观而言,《第二次重述》最引人注目的疏漏就是有关国际法律冲突的规定。正如美国学者瑞曼(Reimann)教授所言,《第二次重述》很少涉及关于国际法律冲突的内容和规则,重述分配给涉及外国问题的条款和评论不足2%,[11]特别是在侵权法律选择部分,几乎完全忽略了跨国侵权行为。[12]而且,有关国际法律冲突的规定仅仅涉及国际法对属人管辖的限制、外国判决的承认与执行及外国法的查明等问题。

上述现象的产生可以从如下三个方面进行解释:一是美国冲突法学者在理论上认为,国际法律冲突与国内州际法律冲突并无二致;二是在《第二次重述》制定的年代,国际法律冲突出现的机率不大;三是当时美国冲突法学术界奉行“孤立主义”的影响。[13]确实,美国拥有相对统一的联邦制度作为基础,能够保证法院在冲突法领域追求实用主义判决的合理性,因为这种判决在州与州之间的差异不是很大。[14]然而,时代的变迁使得上述原因早已失去了立足之地。据西蒙尼德斯教授每年对美国冲突法实践所作的年度述评中的研究来看,涉及国际性法律冲突的案件无论是在数量上,还是重要程度上都发生了根本性的转变,这也反映在国际民事诉讼法的巨大发展方面。[15]尤其值得注意的是,有关跨国人权保护以及国际经济冲突的研究和著作也在显著增多,学者还关注了联邦反垄断法的域外效力问题,著作权、专利、劳动雇佣、环境侵权的国际法律冲突问题。正因如此,瑞曼教授认为《第二次重述》已经被司法和诉讼的国际化绝望地遗弃。[16]

然而,《第二次重述》对于上述国际法律冲突基本上未能作出明确规定,这在很大程度上缘于制定《第二次重述》的素材本就来源于美国州际法律冲突的实践。客观而言,上述相关的部分国际法律冲突问题之调整规则被规定在《第三次对外关系法重述》中,但该重述中规定不仅已经过时,且正如瑞曼教授所指出的,这些法律规则并非属于美国对外关系法,而应属于美国国际民事诉讼法,故应将之纳入美国冲突法的范畴之中。[17]因此,随着国际法律冲突在数量的上升以及重要性的提高,《第二次重述》已经落后于时代的要求,制定一部新的重述能够很好弥补其国际化不足的缺陷。

总之,正如学者所指出的,已经有近半个世纪历史的《第二次重述》亟待更新,制定一部新的重述存在其必要性:首先,如果《第三次重述》成功地制定出针对涉外民商事争议的合理原则和规则,美国冲突法司法实践将会从中获益;其次,《第三次重述》如果更具备国际和比较法的视野,则有助于消解冲突法革命以来形成的狭隘主义思潮;最后,制定《第三次重述》能够使美国冲突法的理论和实践适应日益增强的国际化趋势。[18]

二、折中主义与《第三次重述》理论基础

与《第二次重述》相似的是,《第三次重述》涵盖了法律选择问题,包括与之相关的管辖权以及判决的承认与执行问题。但是,美国学术界普遍认为,革新《第二次重述》的重点在法律选择领域。原因在于,管辖权问题主要受宪法、联邦法及州法支配,《第三次重述》能在多大程度上影响美国联邦最高法院的实践尚值得质疑。[19]对于外国判决的问题,《美国第三次对外关系法重述》以及《统一外国金钱判决承认法》中的相关规定,远胜《第二次重述》之规定。如果《第三次重述》要涉及这些问题,则可以从上述两个法律文件中获益。

另外,海牙国际私法会议新近重启了《民商事案件管辖权及判决的承认与执行公约》的制定工作,如美国未来成为该公约的缔约国,则管辖权及判决的承认与执行问题在《第三次重述》中可暂时予以搁置。[20]而且,美国姊妹州之间判决的承认与执行多受制于美国联邦最高法院对充分诚信和正当程序条款的解释,这降低了法律的不确定性,并限制了法官的自由裁量权。

基于以上原因之考量,本文所谓《第三次重述》的理论基础限定在法律选择领域,而不包括管辖权及判决的承认与执行问题。

(一)《第二次重述》的折中主义及其困境

就美国冲突法发展的进程来看,一部新的冲突法重述通常是建立在对以往冲突法理论与实践批判的基础之上。因此,在讨论《第三次重述》的理论基础时,有必要对《第二次重述》的理论基础进行反思。

正如学者所指出的,尽管《第二次重述》在实践中得到不少州的遵循,但该部重述所导致的不确定问题仍然较为突出。这种现象的根源在于,《第二次重述》在理论基础上奉行的折中主义(eclecticism)。所谓冲突法中的“折中主义”是指,为了实现法律选择方法的灵活性,同时兼顾案件结果的可预见性,而采取的一种融合多种选法理论为一体的法律选择思想。[21]尽管折中主义试图对多种选法理论予以协调,并希望籍此灵活地实现个案的实质正义,但其在理论与实践方面产生的困境难以避免。

1.单边主义与多边主义杂糅的理论困境从冲突法的历史来看,法律选择思想始终围绕着单边主义的方法、多边主义的方法和实体法方法三种基本方法展开,至今也没有被超越。不论是多边主义学派,还是单边主义学派,都未曾取得过压倒性优势地位。在当今美国,这两种相对立的方法论不仅共存,而且相互影响。[22]在《第二次重述》中,单边主义与多边主义杂糅的理论困境主要表现在如下两个方面:

第一,作为法律选择指导思想的《第二次重述》第6条缺乏指导价值。第6条之规定是《第二次重述》处理法律选择问题的核心条款。正如学者所形象指出的,第6条是《第二次重述》的基础,是贯穿于整部重述的一根红线{1}。但是,从第6条的规定可以发现,除了该条第1款规定的“对成文法的遵循”是普通法国家的基本政策外,第2款规定的法律选择的6项考虑因素,均是对一些诞生于冲突法革命的现代选法理论的采纳。例如,第6条第2款第2、3、5项考虑因素显然是吸收了柯里的“政府利益分析说”的内容,第6、7项考虑因素与利弗拉尔的“法律选择的五点考虑”中的第2、3点考虑也基本相同。值得注意的是,第6条第2款中的第4、6项考虑因素是传统选法理论孜孜追求的目标。由此观之,《第二次重述》第6条是典型的现代选法理论和传统冲突法思想交织在一起的混合物。而且,作为《第二次重述》中最为重要的指导法律选择问题,第6条将各种难以协调的影响法律选择的考量因素进行组合,但并没有按照各自的相对重要性来排列顺序。[23]正是由于这种规定缺乏指导价值,而被普遍认为赋予法官过大的自由裁量权。

第二,《第二次重述》中最密切联系原则的异化。最密切联系原则在《第二次重述》中存在非常广泛的适用空间:一是完全采用第6条指引,确定最密切联系的法律(如第145条);二是特定情况下,存在与当事人联系更为紧密的某一其他法域,则适用该法域的法律(如第192条);三是一方面规定适用最密切联系原则决定准据法,另一方面又规定通常适用的法律(如第157条){2}(P.285-286)。这也充分表明了最密切联系原则在《第二次重述》中的重要性。作为一种多边主义方法,最密切联系原则得以被立法者采纳的重要原因是,在理论上其能够将特定涉外民商事法律关系分配到最为适当的法域。但是,美国学者对最密切联系原则的批判从未中断。特别是,该原则最大的问题是其中的关键词——“重要”之含义不明,而给法官留下了类似“心灵感应”的巨大余地,[24]其结果是,案件依据最密切联系原则所确定的准据法常常是法院地法。这就得使得原本属于多边主义方法的最密切联系原则实质上蜕变成为一种狭隘的单边主义方法。

2.混乱适用的实践困境

以折中主义作为理论基础指导准据法的确定,要求裁判者既要考虑法院地的相关政策,又得考虑其他利害关系州的利益,甚至还需要考虑特定法律领域所秉持的基本政策。在实践中,如此之多的利益和政策应当如何权衡无疑是一大难题。事实上,法院地与其他利害关系州的相关政策和利益并不总是一致的。当两者相互冲突时,对于哪种政策或利益应该居于优先地位之问题,从下述美国法院对相关州的政策和利益的考量之考察表明,作为法律文本的《第二次重述》存在混乱适用之实践困境。其主要表现在如下方面:

一是《第二次重述》中作为指导法律选择问题的灵魂条款之第6条常被法院所忽略。例如,Cole v. Mileti案是俄亥俄州法院审理的关于诉讼时效法律适用问题的案件。该案的争点是,依据法院地俄亥俄州的法律,未逾诉讼时效,而依加州法律,案件已逾诉讼时效。[25]尽管原告的丈夫曾经和被告明确约定其投资合同受加州法律支配,但俄亥俄州地方法院及上诉法院在适用《第二次重述》第142条时,并未遵循该条的明确指示参考重述第6条之规定适用与案件有最密切联系的加州法律。该案充分表明第6条在司法实践中给法官的指导微乎其微。个中缘由,不仅在于法官对法院地法的偏好,而且在很大程度上也是因为以折中主义为基础的第6条难以运用。[26] 再如,南达科他州最高法院在审理Burhenn v. Dennis Supply Co.案时,法院适用《第二次重述》时列举了大量的连结点,以评估所涉各州的利益,但法院也没有对第6条规定的考虑因素予以充分衡量。[27]

二是法院常将《第二次重述》作为外衣而行利益分析之实。从美国各州法院在司法实践中对《第二次重述》的运用可以发现,利益分析方法占据着非常重要的地位。宾夕法尼亚州法院将《第二次重述》和利益分析说综合适用,在适用宾夕法尼亚州的冲突法之前,先识别案件属于真实冲突、虚假冲突或无利益案件。仅在遇真实冲突的情况下,才适用《第二次重述》第6条来确定所涉州利益之大小。[28] 哥伦比亚地区法院大多运用《第二次重述》中的实质利益分析法,这种方法能够平衡所涉法域的利益,并适用对争议解决有最大利益的那个州的法律。[29]在Cham- pagne v. Ward案中,路易斯安那州最高法院最终以外州的保险政策为由,拒绝适用路易斯安那州法律。因为事故虽发生在路易斯安那州,但密西西比州适用其法律支配保险合同比路易斯安那州有更大的利益,因为该州的法律能够为非本州居民的损害提供保险救济,而案件所涉事故只是偶然发生在路易斯安那州。[30]

三是运用最密切联系原则时,法院在连结点数量和质量的分析和抉择上摇摆不定。在相当多的案件中,法院仅仅对案件中连结点的数量进行列举和分析。在Stricker v. Union Planters Bank案中,第八巡回法院在适用密苏里州的法律时,只是简单地依据最密切联系原则,对连结点的数量予以分析。[31] Oyola v. Burgos案中,罗纳德岛法院通过比较连结点数目的多少决定适用罗纳德岛的法律,而不是纽约州法来决定一个租赁汽车公司是否要对一个未经其许可驾驶出租汽车的驾驶人所造成的损害承担赔偿责任。[32] Uncle Henry’s, Inc. v. Plaut Consulting Co.案是有关原告针对网站开发者被告提起的欺诈诉讼,第一巡回法院依据《第二次重述》第148条适用缅因州法律,原因是第148条列举的连结点中有四个连结点主要在缅因州,因此法院运用计算连接点数量的方法适用法律。[33]而在另外一些案件中,法院不但考虑了连结点的数量,还对连结点的质量进行了分析。在Cates v. Creamer案中,第五巡回法院运用第145条时,适用该条规定的相对与案件有着重要关联的连结点。[34] Dugan v. Mobile Medical Testing Services, Inc.案中,康涅狄格州法院评估了《第二次重述》第6条考虑因素的相对重要性并认为,纽约州与案件的联系更为紧密,因而纽约州的法律应该支配医疗服务提供者对于病人的注意义务。[35]

总之,《第二次重述》在理论基础上所采纳的折中主义所导致的结果是,赋予了法官过大自由裁量权而导致法律适用的混乱状况,并进而影响案件结果的确定性和可预见性目标的实现。

(二)《第三次重述》的理论基础

从美国冲突法重述发展的历史经验来看,无论是《第一次重述》所恪守的形式主义,还是《第二次重述》所遵循的折中主义,均难以圆满地解决日益复杂的冲突法问题。如果《第三次重述》在理论基础上不作改进,在实践中显然难以得到美国各州法院的采纳。

当今,学术界所形成的共识是,美国冲突法已经不太可能谨守传统单一的选法理论。经过冲突法革命的洗礼,现代选法理论在美国大多数州被广为接受,尤其是政府利益分析说等学说已经成为美国冲突法理论的重要组成部分。最为显著的例证是,美国法学会组织起草的《复杂诉讼方案》(Complex Litigation Project)中关于法律选择的规定,最终以“政府利益分析说”代替“最密切联系原则”作为其理论指导。在此意义上而言,《第三次重述》并不是要在选法理论的单一性与多元化之间选择其一,而是如何在多种选法理论及其价值取向之间进行协调。当然,这种协调必须走出《第二次重述》所奉行的折中主义。

在明确《第三次重述》的理论基础之前,存在如下两个前提性的问题有必要首先予以明确:其一,确定性成为《第三次重述》亟待实现的目标。无论是理论还是实践工作者,对《第二次重述》为人诟病最多的就是其所导致案件结果不确定性的问题。就国际私法理论而言,达成确定性目标依然要遵循德国法学巨擘萨维尼主张的法律关系地域化的方法。尽管包括美国学者荣格(Junger)在内的实体法方法论者对此多有怀疑,但当今各国冲突法立法对法律适用规则的构建,仍然遵循的是通过连结点的指引将涉外民事关系分配到适当法域的基本方法。因此,《第三次重述》对此方法应予以充分考虑。

其二,《第三次重述》应充分反映实体法政策的变迁。从冲突法革命的发生来看,固然与法律现实主义运动(movement of legal realism)的兴起有关,但仔细考察后会发现,美国许多经典的冲突法判例无一不是对当时实体法政策的回应。例如,在侵权领域,随着科技的进步和交通的便捷,一个高度风险的社会正在形成,因而侵权法在实体政策上无疑会更加倾向于对受害方损害的填补。反映在侵权冲突法领域,强化对受害人的保护成为一种显著特征;再如,在婚姻家庭领域,非婚生子女的准正、子女受扶养的权利、未成年人的监护、保佐等方面都呈现出保护相对弱势方的实体法政策。这种实体法上的政策反映到冲突法领域,即相关选法理论和选法规则必须要强化特定弱势方当事人利益的维护,以有效地实现冲突法对实质正义的追求。[36]

简言之,《第三次重述》在理论基础上应平衡冲突法所追寻的确定性和个案公正性两大目标。而对于确定性和个案公正性两种目标之间可能存在冲突问题,实体法论者给出的辩解是:现代国家中,早已存在一些共同的主要价值(prevailing values),如未成年儿童幸福的最大化考虑、尊重当事人结婚及离婚的意愿、维持夫妻财产权的均衡、尊重立遗嘱人的意愿、侵权行为被害人迅速得到适当赔偿、尊重合法契约的效力等不胜枚举的共同价值。通过这些价值进而消弭实体法上内容的歧异,最终达到既能达成判决的一致性目标,又能实现个案的公平正义{3}。

诚然,实体法论者构想的图景确实令人振奋,然而批评者担忧毁弃业已确立的传统冲突法理论必然招致更为糟糕的结果,美国冲突法革命后实践中的混乱状态便是最好的例证。事实上,当代冲突法应致力于消除各种方法之间的对立因素,使它们协调地发挥作用,并最终表现出“实体取向”的基本理论特征{4}(P.11)。《第三次重述》无疑也应是反映这种实体取向的作品。

从功能上而言,《第三次重述》作为美国冲突法领域判例法的载体,其主要任务就是对美国冲突法判例进行系统的梳理和总结,进而实现法律确定性的目标。而且,自萨维尼提出法律关系本座说以来,各国冲突法立法亦秉持法律关系地域化的基本方法来构建其选法规则。因此,从法律确定性角度而言,《第三次重述》无疑也应遵循这种有助于提高确定性的法律关系地域化之方法作为其理论基础。

与此同时,在遵循法律关系地域化方法的前提下,《第三次重述》的编纂还需注意如下两个方面的问题:第一,实体化取向的冲突规则应是《第三次重述》中规则的基本形式。这种冲突规则是在冲突法革命成果的基础上,对传统冲突规则进一步的完善:一是冲突规则在类型上的扩展。尤其是在多边冲突规则方面,有序与无序的选择性冲突规范与重叠性冲突规范的出现,使得立法者能够灵活地展现立法政策和法律的意图;二是连结点的软化和多样化。连结点的上述发展使得法官在适用选法规则时,能够尽可能地考虑所适用法律的内容或政策。例如,意思自治原则对调整动产法律冲突的硬性冲突规则之软化;三是分割方法对于冲突规则的细化具有重要意义。特别是,在侵权冲突法中,将侵权行为冲突规则进一步划分为行为规制(conduct regulation)和损失分担(loss distribution)的冲突规则。[37]

第二,冲突法革命中诞生的新理论在《第三次重述》中的若干问题上也应占有一席之地。当然,这些新理论不能如《第二次重述》所进行的无序组合,而是要以一种更为稳妥的方式呈现出来:一是冲突法革命以来的某些新方法,可以系属公式的形式并入传统的冲突规则中,以便实现法律选择的灵活性以及对个案正义的追求。如“较好的法”的理论可借助有利原则的形式,在国际家庭法领域作为相关选法规则的一种系属公式;二是国际私法立法技术的发展,使得某些新理论能够以例外条款的方式作为实体化取向的冲突规则的补充。例如,在特定情况下,将最密切联系原则作为物之所在地法原则的例外。

综上,在冲突法重述的理论基础问题上,为克服《第二次重述》中折中主义所导致的困境,并提升法律的确定性目标,《第三次重述》应回归法律关系地域化的基本方法。

三、《第三次重述》中冲突规则的重构

从法律重述的目的来看,其主要是为了系统、有条理地对混乱、相互矛盾的判例法进行整理和协调,并将这些规则通过清晰的层次和系统的结构汇编在“重述”中{5}(P.367)。因此,《第三次重述》中规则的制定,仍需考察被法院所适用的《第二次重述》中的规则。《第三次重述》的报告人也指出,新重述的任务是简化、明确和改进现存的法律,并将这一任务的完成建立在《第二次重述》实施以来的学术成果和判例的基础之上。[38]从改革的主要方向上而言,《第三次重述》所制定的规则既不是《第一次重述》中那类宽泛的规则,也不是新的硬性规则,而是对《第二次重述》中的“非规则”(non-rules)进行替换,并对《第二次重述》中数量不多但分布广泛的硬性规则进行修订。[39]

(一)开放式冲突规则的反思

作为《第二次重述》中最为重要的规则,该重述第6条也被称之为“开放式冲突规则”。第6条源于1952年齐塔姆和里斯讨论法律选择的主要政策之论文。[40]经比较可以发现,该论文中列举的有些考虑因素直接搬到《第二次重述》第6条中,如“州际和国际体制的需要”、“结果的确定性”、“可预见性和一致性”、“对正当期望的保护”等;有些考虑因素经过修改后订入第6条,如“法院地的相关政策”与里斯论文中的对法院地政策和利益的重视相吻合;“其他相关州利益的考虑”则是里斯论文中所未提及的,而为《第二次重述》第6条所增订;里斯论文中的“个案公正”则并未被《第二次重述》所采纳。

值得注意的是,《第二次重述》第6条起草之后,美国法学会在最后的审议中并没有对其予以任何讨论和检审。对于如此重要的条款而言,实属一大遗憾。现今,学术界对第6条的批评集中在如下两个方面:

其一,“州际和国际制度的需要”作为法律选择的一项考虑因素不妥。“州际和国际制度的需要”作为一项考虑因素与联邦体制下自由贸易的市场有关,也与便利人员的跨境流动有关。但是,对州际或者国际秩序的形成和维护是否应是法官在法律选择中所考虑的因素还值得怀疑。因为当某一涉外民事争议产生之后,当事人来到法院起诉或应诉,不是为了维持国际或州际的秩序,而是为了在具体案件中寻求正义。美国有学者认为该考虑因素更多是一种集体主义的思维方式。然而,一旦这种思维方式所维护的“体制”本身存在问题时,就会产生严重践踏个人权利的恶果。[41]事实上,对州际和国际体制的需要,在某种程度上和“礼让”的观念联系在一起。但是如果某一外法域的法律与法院地的公共秩序或利益并不相容,这种“礼让”的可靠性就值得怀疑了。[42]换言之,州际或国际体制的目标不一定需要通过列入法律选择的考虑因素来实现,尤其是有关考虑因素已经非常繁复的情况下,更是如此。而且,在美国联邦体制下,宪法条款可以对法律适用作出限制。如第14条修正案第1款的“平等保护原则”、第8条第1款的“州际商业条款”都是可以很好地制约歧视,起到维持州际秩序的作用;[43]另外,在很多情况下,所谓的州际和国际体制的考虑在司法实践中也难以运作。如在跨境的大规模侵权案件中,涉及的当事人和相关法域之间利益交错,如何进行选法才能确定所谓的州际或国际秩序也是个难以抉择的问题。

其二,“个案公正”应作为法律选择的一项考虑因素。《第二次重述》第6条并未将“个案正义”作为法律选择的一项考虑因素。事实上,该重述的报告人里斯教授对个案的公正还是持肯定的态度,并认为其应该是第6条中的首要考虑因素。[44]但《第二次重述》第6条最终并未包括“个案正义”这一考虑因素,是因为里斯在该问题上听取了批评者的意见:如果赋予个案正义太过重要的地位,可能会完全扰乱法律规则的确定性。如今美国冲突法对待个案正义似乎有所转变,也有学者建议应将个案正义置于所有考虑因素之首。[45]这种观点至少反映美国冲突法学者认识到,与其他处理国内争议的法律领域一样,在冲突法领域,如何合理、公平地解决涉外争议,维持个案中当事人的权益仍旧是一项重要的考虑因素。

(二)连结点集群式规则的改进

《第二次重述》关于一般侵权(第145条)与当事人未作法律选择的合同(第188条),采取的都是以最密切联系原则为基本的法律适用规则。在运用最密切联系原则时,则依据第6条所规定的法律选择的考虑因素。在依据第6条决定某个问题的法律适用时,又列举了一组连结点来确定相关问题的最密切联系地法律,这种规则也被称之为“连结点集群式规则”(grouping-of-contacts approach)。证明第145条难以运用的典型判例是National Mutual Insurance Co. v. Black案。[46]该案中,法院面临在安大略省法律和俄亥俄州法律之间作出选择。其中,安大略省的法律禁止原告对被告提出赔偿要求,而俄亥俄州法律则恰恰相反。俄亥俄州上诉法院按照俄亥俄州最高法院的判例展开分析:本案属于人身损害,依照《第二次重述》第146条规定,在人身损害诉讼中,当事人的权利义务依损害发生地州的本地法。但在该特定问题上,按照第6条规定的原则,某另一州与该事件及当事人有更重要联系时除外。在后一种情况下,依该另一州的本地法。这样该案的法律适用问题又回到了第145条的规定上,该规定中准据法的确定还是得依照连结点集群式规则来判定。[47]尽管法官认可《第二次重述》对当事人共同住所的强调,但其拒绝适用当事人的共同住所地法,因为并非所有的当事人都是俄亥俄州居民(该案主要涉及当事人的保险人只有一个是俄亥俄州的公司)。法院最终援引《第二次重述》第145条规定,适用了安大略省的法律,并拒绝了原告“损害地纯粹是偶然”的抗辩。法院之所以严格限制关于侵权地“偶然之例外”的情况,主要是依据第145条的评论部分。[48]法院在判决中宣称,本案与第145条评论所述的情况不同,并没有证据表明本案当事人是偶然进入安大略省的,而且损害发生时,其路线也在俄亥俄州两个独立的地点。[49]尽管俄亥俄州最高法院对《第二次重述》的解释允许法院考虑第145条规定的第5项因素,即第6条规定的法律选择的考虑因素。但这些考虑因素在很大程度上要求法院衡量所涉各州的政策和利益,如何具体判定却是一大难题。[50]

从前述判例可以看出,《第二次重述》第145条作为侵权法律适用的一般条款是“名副其实”。原因在于,《第二次重述》中规定的特殊侵权条款几乎都附有“最密切联系”的例外规定,这样确定准据法的又得依靠第6条规定的考虑因素,而在运用第6条的过程中,转而依据第145条规定的一组连结点来确定最密切联系的州。尽管看似繁复不堪,但实际上《第二次重述》关于侵权法律适用规定的核心就在于,如何依据最密切联系原则指引确定侵权准据法。如此一来,关于侵权领域法律适用的总则性规定——第145条也就失去了其存在的意义。原因在于,作为侵权法律适用一般条款的第145条反而以最密切联系原则作为系属公式,而在运用该原则时,却又必须求助于灵活性更大的第6条。这显然已经背离了订立侵权法律适用一般条款的初衷。尽管第145条也列举了一组连结点来确定最密切联系州的法律,但是这些连结点在运用的过程中缺乏应有的指导性。[51]正因如此,西蒙尼德斯教授主张,《第三次重述》中总则规定的最密切联系原则只是一种宣誓性规定,在行为规制问题上,仍然要在侵权行为地和损害结果地之间作出明确选择;在损害分担问题上,则按照当事人的属人法进行有序地适用。这就大大提高了侵权一般规则的确定性。

从《第二次重述》第188条的规定来看,在当事人未作有效法律选择时,按照第6条规定的考虑因素,适用与该交易和当事人有最密切联系的州的法律。而在运用第6条的过程中,应该考虑一组相关的连结点,但对于这些连结点如何运用以确定与合同或当事人有最密切联系的法律,则没有作出任何规定。惟一能相对较确定地确定合同准据法的是第188条第3款,即除了转让土地权益合同、产生于转让土地权益的合同义务及高利贷合同外,如果合同谈判地与履行地为同一州时,则“通常”适用该州的本地法。实际上,即使在合同谈判地与履行地在同一法域时,仍然还存在准据法不是该法域的法律之可能。

如此看来,在当事人未作有效法律选择时,合同准据法的确定与《第二次重述》第145条高度相似,都是极难确定相关法律关系的准据法。上文所述的批判第145条的理由几乎都可适用于第188条之规定。两者似乎如孪生兄弟一般,都过于追求法律适用的灵活性。

(三)硬性规则的软化

尽管《第二次重述》废弃了大部分行为地法规则,但是物之所在地法规则被原封不动地保留下来。[52]其实关于物之所在地法规则,早有学者指出其适用范围之广早已与物之所在地法规则的合理性不成比例。[53]

物之所在地法规则受支持的原因之一是,只有物之所在地的法院才能对物施加直接影响,故非物之所在地的法院必须适用物之所在地法,才能确保其判决能够得到物之所在地法院的执行。但是,这种观点是值得疑问的。在美国,非物之所在地法院对有关土地争议的当事人可以行使权限较大的对人管辖权。此时,当事人往往并不需要求助于物之所在地法院来执行判决。[54]另外,对于物之所在地法院而言,通常并无必要一定要求适用物之所在地法来谋取判决的执行。

适用物之所在地法规则的原因之二是,该规则涉及到物权的登记制度。即,当事人主张权利的方式应当尽量简单,如只需要核查相关登记文件就能够确定相关物的权利状态。而且,这种核查也只有在这些登记文件的效力是由法院地支配才是可能的。但事实上,很多有关土地争议案件的当事人并不依赖于土地登记制度,而只涉及胜诉的当事人将法院判决所包含的利益记录下来。因此,适用非物之所在地法并不会误导其他人对土地权益状况的认识。

适用物之所在地法规则的原因之三是,物之所在地的法院对土地有决定性的利益。这种观点同样忽略了其只是适用于较少的一部分案件。物之所在地对于解决土地的用途、环境保护、权利让与确实有很大的利益,但是,物之所在地州对于涉及物的继承、婚姻权利、准正等问题上很难存在重大的利益。相反,非物之所在地州对于这些问题常常有着重大的利益。

由上可见,僵化地谨守传统的物之所在地法规则是值得疑问的。在制定《第三次重述》的过程中,必须重新审视《第二次重述》中的这一硬性规则。

正因如此,有学者对《第二次重述》中第223条有关不动产问题提出了修改建议,并主张当事人有关不动产所有权及责任问题适用与当事人及财产有最密切联系地的法律。而且,在确定准据法时应考虑以下连结因素:不动产所在地;当事人的住所、居所、国籍、公司所在地及营业地、涉及相关不动产交易的发生地。此外,在该当事人已经合理地信赖不动产所在地法,并据此对不动产所有权进行了调查或对结果作出了评估,或者,如不适用不动产所在地法,法院的判决将得不到执行的情况下,应适用不动产所在地法。[55]

总之,对物之所在地法规则为代表的硬性规则进行适当软化成为《第三次重述》编纂中必须解决的问题。

四、美国冲突法的新发展对我国的启示

作为美国冲突法革命果实的1971年《第二次重述》自制定以来,得到了美国大多数州法院的遵循。但是,伴随着对该重述的理论批判,以及美国社会发展所产生的客观需要,对其进行变革也成为一种必然选择。正因如此,美国法学会将《第三次重述》的编纂工作作为其重要的任务之一,新重述的编纂也代表了美国冲突法的最新发展。从《第三次重述》的编纂工作来看,对我国有以下三点启示:

第一,选法理论的多元化成为当代冲突法发展中的一种客观现象。尽管美国冲突法革命削弱了传统冲突法所追求的一致性目标,但当今冲突法的主流仍然是普遍主义,同时特殊主义也占得一席之地。人们愈来愈认识到,经济、社会和科技的飞速发展,使得冲突法并不是总能实现一致性目标。在该目标外,冲突法也应该同时追求一些与之相并列的目标。表现在成文立法上,没有任何国家的冲突法立法全盘以普遍主义的立场来构建具体的冲突规则。在涉及一国重要的立法政策和利益的领域,总是或多或少的存在着特殊主义的影子。而且,在普通法系国家,对国家(特定法域)利益追求的特殊主义立场,也并不是完全受到了柯里的理论或其他美国理论的影响。上述表明,法律冲突问题的复杂性客观要求多种选法理论的并存。换言之,没有任何一个单一理论能够恰当地解决所有的冲突法问题。更为适当的选择是,从每一选法理论中找到最佳方案并将它们恰当的组合到一个可行的体系中。

第二,当今冲突法仍然需要在确定性与个案正义之间寻求适当平衡。确定性与个案正义是冲突法上的一个永恒的难题。在冲突正义的支持者眼中,冲突法更关注地理上的恰当性和对称性,并将每种法律关系的本座置于正确的法域。而实质正义的拥护者,则更希望法官选择法律时将关注点置于个案正义方面。现今,人们逐渐认识到,法律关系在法域上的适当分配并不比具体个案件公正性的达成更为重要。反映在成文立法上,现代冲突法立法大量规定结果选择和内容定向的冲突规则。因此,尽管确定性是冲突法上的重要目标,但其仍应与其他目标,如当事人的保护、法院地价值与利益的保护等目标共存。上述表明,传统价值中立的冲突法在利益考量方面难以为继,当今冲突法仍然需要在确定性与个案正义目标之间维系适当平衡。

第三,司法本地化的狭隘思维需待摒弃。自冲突法革命以来,扩大法院地法适用的司法本地化倾向成为美国冲突法实践中的突出现象,其根源在于,美国法院坚持认为,不同法域的法律制度并非是平等的,法律选择仍然逃离不了价值判断。其结果是,冲突法上传统的法域选择方法不免沦为追求具体案件中更好实体结果之附庸。而且,为一味适用法院地法,而排除外国法的适用,在根本上否定了冲突法存在的必要性。特别是,伴随着冲突法的国际因素不断深化,司法本地化的狭隘思维与冲突法的实践不相适应。因此,我国也需要逐步摒弃司法本地化的狭隘思维,以实现协调不同法域实体私法之目的。

(责任编辑 寇丽)

【注释】 作者简介:梁艳艳,法学博士,中南财经政法大学讲师。

*本文系2014年度国家社科基金重大项目“中国涉外民事关系法体系完善研究”(项目批准号:14ZDC032)阶段性成果之一。

[1] See Symeon C. Symeonides, A New Conflicts Restatement: Why Not?,5 Journal of Private International Law 421(2009).

[2] See ALI, http://www.ali.org/index.cfm? fuseaction = projects.members&projectid =33,最后访问日期:2016-05-12。

[3] See R. Sedler, Choice of Law in Conflicts Torts Cases: A Third Restatement or Rules of Choice of Law?75 Ind. L. J.615(2000); Joseph William Singer, Pay No Attention to That Man Behind the Curtain: The Place of Better Law in a Third Restatement of Conflicts, 75 Ind. L. J.659(2000).

[4] See Symeon C. Symeonides, A New Conflicts Restatement: Why Not?5 Journal of Private International Law 398-399(2009).

[5] See Symeon C. Symeonides, W. Perdue & A. von Mehren, Conflict of Laws: American, Comparative, International 354-356(2d ed.,Thomson-West 2003).

[6] 有一些判例将第187条按文义解释,认为当事人选择的法律仅适用于合同问题,而另一些判例则认为当事人可以自由地将其选择的法律适用于与合同有关的非契约性争议,前提是当事人用明确的术语表明了这种意图。在这类案件中,法院对法律选择条款的审查比单纯的适用于合同问题的法律选择条款要严格很多,很多法院以这类法律选择条款不包括侵权问题或与公共秩序相抵触而不予适用。See Symeon C. Symeonides, American Private International Law 212-214(Wolters Kluwer 2008).

[7] See Symeon C. Symeonides, Exploring the“Dismal Swamp”: The Revision of Louisiana’s Conflicts Law on Successions, 47 Louisiana Law Review 1029,1052-1054,1062-1064,1090-1097(1987).

[8] 例如利益分析方法能够给传统的欧洲学说(如法律规避)提供新的启发。而美国学者对方法论的探讨,可以开阔欧洲学者的眼界,或者启发欧洲学者思考运用冲突规则相关的概念所蕴含的政策。在一个更为实践的层面上,美国新理论能够帮助应对那些解决之道未得到普遍接受的难题,最为显著的就是侵权领域。See B. Audit, A Continental Lawyer Looks at Contemporary American Choice-of-Law Principles, 27 Am. J. L.598-601(1979).

[9] See Symeon C. Symeonides, A New Conflicts Restatement: Why Not?5 Journal of Private International Law 406(2009).

[10] See Symeon C. Symeonides, The Judicial Acceptance of the Second Conflicts Restatement: A Mixed Blessing, 56 Md. L.Rev.1269(1997).

[11]美国法学会最终公布的1200多页的《第二次冲突法重述》,有关外国问题的内容大约只有20页。

[12] See M.Reimann, A New Restatement-for the International Age, 75 Ind. L. J.576-577(2000).

[13] See Symeon C. Symeonides, A New Conflicts Restatement: Why Not?5 Journal of Private International Law 401(2009).

[14] See Ole Lando, New American Choice-of-Law Principles and the European Conflict of Laws of Contracts, 30 Am. J. Comp. L.27-28(1982).

[15] See Symeonides, Choice of Law in the American Courts in 2010: Twenty-Fourth Annual Survey, 58 Am. J. Comp. L.2-5(2011).

[16] See M.Reimann, A New Restatement-for the International Age, 75 Ind. L. J.581(2000).

[17] id.,at 581-582.

[18] id.,at 578-581.

[19] See Symeon C. Symeonides, The Choice-of-Law Revolution Fifty Years after Currie: An End and a Beginning, 2 University of Illinois Law Review 68(2015).

[20]See Symeon C. Symeonides, The Need for a Third Conflicts Restatement (And a Proposal for Tort Conflicts ),75 Ind. L. J.438-439(2000).

[21]瑞皮(Reppy)教授将法律选择领域的“折中主义”划分为三种类型:一是“后备的折中主义”,主要是在法院运用传统的法律选择方法不能得出理想的结果时,则运用其他不同方法进行法律选择;二是“分割方法的折中主义”,法院在处理案件中适用某一选法理论解决某一法律关系的大部分问题,但是针对某一特定问题,运用另一种不同的选法理论; 三是“高度混合的折中主义”,主要是指重力中心分析的方法,法院混合运用传统方法和现代方法来寻找与某一法律关系有最密切联系的法律。See W.Reppy, Eclecticism in Methods for Resoling Tort and Contract Conflict of Laws: The United States and The European Union, 82 Tul. L.Rev.2058-2096(2008).

[22] See Friedrich K. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice 140(Martinus Nijhoff Publishers, 1993).

[23] 从这个意义上而言,所有的单边主义方法都有明确的优先顺序,几乎都将法院地法的适用置于绝对优先的地位,“政府利益分析说”和“法律选择的五点考虑”均是如此。

[24] See Friedrich K. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice 58(Martinus Nijhoff Publishers, 1993).

[25] 该案由加利福尼亚某电影制片厂的一个投资者的遗孀在俄亥俄州提起,该投资者生前曾与电影制片厂在俄亥俄州订有法律选择协议,约定双方的借款合同受加州法支配。See Cole v. Mileti 133 F.3d 433(6 th Cir.1998).

[26] See R. Felix &R. Whitten, American Conflicts Law: Cases and Materials 18-19.(4th ed.,Matthew Bender Company 2007).

[27] Burhenn v. Dennis Supply Co.,685 N. W.2d 778(N. D.2004).

[28] Budget Rent-A-Car System, Inc. v. Chappell, 407 F.3d 166(3d Cir.2005).

[29] Jaffe v. Pallotta Teamworks, 374 F.3d 1223(D. C. Cir.2004).

[30] Champagne v. Ward, 893 So.2d 773(La.2005).

[31] Stricker v. Union Planters Bank, N. A.,436 F.3d 875(8th Cir.2006).

[32] Oyola v. Burgos, 864 A.2d 624(R. I.2005).

[33] Uncle Henry’s, Inc. v. Plaut Consulting Co.,399 F.3d 33(1st. Cir.2005).

[34] Cates v. Creamer, 431 F.3d 456(5th Cir.2005).

[35] Dugan v. Mobile Medical Testing Services, Inc.,830 A.2d 752(Conn.2003).

[36] 现代交通条件和大规模商业交易产生大量的州际事故案件,导致法院和立法机关不得不重塑其侵权制度时,美国传统冲突法制度也随着土崩瓦解。随着人员的跨国流动越来越频繁,本国法原则也逐渐丧失其领地。随着人权观念的兴起,冲突法中含有的男女不平等的条款相继被废除。See Friedrich K. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice 206(Martinus Nijhoff Publishers, 1993).

[37] See Symeon C. Symeonides, The American Revolution and The European Evolution in Choice of Law:Reciprocal Lessons, 82 Tul. L.Rev.1747-1749(2008).

[38] https://www.law.upenn.edu/live/news/5176- roosevelt-to-serve-as-reporter-for-conflict-of,最后访问日期:2015-06-03。

[39] See Symeon C. Symeonides, The Need for a Third Conflicts Restatement (And a Proposal for Tort Conflicts),75 Ind. L. J.439(2000).

[40] See E. Cheatham & W.Reese, Choice of the Applicable Law, 52 Colum. L.Rev.959(1952).

[41] 温伯格(Weinberg)教授甚至辛辣地指出,考量一个理论是否可接受的可行方法之一,就是将其置于极端的情况下,观察其是否存在明显的问题。例如,纳粹的法院选择忽略个案的正义,而重视纳粹体制的需要。See L. Weinberg, A Structural Revision of the Conflicts Restatement, 75 Ind. L. J.491-492(2000).

[42] 齐塔姆和里斯认为,在私法领域中,州际和国际体制的润滑功能应被视为是每一个具体案件中法律选择的基本考虑因素。这对于美国这样一个商业和人员交流几乎没有边界的联邦制国家尤为重要,而这种州际和国际体制的需要一般应要求外法域人员不应成为受歧视的对象。See E. Cheatham & W.Reese, Choice of the Applicable Law, 52 Colum. L.Rev.962-963(1952).

[43] 当然,美国宪法对冲突法影响最大的条款当属“正当程序条款”和“充分诚信条款”,另外还包括“特权豁免条款”,其运作的方式以及法院在司法实践中的判例,参见宋晓:《当代国际私法的实体取向》,武汉大学出版社2004年版,第293-301页。

[44] W.Reese, Conflict of Laws and The Restatement Second, 28 Law & Contemp. Probs.690(1963).

[45] See L. Weinberg, A Structural Revision of the Conflicts Restatement, 75 Ind. L. J.501(2000).

[46] 该案基本案情为:原告和被告都是俄亥俄州的居民,共同乘坐被告的汽车去安大略省。由于被告驾驶的过失,导致其驾驶的汽车与安大略省驾驶人的汽车相撞,原告在安大略省就其遭受的人身损害寻求赔偿。

[47] See 656 N. E.2d 1352(Ohio Ct. App.1995).

[48]该评论建议法官如何判定伤害地是“偶然”的,例如当一架飞机在X州的两地之间,当飞跃Y州的领域时,由于飞行员的过失,导致某一乘客受伤,即属于是“偶然”的。

[49] See 656 N. E.2d 1357(Ohio Ct. App.1995).

[50] 原因在于安大略省对其无过错保险法有着很大的利益,而俄亥俄州则对其过错体制有着重大利益,由此看两者似乎是抵消的。

[51]首先,第145条并未将这些连结点适用的优先次序予以排列,而只是将其列为同等的考虑因素,交由法官综合考虑;其次,第145条所规定的连结点中仍然有“当事人之间有联系时其联系最集中的地方”这样与最密切联系原则无异的开放式连结点。故《第二次重述》第145条的规定已经远远超出了侵权法律适用一般规则所应有的确定性和可操作性。事实上,现代国际私法立法通常是将关涉国家政策和利益的特殊侵权单独订立条文,并且附有例外条款,故《第二次重述》第145条赋予一般侵权规则如此大的灵活性没有必要。

[52] 参见《第二次冲突法重述》第233-234条之规定。

[53] M. Hancok, Conceptual Device for Avoiding the Land Taboo in Conflict of Laws: The Disadvantages of Disingenuousness, 20 Stan. L.Rev.1(1967).

[54] W.Richman & W.Reynolds, Prologomenon to an Empirical Restatement of Conflicts, 75 Ind. L. J.425(2000).

[55] Ibid.,at 425-426.

【参考文献】 {1}刘仁山:“‘最密切联系原则’与‘特征性给付原则’的立法研究”,载《法商研究》1995年第5期。

{2}许庆坤:《美国冲突法理论嬗变的法理——从法律形式主义到法律现实主义》,商务印书馆2009年版。

{3}陈隆修:“以实体法方法论为选法规则之基础”,载《东海大学法学研究》2004年第12期。

{4}宋晓:《当代国际私法的实体取向》,武汉大学出版社2004年版。

{5}[德]K•茨威格特、H•克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版。

【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 6

主办:中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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