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行刑一体化视野下的矫正体制架构

【中文关键词】 行刑一体化;社区矫正;体制;职能

【摘要】 征求意见中的《社区矫正法》逆转了社区矫正体制演进的方向。《社区矫正法》(草案)拒绝从矫正概念中推导矫正部门所主张的“制服效应”应予肯定,将惩戒决定和执行权交还公安机关的结论却违背了行刑一体化思维和权力运行规律。本着打破监禁刑执行困局即扩大假释的初心,矫正体制仍应继续在以下层面转型。国家司法行政部门全面承担社区矫正职能并非秀出权力肌肉,消除管理权与惩戒权间隙旨在明确行为与责任的逻辑关联,令惩戒设而少用;决定短期震慑性监禁处分的权力移交区县级社区矫正部门,既有效支持基层矫正活动又能节制惩戒冲动,但替代现行治安拘留做法无须在区县级矫正部门专设拘禁场所和配置司法警察,指定轻警戒型监狱承担三至十天震慑性监禁任务,只涉及警察权内部分配而非扩张,而且自由刑执行机制运行更顺畅;基层矫正人员是不可或缺的执法力量,由其承担督导和帮扶综合职能,继续优化和规制手机定位技术,社区矫正才可能名至实归。

【全文】

一、《社区矫正法》(草案)再度引发追问

2003年社区行刑体制的转型曾经是试行社区矫正的主要标志。此后历时五年,除对违反禁止令及特定服刑义务行为的处罚权、移送收监的执行权外,监督管束缓刑、假释、管制及暂予监外执行人员的职能已由公安机关移交到司法行政部门。伴此进程,制定《社区矫正法》一直是刑事法理论和实践共同关注的重要议题。[1]通过立法规制自由刑执行的价值是不言自明的,自由刑执行机制运行涉及个人权利与社会安全的平衡保护,事关国家强制力的正当行使和社区治理措施的规范保障,相关立法酝酿的时间却长达十余年且至今未能进入正式立法的议程。社区行刑历史久远,即使冠名社区矫正也已历经十余年,相对超过13亿总人口而言,社区服刑人员目前不足70万,相关立法牵涉的社会关系不复杂,行刑对象和范围清晰,立法的难度算不上大,但2016年底国务院法制办在全国范围征求意见的《社区矫正法》(下文简称《草案》)仅以36个条款示人,这个数目不仅少于2013年两院两部《社区矫正实施办法》,规制矫正活动尤其衔接刑罚变更环节的程度反而低于现行制度化程度。[2]立法时间如此漫长、草案如此难产的原因仍然是架构行刑体制牵扯了起草者太多的精力,而且即便如此,当社会眼光聚焦《草案》之时,其拟定的体制仍然招致来自中层和基层矫正部门的质疑,《草案》作为社区行刑法同时被贴上了“软法”的标签。[3]

《草案》在矫正体制构架上没有采纳以下两个方案。第一,司法部提供的建议稿拟将社区矫正管理系统整体纳入司法警察编制,这与近年社区矫正政策专家的倡导如出一辙。[4]主要理由是,社区矫正的实质是执行刑罚,一线执法者拥有处罚权才能有效规导四类人遵循基本的社会行为规则;况且,如同美国联邦议会通过“梅根法案”,针对服刑人匿名化与贴标签是一对辩证关系,一定时段公开四类人在社区的法律身份,既能有效保护社区居民人身财产利益又能形成群众监督的氛围。质言之,作为执行刑罚的部门及人员,社区矫正官与监狱警察、检察院或法院的警察一样,都属于司法警察警种。第二,北京师范大学刑事科学院提供的专家建议稿代表了多数刑事法学者的看法。[5]社区矫正具有社区行刑,预防再犯罪包括生活帮扶的多重性质,[6]一方面,为降低或减轻遭遇社会歧视的概率或程度,促成其融入社区生活,应在一定程度上隐匿四类服刑人的法律身份,因而司法所工作人员不宜着装在社区活动,另一方面,四类人毕竟是服刑人,为树立刑事司法的权威性和保护社区居民生命财产的安全,应在区县级社区矫正部门建立一支快速反应力量。由于被赋予了执法实体的地位,这一级机构及人员拥有依法限制四类人人身自由的权力即警察权。笔者也曾持此看法。[7]两个方案在行刑权架构上虽有差异,行刑权由公安机关移交社区矫正部门却是相同主张。

《草案》亦未全面确认现行执行体制。2016年12月公布的《草案》否定了2016年8月才予实施的两院两部《关于进一步加强社区矫正衔接配合管理的意见》相关内容,对日常行为管理权和监禁性处罚权做了彻底而清晰的切割。社区矫正中涉及监禁性措施的所有权限交还公安机关。过去一段时间,由监狱决定暂予监外就医的服刑人在法定条件消失后,监狱应当自行收监执行,《草案》则将其收监职能划归公安机关,监狱行刑权压缩在高墙之内。这一体制的逆转被附上三个有力的理由:限制而非扩张警察权;突显在社区预防再犯罪的综合取向;与《刑法》之上位法、《治安处罚法》之平行法确认的违禁处罚权保持高度一致。

《草案》起草者拒绝从行刑或者矫正概念和性质中推导出矫正部门所主张的“制服效应”,令人眼前一亮,这样做不仅绕开了由职能部门角色和意识主宰立法取向直至决定立法品相的陷阱,还在相当程度上突显了推进“社会共治”的总体思路,尤其突显了被刑事法实践一向弱化了的对特殊人群生活帮扶的要求。刑法专家提出的建议稿同时不入起草者的“法眼”也有事实依据。基层司法工作人员几无强制执行刑罚的经验,司法行政系统处置紧急事件的资源、能力和意识都不及公安机关,近年社区矫正部门力争“警察身份”强于探索落实执法细节控制的倾向,双体制运行长达十余年裹足不前,这些都是不争的事实,因此仅凭在比较分析国内外立法例和框架性论证的基础上绘制立法蓝图不足以影响决策者迈出体制转型的最后一步。况且,经近年修改的刑法及相关司法解释很大程度上压缩了起草者的选择空间,微调现有行刑体制,既能够确认改制的基本成果又能够维系法律机制的平稳运行。

但是《草案》如此定制必然引发如下追问:在司法行政系统已经细化矫正管理层次、司法工作人员、社会工作者分别增至13万、8万人的情形下,整个矫正系统会不会因权责模糊而成为制度的冗余;[8]一个未予管理的机构行使处罚权的根据何在,抽空强制措施的职能有无权力效能;对于历次修改刑法、治安处罚法形成权责错位和执法盲区,《草案》应否或如何弥补;2003年调整自由刑执行体制的“初心”是什么,此次定制能否打开监狱一关到底的僵局。认真回应这些问题是优化立法方案的关键所在。

二、维持现状走不出监禁刑执行僵局

(一)现行体制尚可支撑社区行刑

自公安机关移交社区行刑职能,2013年至2016年全国社区矫正人员的总数在68万至73万人之间平稳的小幅波动。据官方报道,2016年全国社区矫正人员接近70万人,新接收人员48.4万,解除人员49.8万人。[9]社区服刑人员不增反减的具体原因何在目前很难凭借公开的公共管理信息和数据做出准确的研判,但可予明确的是,相对稳定的矫正类型及服刑人数量对于行刑机制及运行的要求是稳定的,只要目前社区矫正机制运行相对平稳,就表明由司法行政部门负责行为督导、公安机关行使处罚权的职能分工,是具有整体适应性的。

自2003年起缓刑人员在四类人中占有绝对多数的比重,控制其社区行为就在相当层面上保证了矫正的基本面。2010年最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》,各级法院先后在刑事审判考核中附上了缓刑指标,缓刑率进一步明显增高。笔者在对比分析实地调研情形与法律年鉴统计数据时发现,自2013年起人民法院判处缓刑的人数与同年被判处三年以下徒刑的人数基本持平,2013年社区矫正人员中缓刑人数的比率更是逼近85%,其余排序是假释约占10%,暂予监外执行略超3%,管制占2%。总体上看,被判处缓刑的人员要么犯有轻罪,要么是共同犯罪中的帮助犯或从犯,加上适用缓刑的条件是不致对社区生活造成明显的不良影响,这类人的社会危险程度是相对较低的。缓刑监督虽不是执行实刑,因违法导致监禁后果却令缓刑人有所顾忌,根据对自身触碰法律底限行为成本与效用的理性人计算,这一类人群在社区环境下的违禁率和重犯率在社会可控的范围。近年,尽管宣告拘役缓刑的人员在社区矫正总人数的占比未见于官方数据,这类人人数之众多却可以凭借一些零星数据和局部调研予以佐证。[10]2016年接近社区矫正总人数70%的人员在一年内被解除矫正,这在很大程度上说明相当数量的缓刑人员的考察期不足一年。依据刑法规范要求,法院宣告有期徒刑缓刑的考察期限必须长于所拟实刑的刑期,依据法院的审判规律,有期徒刑的缓刑考察期一般在1年以上,拘役缓刑考察期则不超于1年,而2016年解矫人员(49万)略多于入矫人员(48万),这在一定程度上说明因拘役被宣告缓刑的人员占有相当的比重。[11]

其他两类社区矫正人员中虽有一部分是犯有重罪的人,但其人身危险程度仍然不高。一是由监狱或法院决定暂予监外执行的人员的绝对数很小,且绝大多数患有重病甚至生活不能自理,处于怀孕或哺乳期;二是假释人员不仅数量很少,而且适用假释的条件控制得近乎严苛,假释人一般在矫正所在地拥有固定住所和相对稳定的生活来源,且假释考察期很短,目前这类人员的管理难度相当于缓刑人员的管理难度。据笔者近年对西南地区社区矫正人员再犯罪的跟踪调查,两类人与缓刑人员的重犯率没有明显差异,目前社区矫正人员不到0.2%的再犯罪人员主要是被宣判缓刑的未成年人,个别省份甚至出现了缓刑人员再犯率高于假释人员再犯率的情形。[12]

总体上看,由于管制刑种存在缺陷,体制是否转型与其执行效果的关联不大。对于其他三类人来说,在相对较短的矫正期间,基于对手机定位监控的强度和管理规律的不确知,加上实施违反特定义务的行为可能带来丧失人身自由的严重后果,他们一般不愿自招麻烦,因此,对其管控无须高频启用禁锢人身的强制手段。

(二)微调体制尚可抑制再犯率

目前社区服刑人重新犯罪率没有突破社会承受程度,社区矫正部门应急能力相对较低对社区行刑造成的负面影响并不明显。据司法部统计数据,自2012年以来社区矫正人员重新犯罪率没有超过0.2%。笔者在社区矫正网站平台收集到的全国人口大省四类人再犯罪率数据也都没有超过这个数值。河南省是全国人口最多的省份,2015年在册社区服刑人的人数接近5万,重新犯罪率是0.05%;2016年山东省社区矫正人员6.5万人,接近全国社区服刑人员的1/10,重新犯罪率是0.1%;四川省2015年在社区服刑的四类人接近4万,重新犯罪率0.16%。东部人口密集省份的相关数据与之接近。安徽省在2013年接收3万人,重犯率0.1%。江苏省重犯率0.16%。[13]有人运用美国爱荷华州社区服刑人员重新犯罪统计量表对上海市三个区的社区矫正人员做了测试,发现“接近八成的人员无重新犯罪风险。”[14]客观地说,近年来自司法行政系统的相关重犯率虽然未见于其他政府部门统计数据或者学者研究的佐证,与未改制时的四类人再犯率相比,这个比值究竟低了多少也不得而知;见诸于各类媒体的不同地区社区矫正再犯率都低于平均值的情形下,这一数据的真实性和系统性有待质证,但根据前述四类人构成特点和矫正周期,对比分析域外社区行刑再犯率百分比的分子达两位数的情形,我国大陆社区矫正人员重犯率总体上比较低并非是凭印象得出的结论。[15]低重犯率既肯定了近年落实社区矫正的成效,也同时反映了轻刑执行规律。它至少在一定程度说明双主体配置产生的负面影响不象理论质疑的那么严重,或者那么不可接受。

社区矫正人员再犯罪类型集中于侵财类犯罪和其他轻罪。有人在调研浙江省四类人再犯罪现象时发现:社区矫正对象曾经犯罪与再犯罪的类型较为相似。“原判罪名中排前4位的分别是盗窃(22.6%),寻衅滋事、聚众斗殴、敲诈勒索(17.0%),抢劫(13.2%),赌博、开设赌场(13.2%),四项合计占到总数的66.0%。…再犯罪中盗窃(21.7%),赌博及开设赌场(15.1%),寻衅滋事、聚众斗殴、敲诈勒索(12.3%),危险驾驶罪、交通肇事(8.5%)。四项合计占有总数的57.6%。”[16]有人根据某县社区矫正人员再犯罪现象得出了四类人再犯罪比率小幅攀升的局部结论,其中盗窃占再犯罪人数的45%,其余以诈骗、抢劫居多,过失犯罪均为交通肇事罪。[17]这些犯罪侵害社会严重程度和紧迫性明显不同于故意侵害他人生命健康的犯罪,侵财性犯罪实害程度甚至可予事后修复,因此,对其追诉再犯罪时,矫正部门一般无须迅速控制人身,在该部门向法院提请撤销缓刑假释的同时,公安机关只须采取取保候审、监视居住或者强化电子监控等较为宽松的限制措施,即可解决问题,“杀鸡不用牛刀”即可言明此理。另外,由于针对未成年犯罪人适用缓刑的频率较高,笔者在重庆某区调研时发现社区矫正阶段的未成年人重犯率三倍于成年人组,而且这类人员犯罪集中在毒品和非暴力侵财等犯罪类型上,依据少年司法保护原则,对已经涉嫌犯罪的未成年人采取强制措施须予谨慎,因此追诉这类人再犯罪对跟进适用剥夺人身自由的强制措施的需求也不那么紧迫。

况且,只要四类人违反了治安管理法或者涉嫌犯罪,公安机关采取治安处罚措施或者利用侦查犯罪程序控制其人身就能基本满足社区行刑中控制其人身的迫切需求。如果四类人违法行为已被查明,少则数日多至十五日的行政拘留要么为公安机关查实其是否犯罪留有时间,要么为社区矫正部门启动撤销程序留有时间。对已涉嫌严重暴力犯罪的四类人,侦查机关采取监视居住、取保候审等强制措施,就可以锁定其踪迹,必要时逮捕更具效果。社区矫正部门则可借此向法院提起撤销假释、缓刑的诉求。况且侦诉犯罪活动惯性一向是以羁押犯罪嫌疑人为主、其他强制措施为辅,看守所或居住地公安机关在法院宣告数罪并罚后可被羁押人移送监狱或者留在本所执行。对于监外执行人员经告知仍隐其行踪的,公安机关可以列入网上追逃名单。可见,公安机关综合强制权积极作用即可起到有效阻止四类人再度危害社会的作用,同时形成足够强劲的心理威慑的态势。

《草案》拟将收监执行职能一律收归公安机关,调整力度还明显很小。近年由监狱决定保外就医的人数本来就少,收监执行的概率就更低,因而将收监职能交给公安机关不会明显加大其工作压力。况且,由其居住地公安机关就近移送监狱,要比监狱派员往返移送更安全和迅捷。

(三)拟定的矫正体制加剧监狱一关到底状态

2003年推行社区矫正的目标是扩大假释,改制者的主要精力放在调整体制上却未能盘活整个监禁刑执行的格局。当年的改制者对事实的研判是客观的,公安机关承担维稳任务过重,基层警力不足,社区服刑人基本处于放任自流的状态。针对监禁刑执行弊端的批评是中肯的,调整体制的理由是成立的,司法行政机关既已承担监禁刑执行和刑释人员安置帮教职能,由此接手承担社区刑罚执行,不仅更有可能落实对特殊对象的行为督导,还能畅通假释渠道,改变监狱一关到底状态。但是,改制十余年以来,社区行刑状态虽有改观,监禁率却始终稳定在1.22‰,关押人数逐年微增,2012年监狱在押人数约135万人,2014年上升到166万人。监禁刑执行格局更是未见明显的松动。2014年全国社区矫正人数(73万)不到监狱人口(166万)的一半,如果将近年迅速增长的拘役人数(4万)计算入内,监禁人口与社区行刑的比差就更大。其中假释人员(7.3万人)不到在狱人的5%,这意味着超过90%的出狱人必须陡然面对社会压力。假释适用率低的主要致因是:第一,缺乏体制支持,社区矫正部门关注身份甚于落实职能,该部门缺乏联合公安机关合理运用惩戒提升行刑质量的意识,对兑现惩戒难度估计不足,以致体制调整迈不出最后一步。第二,监狱、法院和社区矫正部门都担心重新犯罪现象对自身执法能力评价造成负面影响。这些显然不是调整体制就能解决的问题。正是如此,在现有法律框架下,利用宏观政策杠杆用假释硬性挤占减刑的空间,辅之行刑体制的调整,应当是更加系统、稳妥和有效的策略方案。

在特有社会治理模式和现有法律框架下,如果说现制是政策短视的结果,那么中央政法委牵头、公检法司部门联合出台政策,硬性适度扩大假释,才能打破监禁刑执行的坚冰,此谓“解铃还须系铃人”。当下监狱运行的价值和逻辑悖论是显而易见的。首先,监狱一关到底并非坚守责任刑法的立场。相反,行刑中被害人影像有所虚化,监狱和法院面对服刑人渴望自由的目光往往会倾斜心理的天平,况且持续减刑能够有效维系监管秩序和引导服刑人的行为;面对部门考核和社会维稳诉求的双重压力,二者又不得不严格控制假释,这些都表明“重减刑、轻假释”的行刑惯性其实带有极强的功利色彩,甚至渗入监狱和法院自保的水份。其次,监狱一关到底亦非基于预防犯罪目标的考虑。宣告刑在执行期间打折扣,刑罚频繁变更不仅令其瓦解报应犯罪的基础,而且监禁期被实质缩短,绝大多数服刑人未经过渡期就被抛入社会,一并加大了其重返社会生活的困境和再犯罪的风险。再次,在推行社区矫正十余年后,监狱一关到底的现状不宜简单归咎于司法的走形。刑法典关于减刑假释的规定在平面和静态上看虽未厚此薄彼,近年修法的取向却在持续释放限制或者不得假释的信号。比如,立法者扩大不得假释的范围不断提示监狱和法院压缩假释的适用,再如,赋予社区矫正部门调查评估权还在相当程度上压低了假释率,作为执法风险的直接承受者,社区矫正部门在接受假释的态度上要比监狱和法院更加保守,据笔者调查得知,在对自身督导效果缺乏正面预期的情形下,基层矫正工作人员做出接受假释评估意见的概率不高。[18]

应当看到,用假释硬性挤占减刑空间,出狱人普遍以假释人身份重返社会目前不存在实质障碍,换言之,如此主张绝非激进。在普遍适用减刑的当下,监狱紧闭出口早已是假象。因为宣告刑普遍短于执行刑的现象意味着监狱大门已经被提前且悄然打开。[19]既然服刑人的假释期已在执行监禁刑中被减掉,将减掉的这一部分还原为出狱人向自由生活过渡的阶段就是即时可做的事情。[20]遗憾的是,普通人及社区对假释人员再犯罪的恐惧、执法者及政府基层部门对其顾忌重重,致使他们都忽视了上述事实,进而忽略以下道理:第一,既然社区接纳了那些因减刑而提前出狱的人员,在相同时点出狱人以假释人身份回归社会,社区承受的再犯罪风险肯定小于现已承受的程度;第二,既然服刑人经减刑被提前释放,那些以“放不出、管不住”拒用假释的理由都不成立。第三,甄别前两个事实一并暴露了刑法新近修改的误区。因为只要未判终身监禁或未因长刑终老于狱,服刑人终有一天会回归社会,对这类人包括累犯在内做出不得假释的要求,近乎无理。

在改变政策取向的同时,调整体制仍是扩大假释的必要步骤。假释人员再犯罪的风险无疑低于刑释人员再犯罪的风险。[21]与监狱“减掉”假释期而将社区暴露在更大的被害风险相比,普遍适用假释是当然选择。而一旦这样做,双主体配置的弊端就会显现。以2014年全国监狱收容人数为参照值,按官方相关报道每年出狱人约30到40万人进行估算,[22]假设每年20%在押服刑人即32万人被假释,社区矫正对象中假释的人数必然逼近甚至反超缓刑的人数,这一结构成份的变化显然加大了社区矫正部门的管理难度。相对其他三类人而言,假释人员的犯罪经历和犯罪类型更复杂,曾经侵害社会的程度更大,重返社会的难度亦非缓刑或管制人员可与相比,不仅如此,相对目前处于社区环境的假释人员而言,普遍适用假释后,假释人具有再犯罪风险的指数还会翻倍,因而对执行机制应对再犯罪和其他紧急状态的能力要求更高,针对违法行为形成中间监禁处分和撤销等惩戒层级的需求,也更加明显。而执行权一分为二即行为督导与违规违法处置的职能相分离,机制内耗明显,因而难以适应扩大矫正的范围和调整对象构成的需求。

双主体职能摩擦或者共同不作为不仅直接弱化整个机制应对再犯罪风险和紧急事件的能力,还可能固化以监禁为中心的现有行刑模式。历史不止一次告知我们,政策短视的行为往往拜公众短期诉求和部门自利取向所赐,扩大假释令整个特殊人群再犯罪总量有所下降,标定其中再犯危险的部分人员加以控制,社会安全程度相对更有保障,这些都不是艰涩难懂的道理,但是普通人未必都愿意即时接受那些曾经危害过社会的个体,这是法院和矫正部门面临的现实压力。两个部门对普遍适用假释尤其心存顾忌还有另一层原因:只要普遍适用假释,过去刑释人员再犯罪的隐性现象会直接转化为假释人员再犯罪的显性现象,过去由社区直接承受的再犯罪压力必将大部分转化为社区矫正部门所承受的工作压力,这就把行刑部门推到社会舆论指责或质疑的位置上,这也是其面临的压力。也正是矫正责任与再犯罪率的不当关联通常是社区居民、地方政府把自己应当承担的风险不当转嫁到矫正部门的典型表现,倘若因违禁处罚机关与日常管理机关分属不同行政部门而彼此各不买账,执法的局面只会更加被动。

在普遍适用假释的初期,假释人员再犯罪率有所升高往往更容易遭遇公众的抵制,很多时候,个别再犯罪恶性案件加上矫正不到位的情形一并经媒体曝光,监狱大门已开启的一丝缝隙就可能被重新紧闭。此时即使宏观刑事政策有所改变,执行权一分为二导致职责不明,法令不通,进而对假释人员的行为督导或者虚空或者疲软,都极有可能拉高假释人员再次违法犯罪的概率。可见,优化行刑机制的两个步骤缺一不可,调整政策和归并执行权。

质言之,尽管单靠调整体制走不出监禁刑执行困局,果断迈出体制转型的最后一步,却是加强假释人员违法行为与法律后果关联的重要举措,更是促使假释普遍适用和常态运行的重要举措。

三、遗留碎片割不断部门思维惯性

(一)双主体配置衍生不作为

双主体配置原本是社区行刑体制的过渡状态,《草案》拟为常制似为体制转型划上句号。起草者否定行刑性质与警察身份的必然关联,防范警察权由某种保卫社会的力量沦为压迫社会工具的意图值得肯定,但双主体结构是否妥当,还须依据权力存设目的、作用对象和制约原理,予以综合研判。

《草案》确认双主体结构势必将以下现制弊端带入后续社区行刑活动之中。在改制之初,共同推进社区矫正政策强劲推动下的公检法司部门协同合作掩盖了一些深层问题。由于司法行政部门没有在关键步骤和改制上做出进一步努力,在协作蜜月期结束后,执行权缺乏统一指挥和协调的缺陷和弊端日趋明显,以致社区矫正工作进入瓶颈期:第一,处罚部门不认同管理主体提出的处罚事由,致使管理主体倦于权力摩擦而弱化甚至虚化了对四类人的行为督导;第二,处罚机制反应过于迟缓,四类人因越轨代价小而置特殊服刑义务于不顾;第三,管理主体为降低压力高频做出不利于犯罪人的调查评估结论,行刑社会化遭遇体制的隐性抵制;第四,一些因违法而应予撤销社区服刑甚至涉嫌再犯罪的案件被推到刑事审判程序之外,司法控制形同虚设。

行刑权是警察权组成部分。在和平时期“只有警察被武装起来经授权按命令来处理每一件需要动用武力的状态。”[23]警察权以保护公民生命财产等重要权益和维系由其形成的社会基本秩序为存在根据和运行目标,权力作用对象主要是违法犯罪行为,如果说刑法是社会做出必要防卫的最后选择,警察权所具有的迅速集聚和调动自身力量的特有性能和法律赋予的强制力就是当今社会应对犯罪侵害包括再犯罪侵害的不得不采取的具体手段。一方面,警察权内部结构的特点是高度集权。以惩罚破坏治安管理行为的现制为例,调查权与处罚权同属公安机关明显是在集聚效能,同时鉴于限制人身自由是警察权行使中最敏感和最脆弱的环节,公安机关目前利用行政科层和内部职能分工规范执法活动,处罚决定权上移至区县,提请处罚权下放到基层,执行权归属公安机关专设的场所,以此尽量排除执法人员掺入自我利益的诉求和价值偏好。对此,尽管治安处罚中人身罚适用的正当性一直为刑事法学界所关注,但无人建议为限制警察权而拆解治安处罚权的内在结构,而是提倡将其整体置于司法控制之下,毕竟将其分离到不同行政管理系统,更容易导致政出多头,加剧权力内耗和形成管理盲区。另一方面,制衡警察权的外在力量是司法权。质言之,从目前法治国家整体取向和权力实际架构看,强化对政府职能包括警察权的司法控制是普遍经验。“司法权的中立性、被动性、独立性和终局性反映出它在国家治理中的功能具有不可替代性。”[24]第一,司法权被放置在刑事行政诉讼活动的中心。作为制衡治安权和侦查犯罪权的重要力量,司法权要么处于贯穿刑事法活动的中心,要么对行政处罚对象施予司法救济,司法权成为制约行政行为和保护个人权益的主要力量。第二,隶属法院或检察院的司法警察受前者指挥和调动,其实施限制人身自由或执行刑罚的条件、力度甚至具体管理要求直接听命于所属法院和检察院(准司法机制)。第三,监狱执行刑罚的依据是法院的生效判决和裁定,司法控制的特点同样非常明显。

与上述权力配置情形相比,我国大陆行刑机制中由两个行政系统分工执行相同刑种及附随性刑事处分的体制结构是一个例外。社区矫正的双主体配置与政府管理事权配置中的同质化现象相同,弊端是“引致权责分离,违反有权必有责的权力逻辑。”[25]取出这一遗留在现制中的残片,执行权与治安机关之间权责界分更加清晰,执行权内部权责一致,剥夺与限制自由刑执行的互动性更强,行刑个别化程度更高,预防再犯罪效果也更明显。

(二)双主体配置固化“软法”效应

本文所指“软法”不是中性词。它专指因规范涵义模糊导致行刑活动无规则的状态。我国刑法典中“软法”的旧伤是管制空有刑种之名,新添缺陷是禁令难以执行,个中原由都是惩戒方式不当且层次不清。违法行为与刑法后果缺乏必然的关联,轻者姑息放纵作恶人,重者将社区居民乃至整个社区置于实际受害甚至加剧受害的境地。双主体配置则是导致或者加剧行刑无规则状态的重要致因。

以执行禁令为例,体制低效与“软法”的因果关联更加明显。《刑法修正案(八)》要求,法院宣告缓刑、管制的,可以根据犯罪情况,同时禁止从事特定活动,违者由公安机关依照《治安管理处罚法》处罚。对此两院两部《关于判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》要求:(1)个人为违法犯罪设立或在设立后以实施犯罪为主要活动的,禁止设立公司、企业或事业单位;(2)实施金融犯罪的,禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领使用信用卡;(3)利用从事特定生产经营活动实施犯罪的,禁止从事相关活动;(4)附带民事赔偿义务未履行完毕,违法所得未追缴、退赔到位,或者未足额缴纳罚金的,禁止高消费;(5)其他有必要禁止的活动。按照司法惯例,执行《刑法修正案(九)》关于假释人员职业禁止的具体要求,仍可参照该《规定》。按一般规律,现行刑法既已细化三类人特殊义务且将其交由司法控制,《治安管理处罚法》于社区行刑规则体系跟进对违禁行为的处罚,法院发出禁止从业命令的频率理当很高。事实却非如此。自刑法修改以来法院发出此类禁令的数量一直很少。其主要原因是:第一,审判法官没有制定刑事禁止令的经验,不能保证禁令质量;落实禁止从业的要求完全超出了两个矫正主体的传统执法范围;第二,审判与执行部门基于前两个原因本来就缺乏良性互动,两个执行部门认识不一,更是雪上加霜,最终导致该司法解释连同相关刑法规范一并被架空。

沉入禁令具体要求,上述弊端更显清晰。相关司法解释列举的五项禁止从业中前两项要求是具体的,刑事法官对照个案情节及需求尚能“照葫芦画瓢”,但两项禁令的执行涉及工商管理部门、金融主管部门的职能范围,社区矫正部门与其从无往来,依其现有执法范围似不胜任执行禁止从业的任务,即使勉强为之,公安机关应其要求拘留违禁者,更会迟疑不决。在惩戒机构看来,以违法登记注册或从事金融活动为由拘留三类人,发动人身罚的理由是否正当,有待拷问,处罚尺度也难以拿捏。至于禁止高消费是源于法院执行民事禁止令的经验,将其搬到刑事法活动的正当性,更须谨慎,毕竟拘留那些花自己的钱高消费的行为人即使是刑事债务人,根据明显不足。与之相比,法院强制追缴这类人的违法所得、罚金,或者加大强制执行附带民事判决的力度,才是正道。

应当看到,“软法”现象与行政权之强制资源过于集中是脱不了干系的。理论上看,一个有权控制个人自由和决定执行刑罚的主体最具话语权且最容易失控。主体的积极作为直接损及个人权益且以透肌肉方式彰显暴力,主体的消极不作为甚至被贿买更是置社会长远利益于不顾,因此保证其正当行使的重要举措是预定规则,并将其关入制度的“笼子”。一方面,《立法法》明确规定只有基本法律才能系统规制人身罚活动,行刑规则体系与内容由立法者确立,原理是用立法权去限制特殊行政权。另一方面,由于涉及人身罚的行政行为跟进了司法救济程序,相应活动规则因司法权介入而趋于完善;撤销缓刑、假释的决定权归属法院,司法控制行刑变更关键环节也能起到详订行刑规则的效果。但仅此仍不足以产出具有操作性和合理性的行刑规则体系。执法规则源自执行者的经验。正是最了解行刑规律和特点,执行者不加遮蔽且不断输送相关活动信息,那些被证明合理实用经验规则才可能被系统写入法典;与此同时,只有相当数量的案件顺利进入司法者的视线,经个案处置继而提炼、详定普适性规则才是可能的,进而反制行刑活动才是可能的。问题在于,任何权力都没有制订约束自身活动规则的内驱力,越是拥有丰富的处罚资源,拥有紧急处置和排除若干再犯罪现实危险的能力,管理渠道交错纵横,这样的部门就越是缺乏制定规则的内在需求和外在压力。况且,当权力对象是曾经伤害社会的成员时,人们接受后者实际拥有权利的自觉程度从来就不如在抽象层面接受人权理论的说教,加上主体法律关系愈强愈弱,行刑规则的缺损程度还会有所加剧。我国社区行刑实体规则和程序规则长期呈“孤岛”式分布,此次《草案》仅有三十六个条款容量,执行权与服刑人权利边界模糊和规则不清即有人称之为“软法”,都从形式和实质层面印证了这一点。它至少表明分离行刑与治安职能是极有必要的。

沉入执行禁令层面分析社区矫正体制转型,克服“软法”的路径一并清晰起来。第一,在行刑权相对集中即行刑一体化视野中,行刑规范体系内在的矛盾和空白更容易被发现和弥补,整个活动规则的操作性和系统性不断有所提升。比如,社区行刑部门执行禁令,必然引出禁令内容与刑法第38条、第75条、第84条第1款规定的管制、缓刑和假释人员“遵守法律,服从监督”义务的逻辑关联。社区矫正部门依照刑法规定限制三类人会客范围,不经准许不得集会结社等要求,极其类似于法院禁令中的禁足和禁止接触特定的人,而对于三类人来说,令出多头,行为指向反倒不尽清晰具体。行刑矫正部门整合司法要求和根据立法授权,以点连线、以点带面系统清晰三类人在社区的行为底限规则,更能走出立法迷宫,适度适时限制其人身自由的司法思路随之清晰,第二,行刑权责关系越是清晰,主体调动资源的能力就越强。比如,国家司法部全面承担执行剥夺限制人身自由刑的职能,与最高人民法院系统规制行刑变更关键环节的职能,形成一一对应的关联,二者共同制定禁令规则的质量理应更高。一方面由社区行刑部门做出调查评估,法院发出禁令更加具有针对性,二者协作经磨合后规导三类人社区行为,效果还会更明显;另一方面,二者联合国家工商管理部门、金融主管部门在后两大管理系统中形成黑名单,即将特定对象限时挡在特定市场之外,要比单纯依赖于事后惩处的方法更具操作性。第三,提高社区行刑运行过程的透明度,联通监禁刑执行和刑释人员安置帮教活动,整个活动与相关司法机制的衔接相对通畅,法律监督和社会监督的视线受遮挡的程度相对更低。

(三)双主体配置弱化司法控制

近年来,减少社区矫正人员脱管、漏管一直是司法行政系统落实矫正活动的重中之重,也是检察机关监督的重点。为抑制利用司法衔接和异地执行空档恶意逃避特定义务的行为,刑事法系统跟进规定撤销缓刑假释和暂予监外执行的条件和程序,此次《草案》还进一步清晰界定了脱管和漏管的概念。但社区矫正实践中,运行撤销原判程序的案件范围往往局限于因三类人实施或曾经实施严重侵害他人人身及财产权益行为而被追诉新罪或漏罪的情形,仅因屡次脱管而被提请行政处罚或送入撤销程序的案件并不多见。

对于屡次脱管和违规的三类人,社区矫正部门反复劝导和警告,提请撤销概率不高的主要原因是:第一,因对拘留和收监标准认知不一,矫正部门很难预知自己提出诉求的正面结果,一旦提请的诉求被公安或者法院否决,执法者有失颜面事小,削弱行刑权威性事大。第二,即使撤销缓刑假释的诉求被法院认可,由谁具体负责后续移送收监的职责不明,由于不能确知公安机关愿否配合,自身又没有强制移送的法律授权,区县级社区矫正部门更倾向于否定基层司法工作人员撤销社区行刑的提议。

近年,针对基层司法所工作人员惯于民事调解、生活帮扶而存在弱化兑现刑事惩戒的倾向,鉴于如此妥协执法显然有悖于“行为与责任同在”的刑法秉性,有学者建议:社区矫正的权力应当整体移交区县级司法行政部门,基层司法所不再承担矫正管理的具体职能。[26]区县级司法行政部门承上启下,明确赋权且强化其执行力确有必要,以突显强制执行力为由整体提升社区矫正的管理层级,却存在舍本求末之嫌。第一,彰显行刑的强制性和执法严肃性不是否定社区矫正机构集督导与帮扶于一体的理由。即使是在政府主导社区矫正活动之当下,社区矫正牵涉的法律关系仍是“行刑法律关系、行政管理关系、民事法律关系等社会关系的复合。”在社区预防犯罪法律体系中,将社区行刑活动归属为“一种社会治安综合治理的结构形态,一种特殊的社会管理和公共服务活动,”并无不妥。[27]第二,以限制警察权为由将对四类人的行为督导与惩戒活动一并上移到区县级矫正机关,虽是以矫正工作实效考证为据,但一个从未行使强制力的部门能否胜任其职却缺乏实证基础,也缺乏逻辑支持。毕竟社区才是社区矫正活动区域,任何对四类人的生活扶助、行为督导及其他再犯罪预防的措施只能沉到社区层面,因此扎根于基层的司法工作人员的作用不宜且不能被替代。上移政府管理层级,要么可能固化甚至放大强制管束的腔调,要么拉开刑事法与社会法的距离,不利于培育社区自治和自卫能力,也不利于促成四类人顺利回归社区。第三,上移行刑体制,直接导致基层矫正资源的闲置,甚至导致整个社区矫正系统的空转。毕竟,在现制中基层矫正活动已遭遇的问题及其成因能否被区县级矫正机构及时发现和破解,如何落实个案矫正方案,都是这一主张未予清晰解答的问题。

四、归并执行权整合矫正职能

(一)行刑一体化下督导与扶助职能整合

刑事一体化包括行刑一体化并非法治国家和社会的价值目标。作为调整和规制刑事法机制运行的意识和方法,倡导者的意图是“建造一种结构合理和机制顺畅的实践刑法形态”,整体成为核心词;基于“刑法在运行中存在和发展,刑法本性是动态的和实践的,”动态与实践也是核心词。[28]树立刑事一体化理念,道理并不深奥。如果说“国家治理理念体现了以公平为导向的治理主体的多元性、治理关系的交互性、治理模式的复合性,治理方式的科学以及治理结果的有效性,”[29]那么整个制度活动脉络和演进规律就只能在透视全程中清晰认知和把握,也只有“立足历史与现实、本土与国际、理论与实践等多重审视和破解国家治理体系和治理能力自身在相互促进过程中存在的结构性质和问题,才能够在消解这些矛盾和问题的进程中不断实现良性互动。”[30]由此,刑事一体化的理念首先要求以保护法益为价值目标,运用规范思维方法细化和规制法律评价,以精细司法表达个案正义,精准把握机制运行阶段性目标,系统表达法律理性;其次平衡权力配合与制约关联,始终立足于刑法任务考察机制运行实效,降低机制因追诉犯罪阶段分工而形成片断思维的概率,减缓体制摩擦,彰显执法者的睿识且祛除其偏执;再次决策者和执法者站在刑法之外和之上,客观评估和适时调整刑事政策与具体对策。刑事一体化的局部表达是行刑一体化,行刑一体化思维不是用刑字号即闭合惩罚切断一切社会关联,而是基于刑法任务确立行刑目标,围绕行刑目标联通行刑方式,整体表达法律理性。

此次《草案》的一大亮点是将社区矫正界定为对四类人施予“监督管理、教育帮扶”的措施。所谓行为监督突显的是以四类人自律为主的管理理念,管理者依次承担观察、引导、干预,不得已时惩戒四类人的法律角色,立法者不再空谈对四类人采取24小时无间断和无缝隙管控,立法态度更显务实。而且将惩戒置于不得已才适用的最后手段,强调行刑督导与教育帮扶并重,关照到了轻刑及附随性刑罚处分执行的规律。也正是针对四类人的管理帮扶应当且只能沉到社区活动的环节,一线矫正工作人员承担督导教育、帮扶、施予必要干预直至提请惩戒等具体的综合职责是当然结论,在此基础上,根据执法需求和特点理顺体制成为立法时应予认真论证的要点。

在社区矫正阶段,行刑一体化的主要表现是整合矫正职能。社区矫正职能整合的硬件要求是归并执行权,软件要求是观念整合。归并的根据是为系统表达行为与责任关联而将对四类人的行为督导与法律后果连为一体,联通管理与惩戒本意不是制造高压氛围。相反,回应《草案》拟定的督导与帮扶的取向,归并执行权更有利于填平社区行刑与社区处遇之间的观念沟壑,兼具刑罚执行与社会福利两重性质。[31]按照《草案》基调,督导重在引导四类人履行特定义务而非频繁干预其在社区的生活,因而能够打破行刑与制造痛苦的单一的关联,为非刑罚性元素渗入社区行刑活动打下坚实基础;帮扶则反映了社区行刑的阶段性需求尤其是由监禁生涯向自由生活过渡的假释人员的特殊需求,表达了社会共存与互助的精神;二者整合明确否定沿用监狱强制压制方法的取向,而且既然确认督导帮扶四类人是一个硬币的两面,其中帮扶并非可有可无。

在现行体制基础上微调惩戒权,行刑机制运行连贯清晰,因而易于司法控制。同等重要的是,矫正部门承担督导和帮扶职能真正将四类人推到了社会主体的位置上。一直以来,社区矫正理论架构以概念性质奠基、矫正实践因法院宣判而启动似都附有隐性结论——社区行刑就是兑现惩罚。历史却一再证明,如此简单解读二者关联往往误导矫正实践。第一,只要矫正活动奉行管控压倒一切理念,偏重严格管束就至多被视为方法不当,突显帮扶就极易斥为站错了立场。第二,以强制执行力非司法行政部门之擅长为由逆转体制,或由公安机关全面收回强制执行权,或上移执行权,都会强化重刑的取向。反之,在基层矫正层面考察职能与体制的对应,特殊行刑阶段目标、具体方式和复杂社区人际关联一并显现出来。按刑事法规范的真实涵义,假释、缓刑和暂予监外执行本身已经没有积极注入制裁的意思,消极限制自由意味着矫正部门另有积极作为的空间。按四类人现实处境,处于半自由状态的四类人对社区环境和生存条件与普通人相同,他们因特殊身份而与社区、他人的关联相对脆弱,提供社会帮扶不仅是关照其具体诉求也是保护社区安全。按现有的社会背景和条件,由于社区自治和互助力量明显不足,政府帮扶和主导帮扶的重任必然直接落在社区矫正部门的身上。

矫正职能整合还基于理论犯罪学的共识即“导致犯罪的主要原因是个人自我控制力低”。[32]矫正虽有行为控制意思却已不再“徒劳于改变一个利用机会危害社会的行为人的态度,而是阻断他染指社会利益的途径”。[33]一方面,督导有着比管控更准确和更丰富的涵义。“督”即观察四类人的社区主体地位,尊重其对生活安排包括重建社会关系,确认四类人自律和自助意识和努力,“导”即引导和必要时干预,督导表达了他律与自律的互动关系。另一方面,帮扶是在引导四类人自救的基础上施予他助。这与通过“自助与助人”促使社区矫正对象自主的社会工作理念是一致的。[34]

督导与帮扶由一个部门组织实施,更能紧密政府与社会力量之间协作关系,系统完整表达法治社会对每个公民意识和行为的基本要求。

(二)行刑一体化下服务职能的落实

按职能建构体制,将包括惩戒在内的硬性执法职能划归公安机关,社区矫正部门专门向四类人提供帮扶即服务,落实对四类人的社会福利、教育和救助,在强国家、弱社会结构和现有行政体制惯性运行中,难成正果。归并执行权突显服务职能更接地气。

首先,以对接其他政府职能的形式提供服务。作为主管监狱行刑和强制戒毒的部门,司法行政机关一向与公检法机关并列为传统执法部门,这是由其接手四类人监督管理的重要理由。即使基层矫正内容难免牵扯社区预防犯罪的方方面面,其限制自由刑性质仍会将该部门圈在传统范围。此时,按法律制裁与保护配置管理资源,硬性执法职能交还公安机关,司法行政部门兑现法律保护,几无实效可言。在政府管理层面,社区矫正部门与社会保障、民政、教育等部门各司其事,职能范围没有交叉,在服刑人未被明确划入社会保障救助范围的情形下,社区矫正部门无自行制定政策和配置扶助资源的权力,况且其传统职能与政府保障救助部门的活动,少有关联,基层司法工作人员代行保障和救助四类人的职责,更是缺乏经验基础。相对而言,基层司法工作人员因长期从事法律服务和刑满释放人员的安置帮教工作,了解相关法规和政策,拥有服务优势,司法行政系统承担行刑与服务职能由来已久,他们在督导四类人社区活动中近距离了解其再社会化困难,采取疏通渠道的方式争取地方惠民法规和政策的支持,对接其他政府管理部门职能,效果更明显。

其次,以整合行刑与帮扶的方式提供服务。这样做符合政府基层管理规律和社区活动特点,所谓“上面千条线,基层一根针”形象说明了基层矫正的综合性。正是如此,明确一线执法的综合性还能扩展利用这一社区管理资源,毕竟刑释人员、社区戒毒康复人员和暂不起诉的人员都是生活在社区须予特殊督导和帮扶的特殊人群。

再次,以一体制多职能整体扭转行刑惯性。行刑与服务并重还提示矫正部门立足行刑目的把准行刑机制的脉动,理性纠偏社区管理者及普通人忽视或者排斥服刑人基本需要的本能取向。

按理说,司法工作人员越是具体督导四类人的社会言行,就越能系统掌握自身有所为和有所不为的尺度,一线执法者越是了解社区行刑规律与特点,他们谨慎动用惩戒手段的意识就越强,“观护”即行刑与服务并重的阶段性特点就越为其接受。但事实并非如此。时至今日管控始终是社区行刑代名词。一方面,重刑政策选择与社会惯性取向深刻影响基层执法活动。由于“随着‘我们’和‘他们’之间在认真对待的不断从那时起分野以及恐惧与不安达到全新的的水平,许多人(普通人)满意于一种更具压制性的国家权力的出现。”[35]国家奉行两极化刑事政策极易将服刑人“置于极端的社会控制网络”之中。[36]另一方面,基层矫正工作人员接手矫正工作时间短,加上行政科层的控制和绩效考核双重约束,他们信任传统执法理论、规范法学知识与封闭管理经验的程度往往胜过来自自身实践的认知。这就难怪惩罚所散发的强大气场何以能够冲淡促成再社会化的行刑目的,奉行刑事一体化何以成为惩罚的行刑目标的注脚。以下实践现象佐证了这一点。近年一些地区社区矫正部门斥资兴建和运行“中途之家”原意是暂时收容那些无家可归、无业可就、无亲可投的刑释及假释人员,这一服务显然具有盘活行刑格局的前景,遗憾的是,由于服务缺乏力度加上变相强化管束,这类场所被“行政自我复制”的同时并未打破监禁刑困局。[37]

基于同样的原因,近年因退到观察层面的具体矫正经验却没有得到足够的重视。各省市社区矫正部门普遍应用手机定位技术落实对四类人的行为督导,虽非基于国家司法行政部门的统筹部署,这种源于基层的创新却发挥出极其重要的作用。目前只要三大电信网能够覆盖的区域,社区矫正部门都在尽可能通过定位四类人手机减少脱管漏管概率。遗憾的是,手机定位技术运用原理与规制目前没有得到刑事法学界的关注,更未得到政策规范的系统确认。为数不多的研究成果是将其与国外电子栅栏适用相提并论,这明显淡化了该技术运用的综合价值。[38]上海、广东等省市甚至研制电子脚镣或手镯作为换代产品,更是走入单纯管控的死胡同。手机与电子脚镣手镯定位虽然都是电子监控手段,前者却是内生经验,由于做得多说得少,它的重要价值未予揭示,后者是行政推动,因而更吸引人们眼球。在笔者看来,手机定位的好处大于所谓换代技术:(1)与完全被动受监视的状态相比,接受手机定位的服刑人有较大的自主空间;(2)由于对定位要求不高,该技术运行成本低于后者;(3)作为当下普及的通讯工具,矫正部门有了向四类人提供信息服务的渠道。可见,服务与行刑并重正是手机定位不宜被后者替代的重要理由。

五、结论

综上所述,归并执行权不等于警察权扩张,警察权内部按职能性质分配的规则是谁承担具体法律事务谁就最有发言权,况且监禁刑执行与社区行刑同属自由刑执行,在整体思维模式和刑法规范主义语境中理顺体制是当然结论。更重要的是,基于有效扩大假释适用和提升执法透明度的双重考虑,理顺体制调整才能真正实现《草案》提倡的“保障公众安全与维护社区矫正人员合法权益”的目标,并且“是在宪法和法律框架内审慎推进制度变革”。[39]

第一,国家司法行政系统全面承担社区矫正职能,更有利于统筹推进和部署社区矫正。最大限度避免部门摩擦或者执法断裂,正当且节制适用惩戒及强制措施,执法过程透明,部门权责明晰,司法控制和法律监督相对更易跟进。

第二,四类人观护下沉社区才有综合效能可言。它决定了基层矫正工作人员的多重角色,也表明基层矫正工作者是优化矫正的中坚力量。只有确认来自一线矫正工作人员的经验,新近修改刑法、治安处罚法所形成权责错位和执法盲区,才有望逐步得以调整和弥补。

第三,决定拘禁处分的权限应由公安机关转交区县级矫正部门。区县级矫正部门根据刑罚变更执行的原由和类型紧密衔接相关职能部门的行为,保证社区矫正中的强制手段设而少用,甚至设而不用。只是在刑法和刑事诉讼法新近修改之当下,通过立法确认体制转型略显繁琐,仿效推行社区矫正之初的做法,运用政策杠杆,由公安机关委托区县级矫正部门、轻警戒型监狱分别承担决定和执行短期监禁性处分(拘留)职能,可以平稳归并执行权。

第四,归并社区矫正权力不必在区县级矫正部门新设拘禁场所和配置司法警察。(1)对于涉嫌犯罪的四类人,公安机关采取强制措施可以迅速控制其人身。(2)对于已经严重违反治安秩序的四类人,公安机关施予治安拘留即为区县级司法行政部门向法院提请撤销缓刑假释,或向省市监狱局和做出裁定的法院提出撤销暂予监外执行的建议或诉求留有空间和时间,专设拘禁处分场所和司法警察的需求是不明显的。(3)对于单纯违反服刑义务须予拘禁处分的四类人,区县级矫正部门可以指定轻警戒型监狱施予处罚。(4)对于那些因单纯严重违反服刑义务而被法院宣告撤销缓刑、假释和暂予监外执行的人员,轻警戒型监狱可以承担移送和接收职能。

责任编辑:王勇

【注释】 *西南政法大学法学院教授,博士生导师。

[1]笔者在百度搜索引擎搜索关键词“社区矫正主体”,发现近十余年相关著述文章多达951篇,改用“社区矫正体制”字样展开搜索,相关成果多达778篇,这些成果数量巨大,有关体制调整的结论却是高度趋同。

[2]2016年8月国家公检法司部门联合制订《关于进一步加强社区矫正工作衔接配合管理的意见》,明确将强制移送监狱或看守所收押的职责交由司法行政部门,《草案》否定新近出台司法意见的相关内容至少在近年刑事法活动领域是很少见的。

[3]这里所指的软法不是中性词,作为刑事执行法,“软法”意味着不能有效规制国家刑罚权和实现刑法任务。2016年12月中国法学会研究部、中国刑法学研究会、行政法学会共同召开《社区矫正法(征求意见稿)专家研讨会》,与会者针对当前试点工作中的分歧,相关职权的配置运行和监督管理方式展开讨论,相当数量学者认为这部立法草案在总体上比较粗糙,没有清晰解决社区矫正职权范围,矫正主体法律责任,四类人违规责任等重要问题。其中部分学者认为该法案确认的体制是明显不合理的。

[4]参见王谨:《社区矫正执法人员警察身份的法律确认》,《活力》2016年第8期,第57页;杨明、林宇虹:《对我国社区矫正机构设置的思考》,《河南司法职业警官学院学报》2007年第1期,第34页;林仲书:《美国伊利诺伊州的社区矫正工作及其启示》,《中国司法》2011年第2期,第76页;王宁:《论中国社区矫正制度的深化与完善》,《社会科学战线》2015年第5期,第164页。

[5]赵秉志:《社区矫正法专家建议》,中国法制出版社2013年版,第23-59页。

[6]参见王平等:《理想主义的“社区矫正法”——学者建议稿及说明》,中国政法大学出版社2012年版,第2页;翟中东:《我国社区矫正立法中需要解决的四个问题》,《上海政法学院学报》2017年第2期,第34页。

[7]吴宗宪:《社区矫正立法中的警察问题探讨》,《中国司法》2014年第11期,第57-62页;王利荣、郝川:《再谈社区矫正制度方案的调整》,《社会科学战线》2011年第4期,第64-69页。

[8]范如国:《复杂网络结构范型下的社会治理协调创新》,《中国社会科学》2014年第4期,第143页。

[9]蔡长春:《我国矫正改革获成果服刑人员再犯罪率仅0.2%:访司法部社区矫正管理局局长姜爱东》,《法制日报》2016年2月15日,第1版。

[10]2011年《刑法修正案(八)》生效以来,据2012年至2014年法律年鉴统计,危险驾车罪在全国大部分大中城市法院系统一跃成为前五位的常见犯罪类型。笔者对某市某主城区的审判活动进行过跟踪研究,发现在一些超大城市该罪判罚率自2011年以来的四年中稳居该市法院认定具体罪名的前三位。详见王利荣:《对危险驾车审判效度的实证分析》,《厦大法律评论》2014年第2期,第87页。

[11]另据官方调查统计,2016年南京市社区服刑人员中危险驾驶类罪犯达627人,占社区矫正总人数近1/4;天津市东丽区根据近年因危驾缓刑人员急剧增多的情形,针对性展开集中学习。详见南京市司法局:《江苏省南京市构建危险驾驶类罪犯社区矫正损害修复新模式》;天津东丽区司法局:《天津市东丽区开展危险驾驶类社区服刑人员集中教育活动》; http://www. njga. gov. cn/www/njga/2,2017年3月5日访问。

[12]福建省司法厅:《福建省社区服刑人员重新犯罪情况调查分析及对策》,《中国司法》2015年第1期,第页。

[13]正文列举的社区矫正人员再犯罪的数据除个别引自中央人民政府门户网站以外,大多数取自司法部官方网站刊载的相关报道或者经验交流材料。

[14]李光勇:《社区矫正人员重新犯罪风险评估与预防——基于上海市三个区的问卷调查》,《中国人民公安大学学报》2013年第5期,第152页。

[15]笔者在2006年与香港惩教署官员交流时得知全港假释人的重新犯罪率是48%,据日本官员撰文,日本监狱累犯比率超过60%。详见[日]岩渊道夫:《释放(包括假释)后的再犯预防》,载西原春夫:《日本刑事法的形成与特色》,李海东译,法律出版社1997版,第477页。

[16]许疏影:《社区矫正人员重新犯罪调查报告——以浙江省为例》,《青少年犯罪问题》2015年第1期,第49页。

[17]李卫华:《社区服刑人员重新犯罪分析与对策研究》,《中国司法》2010年第3期,第86页。

[18]笔者借近年每年十余次培训江苏、山东等区县市社区矫正工作人员的机会,与区县级与乡镇街道的矫正工作人员展开了频繁的随机的交流。先后发放了389份问卷,回收387分有效问卷,了解他们展开审前评估的情况和评估心态。我们发现,审前评估主要由基层司法所及人员负责,评估者对适用缓刑一般持肯定的态度,但对假释适用抱有戒心。在处于完全放松状态的访谈中,78%的受访者坦言一般倾向于先做否定再看有无松动自己看法的理由。通过问卷发现,评估者接受假释人的主要标准是:拟被假释的人在本地有居所或有亲可投、家庭经济基本稳定或者自身有谋生能力,有无吸毒史。在此基础上才会考虑其犯罪性质及刑期。一般不考虑个人性格因素。

[19]就司法逻辑而言,人民法院根据罪刑相适应原则针对犯罪事实做出的量刑结论,不宜被自己一次接一次的更改,即使减刑旨在引导服刑人与法律合作,这也不表明只要在法定刑内频繁减刑就是合理的。法官在被害人在场时重刑,隐去其身影后一减再减的攻略,既使能取一时之效,也会失去公众对司法的信心。很多时候,减刑的普遍适用还可能加剧量刑时的重刑心理。

[20]由于假释率整体偏低,对于那些不得假释的服刑人来说,他们与其他服刑人在监狱内待的时间一般不会存在明显差别,因为他们的宣告刑仍然会因持续减刑而缩短。

[21]这一结论已为国外行刑实践所验证。据日本官方统计,假释再犯率低于直接释放人员再犯率约15个百分点。详见[日]岩渊道夫:《释放(包括假释)后的再犯预防》,载于西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东译,法律出版社1997版,第485页。

[22]江苏监狱局课题组:《半开放型监狱的实证分析》,《中国监狱学刊》2015年第5期,第1-5页。

[23][英]罗伯特•雷纳:《警察与政治》,易继苍等译,知识产权出版社2008年版,第7页。

[24]沈德咏、曹士兵、施新州:《国家治理视野中的中国司法权构建》,《中国社会科学》2015第3期,第39页。

[25]刘剑文、侯卓:《事权划分法治化的中国路径》,《中国社会科学》2017年第2期,第102页。

[26]刘强:《论社区矫正顶层设计需要澄清的基本问题》,《净月学刊》2016年第6期,第99页。

[27]连春亮:《社区矫正特性与契约化规制》,《山东警察学院学报》2016年第2期,第146页。

[28]陈兴良、梁根林主编:《刑事一体化与刑事政策》,法律出版社2005年版,第19页。

[29]汤梅、卜凡:《论国家治理体系中积极权力配置与运作》,《探索》2014年第1期,第45页。

[30]魏晓文:《论国家治理体系现代化与治理能力现代化的相互促进》,《政治学研究》2014年第2期,第25页。

[31]史柏年:《刑罚执行与社会福利——社区矫正性质思辨》,《华东理工大学学报》2009年第1期,第58页。

[32][美]迈克尔特费里德森、特拉维斯、赫希:《犯罪的一般理论》,吴宗宪译,中国人民公安大学出版社2009年版,第213页。

[33]David Garland,The Culture of Control:Crime and Social Order in Contemporary Society,Oxford University Press,2001,p.129.

[34]戴香智:《社会工作机构参与社区矫正的实践困境与消解》,《湖南社会科学》2016年第5期,第94页。

[35][美]大卫葛兰:《惩罚与现代社会》,刘宗为、黄煜文译,台湾地区商周文化出版公司2005年版,第348页。

[36]李波:《当代美国刑事政策发展新趋势及其启示》,《法商研究》2016年6期,第169页。

[37]马志强:《中途之家的本土形态与本土逻辑——基于国家与社会关系的分析视角》,《人文杂志》2013年第1期,第69页。

[38]参见武玉红:《电子监控在我国社区矫正管理中的作用与优化》,《青少年犯罪问题》2013年第3期,第74页;陈冉:《论我国电子监控适用的限度》,《犯罪研究》2013年第1期,第87页;赵志强:《电子监控在社区矫正中的应用》,《江西警察学院学报》2013年第6期,第59页。

[39]任喜荣:《论国家机构改革的宪法界限》,《当代法学》2017年第4期,第31页。 

【期刊名称】《当代法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 6