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正当防卫理论中的国家和个人

【中文关键词】 正当防卫;自由主义;社会主义;国家;个人

【摘要】 正当防卫是一项重要的刑事制度,更是刑事被告人的行为得以正当化或受到宽宥的重要理由。关于正当防卫的本质,目前西方存在着自主性理论、保护社会-法律秩序理论、权衡利益和选择较小危害理论三种代表性理论,以前苏联为代表的社会主义国家也曾经存在过一种类似西方的“保护社会-法律秩序理论”。但是,中国法学界一直没有自觉地和自主地提出一套适合中国的正当防卫理论,甚至没有把“正当防卫的本质”作为一个重要的问题给予充分关注。虽然有个别学者对外国理论做了零星的引介工作,但是仍然缺乏整体上的把握,更没有注意到正当防卫制度和相关理论背后所负载的特定意识形态及其国家想象。通过对西方和前苏联代表性正当防卫理论进行内在分析和比较分析,以期能为充满矛盾的、徘徊中的中国法律理论和实践提供某种反思和镜鉴。

【全文】

引言

山东聊城于欢案一出,举国哗然,法学家们纷纷发声。对于一个还没有形成生效判决的案件,法官以外的各方主体可以保持密切关注,但不宜直接就案件判决本身指手画脚,以免有干预司法之嫌。尽管如此,作为法学工作者的我们并非没有参与此案的适当方式。笔者以为,围绕本案所涉及的正当防卫制度,就其相关理论进行深入探讨不失为一种适当的参与方式。[1]刑法学者可能比较关心正当防卫的构成要件问题特别是其中的防卫限度问题,法理学者则可能比较关心更为一般的正当防卫[2]的本质或正当性问题。[3]其实,对正当防卫问题进行完整深入的理论探讨,既要探究正当防卫构成要件的理论构造,更要围绕正当防卫的本质进行正当性论证,否则就无法真正回答正当防卫的构成要件何以包括危险的急迫性(imminence)、必要性(necessity)、均衡性(proportionality)、抵抗侵袭的意图(an intention to repel the attack)四个主要方面[4]或者其中的某几个方面,就无法真正回答中国刑法学者特别关心的“必要限度”问题。如果不深入到正当防卫的本质问题,我们就无法理解西方学者为什么要去辨析正当防卫到底应该被看作是一种免除违法性或犯罪性的正当理由(Justification)还是作为不予归责的宽恕事由(Excuse),更不可能发现正当防卫制度背后潜在的特定意识形态[5]及其国家学说。只有把政治哲学引入到具体的法律思考中,只有把特定的意识形态及其国家学说同具体的正当防卫理论建立起逻辑关系,我们才能对正当防卫这种具体的法律实践提出某种系统性的理论解释。

当下中国的法律,无论是制度实践层面,还是理论论证层面,都正在面临转型。从形式上来看,有接近西方的取向,这一点在理论层面表现得尤为明显;同时又在一些根本问题上固守继受自前苏联的法学教条。中国法律理论内部存在着严重的矛盾性,而这种法律理论自身的矛盾性又不可避免地导致法律实践的不确定性,于是在法律的诸多领域不可避免地产生了多重矛盾性,即理论内部的矛盾性、实践内部的矛盾性以及理论与实践之间的矛盾性。为了消除这种多重矛盾性,我们应该立足于中国的法律实践,围绕政治哲学和法律哲学进行系统性的理论解释和理论建构,并推动理论和实践之间的良性互动。

为了推动包括政治法律在内的全面社会发展,向他者学习和借鉴既有成果显然是必要的,但是学习和借鉴什么、怎么学习和借鉴也是我们必须思考的前提。以正当防卫制度为例,在形式上,我们同西方的法律实践已经非常接近,但是我们不能假定制度实践是没有理论负载的,我们在引进西方法律制度的同时该如何对待其所负载的相应理论是一个不得不思考的问题。我们是否已经认识到了西方法律制度所负载的特定理论?我们有没有可能就相同的制度形式提出不同于西方的理论论证?之所以提出这样的问题,主要来自于已故的邓正来教授曾经强调过的两个前提:第一,法律以及研究法律的法学是具有建构性的,不是像人们所说的只具有适应性或者被动地被某种其它的力量所决定;第二,所有的法学包括它所研究的法律都具有一种非常严格的、特定的时空性。[6]本文将通过着重分析西方的正当防卫理论,揭示其制度背后所负载的自由主义意识形态及其国家想象,阐明西方正当防卫理论的内在逻辑及其法律理论和国家理论与其制度实践之间的逻辑一致性。并在比较的意义上,分析以前苏联为代表的社会主义国家的正当防卫理论,揭示其制度背后所负载的特定的社会主义意识形态及其国家想象。通过前述内在分析和比较分析,为充满矛盾的中国法律理论和实践提供某种反思和镜鉴。这种反思和批判不仅仅是关乎中国刑法学的,而是指向包括法理学、刑法学以及诸多部门法学在内的整个中国法学的,正当防卫问题乃至中国刑法学不过是我选择的一个切入点。

一、中国正当防卫理论的匮乏现状

每每遇到有关正当防卫的案件,我们的法学家们自信满满地对之品头论足时,往往忽视了调用相关理论资源的匮乏现状,更没有注意到中国法学为世界法学贡献相关理论的有限性。在面对有关正当防卫的案件时,中国的法学家通常呈现出两种面貌:“不理论的面貌”和“有限理论的面貌”。

所谓“不理论的面貌”,是指有些法学家不自觉地以法官的角色进行思考,只是简单地运用某些既有的理论结论,甚至只是依据法律条文进行形式主义的三段论推理,却忘记了学者自身特定的理论身份,忽视了针对具体案件特别是疑难案件(Hard Case)的理论批判和理论创造。面对具体的正当防卫案件,如果法学工作者只会像法官、律师那样进行典型的理论应用,只是基于某种特定理论结论去判定是否存在不法侵害、不法侵害是否正在进行、是否基于防卫的意图实施防卫行为、防卫行为是否超过必要限度,却不能论说具体判定背后的理论,不能对不同理论进行比较分析进而论说选择某种理论的合理性,不能基于实践的特殊情况创造新的更有说服力的理论,法学工作者何以获得自己特定的身份认同呢?我们很多法学家都面临着这种身份认同危机,却不自知。面对于欢案这个涉及正当防卫问题的案件,面对这个有些特殊性的案件,很多法学家只是围绕正当防卫的构成要件简单地抛出了具体的结论(也许称其为“主观的判定”更准确)。至于得出结论的理论根据是什么,我们的法学家并没有比法官或律师给出更多、更有价值的东西,充其量只是一种理论的运用,参与的方式不具有理论性,更谈不上对理论创造有什么贡献。具体来说,对于是否认定杜某等人的非法拘禁、侮辱殴打、非法侵入办公场所拒不离开的行为存在不法侵害且不法侵害正在进行,是否因警察介入但没有有效消除杜某等人的侵害行为而认定于欢存在正当防卫的合法前提,于欢造成重伤、死亡的后果是否必然认定为超过防卫的必要限度等问题,从很多发声的法学家那里,我们看不到充分的理论论证,只有简单的结论或主观的判定。这就是我所谓的“不理论的面貌”。

所谓“有限理论的面貌”,是指中国法学家为正当防卫制度提供的理论说明实在是太有限了。据说中国刑法学界关于正当防卫大致存在三种理论,即必需说、基本相适应说、折中说(亦即相当说)。必需说认为,决定“防卫限度”的关键在于防卫行为是否属于有效制止不法侵害必不可少的反击手段。基本相适应说强调对于“防卫限度”的判断应当以防卫行为和侵害行为在强度上的均衡关系为核心。折中说认为,“防卫限度”既要求防卫行为是制止不法侵害所必需的手段,又要求防卫行为的性质、强度及造成的损害不能明显超过不法侵害的性质、强度和可能造成的损害。[7]显然,无论在上述哪种学说中,“防卫限度”都是中国法学家关注的焦点。至于“正当防卫”到底是一种宽恕事由还是一种正当理由,或者说“正当防卫的本质问题”,基本上没有引起中国法学家的关注。同“正当防卫”密切相关的国家学说及其意识形态,更没有进入中国法学家的视野。青年学者陈璇在其2015年的一篇论文中这样评价以往的研究状况:“我国的正当防卫论研究大多停留在对正当防卫各具体成立要件的讨论,而缺少对正当防卫的本质这一基础问题的深入追问,自然也鲜有以正当防卫的本质为主轴对具体要件展开体系化解释。”[8]陈璇的这个判断可谓切中要害。

有关正当防卫问题的研究,在中国法律学者中,陈璇是较为突出的一个,也是较为典型的一个。通过中国知网进行文献检索发现,陈璇至少在2007年就已经开始了有关正当防卫问题的研究,其最晚近的一篇相关论文发表于2016年。经过十年左右的研究,他从最初追随前辈学者的问题意识,即执着于“防卫限度的问题”本身,[9]终于意识到并开始涉猎更为前提性的“正当防卫的本质问题”。这是一个学术研究的历史与逻辑最终走向一致的结果。但是,陈璇对于相关理论缺乏整体上的把握,更像是一个理论的消费者。在论述某个具体问题时,他会同时调用多个理论资源。比如,他在讨论“自招者的防卫权”时,引用了有关“正当防卫本质”的“法秩序维护说”和“侵害人值得保护性下降说”。[10]有时,他又仅仅依凭单一的理论资源来论证某个观点。比如,他在讨论“正当防卫与狭义比例原则的关系问题”时借鉴了有关“正当防卫本质”的“个人自主性理论”,[11]在论证“侵害人法益值得保护性下降的具体程度是确定防卫限度的关键”时主要依凭了有关“正当防卫本质”的“侵害人值得保护性下降说”这种单一理论。[12]陈璇还只是在解决有关正当防卫的具体问题时借鉴有关“正当防卫本质”的理论资源(特别是德国的有关理论),或者选择其中某种单一理论作为论证依据,没有注意到各个具体理论之间的相互关系,也就不能真正达到他所追求的“以正当防卫的本质为主轴对具体要件展开体系化解释”。尽管这还算不上直面和研究“正当防卫本质问题”本身,但是这相对于前辈学者“不理论的面貌”和“有限理论的面貌”已经有了很大的进步。显然,只有立足于“正当防卫的本质问题”甚至更为前提性的“国家本质问题”及其相关意识形态理论,“防卫限度”这样的具体问题[13]才能得到有效的解释和说明。有关这方面的理论资源中,英文文献是非常丰富的。笔者不懂德文和日文。从中国学者翻译以及引用的德日相关文献来看,德日有关理论并没有超越英美的理论。[14]所以,后文将主要梳理有关英文文献,参酌德文、日文、俄文的相关译作,以此为依托进行比较研究。另外需要顺便指出的是,通过中国知网进行文献检索可知,在中国以往有关研究中,王政勋是最早也是目前唯一以“正当防卫的本质”为题写作论文的学者。陈璇将王政勋的有关研究称为“关于正当防卫本质问题的开拓性专题研究”,但是王政勋所写论文的参考文献主要限于中文文献和有限的译著,他的研究还没有能够充分反映当今世界法学在这一领域的先进成果。[15]

二、西方有关正当防卫的代表性理论

尽管各国司法实践从来没有停止对正当防卫制度的适用,但是关于正当防卫的本质并非没有分歧,对此进行的理论探究从来就没有停止过。根据Boaz Sangero的梳理,至少有三种把私人防卫作为正当理由进行论证的代表性理论:自主性(Autonomy)理论、保护社会-法律秩序(Protection of the Social-Legal Order)理论、权衡利益和选择较小危害(Balancing Interests and Choosing the Lesser Evil)理论。

(一)一个前提性的辨析——正当理由VS.宽恕事由

在正式讨论关于私人防卫的正当性理论之前,对正当理由和宽恕事由这对概念进行区分是非常必要的,这将有助于我们对私人防卫的本质进行初步廓清。尽管历史上曾有学者把私人防卫仅仅作为宽恕事由进行探讨,但是目前绝大多数的英美学者已经不再接受这样一种进路。[16]George P. Fletcher指出,私人防卫作为正当理由的西方观念有着悠久的历史,至少在《圣经》的有关段落中就已经体现。正如《出埃及记》第22章所载,如果有窃贼入室,被主人发现杀死,主人不必因为窃贼的死而承担流人血的罪。[17]在当代英美理论中,绝大多数学者都把私人防卫在性质上理解为一种正当理由,但是关于“正当理由”的理解是有分歧的。Paul H. Robinson认为,正当理由是一种社会基于纯粹功利主义的考虑希望被实施的行为(即在正当理由情况下实施的那个行为不会导致社会危害)。Fletcher则认为,被看作是正当理由的行为,除了功利主义的考虑,还必须在道德的意义上是正确的。Joshua Dressler认为Fletcher的理解太过狭窄,主张正当理由不仅应该包括道德意义上是“好的”行为,还应该包括中性的或可容忍的行为。[18]

Sangero被Fletcher的理论吸引,支持把正当理由做狭义理解,主张正当理由是一个合乎道德的且有价值的决定在法律上的效果。据此,在特定情境下,由法律所定义的罪行(比如杀人、伤害)尽管发生了,但是那个貌似犯罪的行为不再是坏的而是好的。相反,在宽恕事由的情况下,基于理解(understanding)和原谅(forgiveness),那个符合法律所定义的罪行的行为即便不被作为犯罪对待,也仍会被社会理解为是可责备的(reproachable)行为。[19]

Jonathan Herring似乎更认可Robinson的理论,主张在正当理由情况下实施的行为不必是道德上最正确的行为,但是它必定是一个无论如何法律都将允许的行为;而在宽恕事由的情况下实施的行为不是正当的,但是主张在某些特定情境行为人不应该为他导致的损害承担适用于某个犯罪的责任(the blame attached to a criminal conviction)。[20]

由上可知,尽管基于不同的道德哲学和法律哲学立场,不同的学者关于正当理由会有不同的主张,但是他们至少都同意正当理由的情况是法律所允许的,相反,宽恕事由的情况是不正当的。显然,因为道德观念上存在严重分歧,有些学者更愿意选择较为谨慎的立场。但是,无论学者是否愿意表明自己的道德立场,法律对待正当理由的情况都表明了一种积极肯定的态度,而对待宽恕事由的情况都表明了一种消极否定的态度,只是基于理解和原谅不予归责。现代各国法律体系对私人防卫都表明了一种积极肯定的态度,比如,德国刑法在排除违法性中首先规定了私人防卫;英美刑法把私人防卫作为首要的辩护理由加以认可;无论是前苏联刑法,还是现行俄罗斯刑法,都在排除社会危害性或排除犯罪性中首先规定了私人防卫。[21]这些法律实践对于把私人防卫作为正当理由的理解提供了现实的支持。

(二)自主性理论

根据“自主性理论”,私人防卫作为一种正当理由而出罪,它的正当性基础在于受害人的独立自主性(Autonomy),遭到攻击的受害人有保卫其个人合法利益的绝对权利。私人防卫是保存生命的最低要求。“个人的独立自主性和捍卫这种独立自主性的权利一起构成了私人防卫的实质。”[22]如果极端地强调个人自主性的绝对性和至上性,我们将会看到,在有关私人防卫的案例中,防卫的限度会被给予宽泛的理解。比如,在1920年德国最高法院的一个判例中,一个苹果园的主人向正在试图偷苹果的年轻人射击,重伤了其中的一个年轻人,该苹果园主人被判无罪。在该案的判决中,法院援引了这样一条规则,即“正确永远不准向错误让步”。显然,为了捍卫苹果园主人的财产权的至上性,在私人防卫中,窃贼的健康权甚至生命权是可以被忽略的。据说,当时大多数德国学者支持了这个判决。[23]Fletcher指出,德国法律人假定权利受到威胁的任何人都可以使用致命的武力声明和捍卫自己的法律领域,由此,德国法律人使自己掉进了一个概念陷阱。如果对这种个人自主性概念进行理论溯源的话,我们会发现:洛克主张,对于首先发起攻击的来犯之人应该寸步不让;康德承认,作为一个伦理学问题,应该让窃贼离开而不是杀死他,但是法律不应该要求人们使他们的权利屈从于侵害权利的人,无论被侵害的权利有多小。[24]当代一些德国学者在其所撰写的刑法教科书中将前述立场稍微修正为:“正当防卫的基本思想,是正义不必屈于非正义这一命题,但考虑到社会上的担心,该原则逐渐地受到限制。”[25]这里所谓的“正义”仍然是以个人的独立自主性和个人权利的至上性为核心的。正如这些德国学者所言:“自我保护的权限与权利证明思想,虽然都是以现行法中的正当防卫为基础的,但个人权利的考察方法依然是占优势的,正如它与刑法典中的自由主义传统相适应一样。”[26]当下,英美普通法系的学者和德日大陆法系的学者都坚持自主性理论的优先性,同时在修正性的立场中已经隐含了下面将要介绍的“保护社会-法律秩序理论”。

(三)保护社会-法律秩序理论

“根据保护社会-法律秩序理论,私人防卫的正当性不仅来源于被侵害者的合法利益,而且以社会利益为基础,这种社会利益在于一般地保护公共秩序和特殊地保护法律制度,因为发起侵害的非法行为所内含的恶意会动摇社会-法律秩序。保护社会-法律秩序一般不被看作是私人防卫的单独根据,而是作为一个附加的考虑同保护被侵害者的合法利益一并考虑。”[27]一些德国学者指出,“允许对不法进行防卫权作为公民个人的权利,有两个根据。其一是,被作为个人权利来理解的正当防卫,是每个人与生俱来的通过防止他人对自己的不法侵害的自我主张权,……其二是,正当防卫还可被作社会权来理解。根据这种理解,正当防卫是法秩序,它不需要躲避不法。如果不存在官方的帮助,被侵害人的自卫行为同时还是在维护公共和平秩序。……社会权利不受任何限制地允许紧急救助(当然,也只是为了保护个人法益),但在缺乏维护法秩序的观点以及相关财产价值的极端不均衡性情况下,对正当防卫作出必要的限制。”[28] Mordechai Kremnitzer对这一原理进行了详细的论述。他把保护社会-法律秩序看作是正当化私人防卫的重要因素,特别强调危险来源于一个非法侵害,作为回应不法侵害的防卫行为是针对具有可罚性的侵害人的。那么,实施私人防卫的人就会被看作是社会(即公共秩序和法律制度)的代表和保护者,他的防卫行动是为了消除违反法律的行为。[29]强调这种理论会带来什么后果呢?首先,显然,在对防卫人的后退避让要求方面会有所放松,无需要求防卫人必须后退至别无选择才选择暴力反击,因为这不仅意味着防卫人的后退,还意味着社会-法律秩序的后退。其次,这还会导致放松合比例性或适当性的要求,因为不仅要把防卫人的利益同侵害者的利益进行权衡,还要把社会-法律秩序的利益同侵害者的利益进行权衡。把防卫人的利益连同社会-法律秩序的利益一起跟侵害者的利益相权衡,那么正义天平的倾向就显而易见了。再次,该理论会要求对合比例性采取一种辩证的运用,如果对侵害者实施过度的防卫,这本身也是对社会-法律秩序的侵犯。[30]

(四)权衡利益和选择较小危害理论

这种理论的基本内容是,如果遭受侵害的人不采取私人防卫行为,那么预期会有一个对合法利益的损害;如果采取私人防卫,那么也将预期会导致一个对合法利益的损害;对这两个被预期的损害必须进行权衡,两害相权取其轻。如果只是对身体上的损害结果进行权衡,我们经常得到一个完全平等的结果,比如为了避免一个人的生命被侵害而牺牲另一人的生命。为了避免陷入这种僵局,我们就需要加入一些“抽象利益”(abstract interests)的考量。有的学者就主张,首先实施侵害的人因为其自身的过错将使其自身利益的价值贬值,所以实施私人防卫的主体为了维护自身的生命就可以采取致命的暴力牺牲被防卫对象的生命。[31]另外,Sangero主张,遭受侵害的主体的自主性和社会-法律秩序的保护都是必须被考虑的抽象利益。[32]他甚至主张,与其把私人防卫看作是一个较小的损害,不如将其看作是一个尽最大可能得到的好的结果。[33]

如果说“自主性理论”来源于康德主义的理论传统,那么“权衡利益和选择较小危害理论”无疑更多地来自于边沁开创的功利主义传统。尽管意志论和利益论存在着理论上的分歧,但是按照传统观点,它们都将被贴上自由主义的个人主义的标签。[34]上述三种关于私人防卫的具体理论充分展现了自由主义在西方刑法领域中的绝对统治地位。而这些理论在被中国学者拿来使用的时候,自由主义意识形态中始终隐含的关于国家的想象不仅没有得到中国学者的重视,相反还有一种将其悬隔起来的倾向。本文将在后面的相关论述中指出,中国学者显然是有意把国家理论和法律理论区隔开来进而避而不谈。如果把自由主义的国家想象视为理所当然的前提而不予触及,这显然是不可接受的,因为自由主义的国家理论并非不可争辩。如果因为某种特定的国家理论同官方意识形态之间存在明显冲突而予以回避,那同样也不是一种科学态度应该持有的立场。

三、在正当防卫理论中若隐若现的国家

尽管西方关于私人防卫的本质有那么丰富的理论,Fletcher也曾大声疾呼应该在刑法理论中给政治哲学安排一个核心地位,但是主流的私人防卫理论甚少提到国家。Sandy Kadish是一个例外,他在论证自卫权时把国家置于首要的位置,主张自卫权是一种抵抗侵犯的权利,是防卫人相对于国家的意义上所拥有的一种权利。[35] “经由国家权威的确立,个人没有放弃抵抗侵犯、保存自我的基本自由;这种自由被大多数国家合法性理论所要求,无论是霍布斯的、洛克的还是罗尔斯的国家合法性理论,根据这些国家合法性理论个人对国家放弃特定的权利产生更大的保护以使自己免遭侵犯。”[36]显然,这里有个关于国家性质的预设,西方主导性的理论就是社会契约论。人们通过社会契约让渡一些特定的权利组建国家,使自己获得更大的保护,免遭侵犯。如果国家不能提供充分的保护使其公民免遭侵犯,那么国家的合法性就会受到动摇。而国家的警察力量又不可能对其公民时时处处提供充分的保护,所以在公权力救济不及的时候授予公民私力防卫的权利是必要的,这同国家的合法性基础是相一致的。正因为公民个人在逻辑上是先在于国家的,国家是由个人进行定义的,所以我们在直接面对西方的私人防卫理论时,国家总是隐而不显。

前面提到的“自主性理论”、“保护社会-法律秩序理论”以及“权衡利益和选择较小危害理论”,虽然国家在其中隐而不显,但是关于国家性质的预设却是不言而喻的。在“自主性理论”中,个人权利的至上性被赋予了绝对的地位,任何对个人权利(不论是个人的生命权还是个人的财产权)的侵犯都被看作是对个人自主性的完整性的侵犯。个人自主的不容侵犯性在于,个人缔结社会契约的时候并没有把神圣的生命权和财产权让渡给国家,让渡有限权利组建国家的目的在于保护个人的生命和财产神圣不可侵犯。特别是生命权,个人没有允许别人包括国家非法剥夺自己生命的权利,因为个人没有这样的权利,既然没有这样的权利,自然也无从让渡。这是社会契约论和“自主性理论”的内在逻辑。至于“保护社会-法律秩序理论”,它一般不被看作是私人防卫的单独根据,而是作为一个附加的考虑同保护被侵害者的合法利益一并考虑;换句话说,“保护社会-法律秩序理论”相对于“自主性理论”具有从属性,于是“保护社会-法律秩序理论”也将接受和“自主性理论”相同的国家预设:任何对个人生命权和财产权的侵犯都被看作是对一般的社会秩序和特定的法律秩序的侵犯,而被侵犯的社会-法律秩序源于社会契约的缔结,社会契约和社会-法律秩序旨在保护公民享有充分的自由和平等。这一秩序不仅要保障被侵犯的公民的生命财产,也要保护同样作为缔约人而首先发起侵害的公民的生命财产不受过度防卫的侵害。“权衡利益和选择较小危害理论”表面上似乎同社会契约论的国家想象之间的联系没有前面两种理论同社会契约论的国家想象之间的联系那么直接,但是由于在权衡利益时把个人的自主性和社会-法律秩序的保护都作为抽象利益加以考量,因此,这种理论的国家预设还是离不开社会契约论。由此可见,西方法律理论和国家理论具有内在的逻辑一致性,有什么样的国家理论,就有什么样的法律理论与之相适应,就有什么样的正当防卫理论与之相适应。

在处理正当防卫与个人或国家的关系方面并非只有西方自由主义一种理论,至少在20世纪90年代以前,准确地说在前苏联解体之前,还存在一种以前苏联为代表的社会主义的理论主张和制度实践。只是在这种正当防卫理论中,“个人”几乎消失不见,取而代之的概念是“阶级”,而“国家”也从自然人签订社会契约的产物转换为阶级斗争的产物。这种理论和实践强调阶级对于个人的优先性,赋予个人自卫权的正当性根据并不直接来源于个人的自主性和自由权利的至上性,而是首先来源于“保卫苏维埃国家利益、公共利益”;“在社会主义条件下,个人利益和公共利益是完全一致的。”“正当防卫制度不仅以不容忍犯罪的精神教育苏联人民,同时它还起着重要的预防作用,警告那些有意犯罪的人:侵害行为的受害人以及其他任何人都可以给他们以应有的回击,并在合法的基础上使他们遭受严重的损害。这样,正当防卫就具有明显的、有益于社会的内容。”[37]因此,正当防卫作为阶级统治的工具,防卫的限度将会被给予较为宽泛的解释。正如苏联最高法院全体会议1964年12月4日通过的《关于法院适用正当防卫立法的实践》的决议中强调的那样,不允许对正当防卫的权利进行限制性的解释,这种解释同社会主义道德和苏维埃的立法原则是不相容的。[38]

这样的理论逻辑也曾被中国的法律理论和实践接受。20世纪80年代,中国学者董鑫对正当防卫的本质进行了如下一般性的论述:“当人类进入阶级社会以后,人们的防卫本能掺入了阶级内容,它不仅受理性的支配,更受到法的约束,而成为法(即统治阶级的意志)所赋予或剥夺的一种权利。当统治阶级认为防卫对自己有利时,法就承认这种权利;当统治阶级认为防卫可能危及自己的统治时,法就剥夺这种权利。防卫行为的正当性问题由个人的防卫意识发展为以统治阶级为代表的整个社会意识,正当防卫由私人的反击行为发展为触动统治阶级神经的法的行为,这也是一种本质的演变。……社会主义国家规定正当防卫的阶级实质与剥削阶级国家根本不同。社会主义国家是以生产资料公有制为基础,人民群众是国家的主人,社会主义法制是一切合法权益的保障。在社会主义国家,公共利益与个人利益是统一的,个人利益是公共利益的派生,又是公共利益的补充,因此保护公共利益与保护个人合法利益是一致的,相辅相成的。当然,公共利益是全体人民的根本利益,必须首先保护,同时也要保护个人合法利益。……谁实施侵害国家利益、集体利益、公民个人合法权益的违法犯罪行为,人人都有对之行使正当防卫的权利。”[39]董鑫还指出,有些资本主义国家法律规定只有本人的利益受到侵害才能实行正当防卫,有些资本主义国家即使允许对第三者权益受到侵害时可以实行正当防卫,还对第三者的范围作了限制;而社会主义国家对正当防卫所维护的权益,都不限于防卫者本人的权益。而且我国刑法规定,不论是人身权利、财产权利或者其他权利受到侵害时均可实行正当防卫,并把公共利益列在可以防卫的权益的首位。“这是因为我国是社会主义国家,在我国个人利益与集体利益是一致的,集体利益高于个人利益。”[40]与董鑫上述论述相对应的刑事立法是1979年中国刑法典,其有关正当防卫的第17条第1款这样表述:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。”到了1997年中国刑法典的第20条第1款则表述为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”由原来的“公共利益”修改为“国家、公共利益”,立法形式似乎更靠近了前苏联,这是一个耐人寻味的变化。

根据前面的论述,我们可以认为,在以前苏联为代表的社会主义国家,关于正当防卫问题存在一种类似于西方自由主义的“保护社会-法律秩序理论”,甚至“自主性理论”和“权衡利益和选择较小危害理论”也能有自己的理论空间;但是在不同的意识形态前提下,这些理论的性质和价值排序是完全不同的。在社会主义国家,“保护社会-法律秩序理论”具有独立价值和优先性,而不是反过来作为“自主性理论”的补充。在社会主义的“权衡利益和选择较小危害理论”中,最能代表统治阶级利益的国家利益和公共利益也将占有最大的权重。立足于不同的意识形态前提,不仅各种正当防卫理论在性质和价值排序上会发生变化,而且对于某些正当防卫的类型化以及构成要件的理论建构都会发生不同的变化。比如,对于为他者或第三者的利益实施的正当防卫,社会主义国家的法律理论和实践相对于西方给予更为积极的认定和宽松的理解。再如,对于“超过正当防卫限度的行为”,社会主义国家因为其具有一定社会危害性而在性质上认定是犯罪,但是主张这种犯罪不是出于某种卑鄙的动机而是出于反击危害社会的侵害行为,所以同其他犯罪甚至过失犯罪相比,其危险性要小得多,所以应该减轻法律责任。[41]总之,关于正当防卫,即便在要件构成方面、违法犯罪的定性方面、责任的认定方面甚至在具体量刑方面,基于不同的意识形态会得出相同的结论,但是特定的社会主义意识形态更倾向于从国家、社会的立场出发进行正当性论证,而西方自由主义意识形态更倾向于从个人的立场出发进行正当性论证,不同的概念系统赋予同一个正当防卫行为以不同的意义。

四、徘徊在十字路口的中国理论

至此,我已经基本完成了本文的大部分论证任务,证明了西方正当防卫理论与自由主义意识形态之间的逻辑关系,证明了西方正当防卫理论以社会契约论为基础的国家预设。总体上来说,西方的正当防卫理论是逻辑自洽的,理论与实践保持了内在一致性。我在前面的论述中还指出,以前苏联为代表的社会主义国家在建构正当防卫理论时持有不同于西方自由主义的意识形态,与这种意识形态相适应,“保护社会-法律秩序理论”获得了相对于“自主性理论”的独立价值和优先性,进而也将获得理论的逻辑自洽性以及理论与实践的内在一致性。反观当下中国刑法学和刑法实践,关于正当防卫理论的逻辑自洽性和理论与实践的内在一致性都将面临挑战。

目前,中国官方的国家学说仍然认为,国家是阶级斗争的产物,国家是统治阶级实施阶级统治的工具,我们的立法实践和司法实践与此已经形成了严重的矛盾与冲突。我国的立法和司法实践尽管还残存着继受自前苏联的某些痕迹,但是更多的法律实践和理论的指向已转向以保护公民权利为重心。即便是犯了罪的公民,其合法权利在立法和司法中也被强调应该得到充分的关注,最严厉的刑法被学者主张为保护犯罪公民合法权利的大宪章。具体到有关正当防卫的法律实践,我国也如西方国家一样关注四个方面的问题:危险的急迫性、必要性、均衡性、抵抗侵袭的意图。在运用理论对正当防卫进行解释时,以陈璇为代表的一些学者基本上都是依据来自西方的相关理论。但是我们始终没有正视中国法律理论和实践简单消费西方理论资源的做法同我国固有的国家理论(同时也是法律理论)之间存在着严重的紧张关系。也就是说,我们的法律实践在结果上已经非常接近西方自由主义主导下的正当防卫认定,甚至我们有学者在进行理论论证时也在引用西方自由主义的相关理论,但这与我们官方固守的意识形态明显存在冲突。

关于国家的性质,我们仍然强调国家是阶级斗争的产物,是阶级统治的工具。关于法律的性质,我们仍然主张法律是上升为国家意志的统治阶级意志的体现。但是,当下中国学者为正当防卫制度进行正当性论证时,参考和引证的理论基本来自于西方自由主义的相关理论;在有关正当防卫的司法实践方面更多地采取了限制性解释的立场,特别是在造成被防卫对象严重伤害的情况下,司法机关往往不予认定成立正当防卫。

中国刑法学的上述困难,其实是与中国法理学存在着内在关联。当代中国法理学存在一个有趣的现象,即总是力图把国家理论和法律理论相分离,努力把国家和法律二元化,甚至认为有必要在教材名称上用“法的一般理论”或“法理学”代替“国家和法的理论”来表明这样的立场。[42]在特定的历史时期,这样的做法可能有其积极意义,但是这种做法也混淆了问题,回避了真正的问题。

张文显教授和于宁博士曾经撰文《当代中国法哲学研究范式的转换》,论述当代中国法哲学研究正在经历从阶级斗争范式到权利本位范式的转换或变革。文中指出,以国家理论主导和代替法学理论是阶级斗争范式的一个基本特征。笔者认为,以国家理论简单代替或等同于法律理论显然是不能接受的,但是把国家理论同法律理论隔离开来或悬隔起来同样也是混淆问题和回避问题的错误做法。“权利本位范式”只是强调指出“阶级矛盾不再是我国社会的主要矛盾,阶级斗争不再是中心任务”,[43]但是对于国家的性质却没有给出正面的回答。而法律和国家是一体两面的关系,不正视国家理论的我们难道就能对法律理论进行科学的探究和客观的回答吗?我们关于法律的概念就能真正地摆脱阶级斗争范式的束缚吗?我们的主流法理学教材中这样定义法律:“法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的,反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。”[44]与之相适应,主流刑法学教材把刑法定义为:“刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,具体些说,也就是掌握政权的阶级即统治阶级,为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益,根据自己的意志,规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任,并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。”[45]根据上述定义,我们能说我们的法律概念已经真正摆脱了阶级斗争范式吗?

如果我们认为阶级斗争范式下的国家学说已经不再适合当下中国社会,而西方的社会契约论因其理论虚构或者无法解释中国人民政治选择的现实而不能为我们所接受的话,那么我们应该以一种什么样的国家学说来回应已经全面转向旨在保护公民权利的法律实践呢?如果我们不能进行主体性的理论创造,就有可能发生从前苏联到俄罗斯那种刑法理论上的转变,即全面倒向西方。当下俄罗斯刑法学者主张:“防卫权是人的自然权利,最初是指保护本人的身体免遭侵犯,被规定在俄罗斯法典之中,现在,该权利已经是每个人受宪法保护的权利(《俄罗斯联邦宪法》第45条第2款)。……我们有理由认为,各个法律部门制度对正当防卫权的有关规定共同形成了正当防卫的法律制度,这些制度的社会法律意义在于,保证无须专门授权的主体积极行使其自然的天生的正当防卫权利。”[46]这是西方自由主义关于正当防卫的典型表述方式。俄罗斯刑法学者明确表示:“在新《俄罗斯联邦刑法典》保护的各种利益中,处于最重要地位的不是国家利益,而是个人利益。”[47]有关正当防卫的法律条文,相对于旧的苏俄刑法典,俄罗斯刑法典在表述上做了相应调整,“防卫人本人或他人的人身和权利”被置于“社会和国家受法律保护的利益”之前。[48]难道除了西方自由主义的个人主义,我们就没有想象力为保护公民权利的法律实践进行理论论证了吗?当然不是。这需要一种既不同于我们固守的教条的法律哲学,也不同于西方占统治地位的自由主义的法律哲学。我将在另外的论文中进行这种理论探索,这显然不是本文所能承载的更大的理论工作。但是在做这个工作之前,我们必须首先认识到西方法律理论的特殊性,必须首先认识到我们曾经固守的教条的法律哲学同当下转向保护公民个人权利的法律目标之间存在着激烈的冲突。这就是写作本文的主要目的。

中国理论的徘徊必然导致法律实践的不确定性甚至矛盾性。有刑法学家宣称:“定罪的根据是法律而不是理论,这是毫无疑问的。”[49]真的那么“毫无疑问”吗?如果不立足于法律制度所负载的理论,我们何以解释不同国家的法院或同一国家的法院在不同时期,甚至同一个国家内不同的法院,依据表述几乎相同的正当防卫制度对特征相同的案件会做出截然不同的判决?不同判决的根源正在于立法和司法负载着不同的理论立场。[50]

当然,相同的立法表述和司法判决也可能负载着不同的理论立场,正像我们在前苏联刑事立法和俄罗斯联邦现行刑事立法以及相应刑法学家的理论阐述中看到的那样,二者都强调“不论防卫人是否有可能逃避危害社会的侵害或者是否有可能向他人或政府权力机关求助,均享有正当防卫的权利”。前者从特定的社会主义意识形态出发扩张解释防卫权,后者从西方自由主义意识形态出发扩张解释防卫权。[51]

以于欢案为例,在他的人身自由受到严重侵害且在公力救济介入仍不能对其进行有效保护的情况下,如果从西方自由主义的立场出发,以“自主性理论”为参照,极端强调个人自主性的绝对性和至上性,那么法院就很可能认定其造成侵害人死亡的行为构成正当防卫。如果以“保护社会-法律秩序理论”和“权衡利益和选择较小危害理论”为参照,他的行为可能会被法院认定为正当防卫或防卫过当。如果从前苏联的特定的社会主义意识形态出发,基于“不允许对正当防卫的权利进行限制性解释”的立场,把其行为看作是对阶级敌人的斗争行为或维护国家利益、公共利益的行为,法院也同样可能认定其造成侵害人死亡的行为构成正当防卫。尽管从不同意识形态出发可能会得出相同的司法判断,但是它们的性质是完全不同的,赋予的意义是不同的。如果我们承认不同时空下的人们生活在不同的意义世界里的话,那么就相同的司法判断给出具有不同意义的理论建构仍然是必要的。秋菊执着讨要一个说法就是源于她所抱持的意义世界不同于官方制度所负载的那个意义世界。由此可见,我们在言说“定罪的根据是法律而不是理论”时,并非看起来那么具有真理性,并非毫无疑问。多些疑问,多些理论论辩,对于当下转型中的中国法律实践有益无害。我们应努力探求一种能为中国民众普遍接受的理论解释,努力探求一种能够有效解释中国法律实践的法律理论,而不是简单的拿来主义。至少,我们现在不能无视当下法律理论自身所存在的深刻矛盾以及理论与实践之间的深刻矛盾。

[责任编辑:苗炎]

【注释】 *吉林大学法学院、理论法学研究中心讲师,国家“2011计划”•司法文明协同创新中心研究员。

本文系吉林大学科学前沿与交叉学科创新项目“法律与实践——实用主义法律思想研究”(2011QY031)和教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“权利视野下法治政府建设的理论与实践研究”(16JJD820005)的阶段性成果。本文撰写过程中,作者与郑军男博士、王充博士、童德华博士、资琳博士、王小钢博士、朱振博士、刘小平博士、侯学宾博士进行了深入交流,得到很多有益的启发,在此致谢!文责由作者本人承担。

[1]中国法律学者有着强烈的公共参与意识,但是往往以一种错位的角色进行参与,其根源在于理论与实践的概念不清。法律学者要想象自己应该做牛顿所做的工作,要像牛顿探究物理学一样探究法学或法律理论,而把相关理论运用于法律实践的主体应该是法官或律师。当然,在面对疑难案件(hard case)没有现成法律理论可用时,优秀的法官或律师往往也需要进行理论创造。法官或律师在特定情况下可能跨界法学,但是法律学者在没有特定资格身份的情况下最好不要跨界到法律实践领域,尤其不能冒着干预司法独立的风险进行跨界。

[2]以英美学者为代表的西方学者更习惯使用的术语是私人防卫(Private Defense)或自卫(Self-Defense)。

[3]对应我们习惯使用的“正当防卫”,在西方传统接受的术语是“自卫”(Self-Defense),这个术语被普遍地使用在当前的刑法典当中。然而,这个术语不包含为他人的人身或财产进行的防卫,甚至可能不包含对自己住所或财产进行的防卫。因此,有西方学者主张使用“私人防卫”(Private Defense)这个术语。本文中,“正当防卫”、“自卫”、“私人防卫”这些术语在不严格的意义上交叉使用。中国学者习惯使用的“正当防卫”,相当于西方学者在“正当理由”的意义上所使用的“自卫”或“私人防卫”;或者说,刑法规定的“自卫”或“私人防卫”被看作是不具有违法性或社会危害性的正当行为。See Boaz Sangero,“A New Defense for Self-Defense”, Buffalo Criminal Law Review, Vol.9, No.2(Jan.,2006), p.477.

[4]See George P. Fletcher, Basic Concepts of Criminal Law, Oxford University Press,1998, p.133.

[5]这里的“意识形态”首先指一套思想体系,其次也被作为某种批判分析的方法,具有方法论的意义。任何一种思想体系如果以脱离实践的方式加以运用,那么就具有扭曲和遮蔽现实的作用。参见蔡宏伟:《跨越中国法学的意识形态陷阱》,载刘小平、蔡宏伟主编:《分析与批判:学术传承的方式》,北京大学出版社2006年版,第78页。

[6]参见邓正来:《中国法学向何处去(人大演讲版)》,http://www.aisixiang.com/data/11824.html,2017年8月15日访问。

[7]参见陈璇:《正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试》,《环球法律评论》2016年第6期,第36-37页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第七版),北京大学出版社2016年版,第135页。

[8]陈璇:《侵害人视角下的正当防卫论》,《法学研究》2015年第3期,第122页。

[9]参见陈璇:《论正当防卫中民众观念与法律解释的融合》,《中国刑事法杂志》2007年第4期,第35页。

[10]参见陈璇:《克服正当防卫中的“道德洁癖”》,《清华法学》2016年第2期,第53-73页。陈璇在该文中主张,无论是持有“法秩序维护说”,还是持有“侵害人值得保护性下降说”,自招侵害的事实都不会导致行为人的防卫权出现缺损甚至归于消灭。

[11]参见注[7],陈璇文,第36-58页。正如陈璇在该文中所言:“正当防卫所维护的首先不是个别法益,而是防卫人免受他人非法强制的自由和法律地位。”

[12]参见注[8],第120-138页。陈璇把“侵害人值得保护性下降说”和“法秩序维护说”作为并列层级的学说加以介绍和应用,并没有意识到前者相对于“法秩序维护理论”和“个人自主性理论”具有下位的从属性。

[13]和“正当防卫”相关的具体问题不限于“防卫限度问题”。防卫行为指向的对象为什么必须是不法行为或者为什么要求被防卫的行为必须具有可罚性,以及如何理解“不法行为正在进行”,这些都是和“正当防卫”相关的具体问题。

[14]参见[德]约翰内斯•卡斯帕:《德国正当防卫权的法维护原则》,陈璇译,《人民检察》2016年第10期,第30-34页;[日]山口厚:《正当防卫论》,王昭武译,《法学》2015年第11期,第80-87页;[日]山口厚:《日本正当防卫的新动向》,郑军男译,《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2011年第5期,第1-6页;[德]汉斯•海因里希•耶塞克、托马斯•魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第401-423页;[日]松宫孝明:《刑法总论讲义》(第4版补正版),钱叶六译,中国人民大学出版社2013年版,第101-114页。从这些德日相关文献来看,德国的主要理论包括“个人法益保护说”、“法秩序维护说”以及将二者结合在一起的“二元论”。日本理论与德国理论大体相当。英美法系的相关理论不仅覆盖了德日理论,而且尝试了更丰富、更有力的理论探索。

[15]参见王政勋:《论正当防卫的本质》,《法律科学》2000年第6期,第92-98页。

[16]参见注[3],Boaz Sangero文,第500-504页。

[17]参见注[4],第132-133页。

[18]参见注[3],Boaz Sangero文,第490-491页。

[19]参见注[3],Boaz Sangero文,第484-485页。

[20]See Jonathan Herring, Criminal Law (Eighth Edition), Palgrave Macmillan,2013, p.295.

[21]参见[苏]H•A•别利亚耶夫、M•Л•科瓦廖夫主编:《苏维埃刑法总论》,马改秀、张广贤译,群众出版社1987年版,第174-175页;[俄]Л•B•伊诺加莫娃-海格主编:《俄罗斯联邦刑法(总论)》,黄芳、刘阳、冯坤译,中国人民大学出版社2010年版,第160-161页。

[22]同注[3],Boaz Sangero文,第521页。

[23]参见注[3],Boaz Sangero文,第523页。

[24]参见注[4],第136页。

[25]同注[14],[德]汉斯•海因里希•耶塞克、托马斯•魏根特书,第401页。

[26]同注[14],[德]汉斯•海因里希•耶塞克、托马斯•魏根特书,第402页。

[27]同注[3],Boaz Sangero文,第527页。

[28]同注[14],[德]汉斯•海因里希•耶塞克、托马斯•魏根特书,第402-403页。

[29]参见注[3],Boaz Sangero文,第527页。

[30]参见注[3],Boaz Sangero文,第529-531页。

[31]前文提到的陈璇着力主张的“侵害人值得保护性下降说”即来源于“权衡利益和选择较小危害理论”,是“权衡利益和选择较小危害理论”的从属理论。

[32]参见注[3],Boaz Sangero文,第531-532页。

[33]参见注[3],Boaz Sangero文,第543页。

[34]尽管哈耶克批评“建构论唯理主义的个人主义”始终隐含有一种演变成个人主义的敌对面的趋向,亦即演变成集体主义的趋向,这种批评可能在逻辑上会使“意志论”和“利益论”的个人主义标签受到怀疑,在此我们暂且遵从西方的主流观点。See F. A. Hayek, Individualism and Economic Order, The University of Chicago Press,1948, p.4.

[35] See Kimberly Kessler Ferzan,“Self-Defense and the State”, Ohio State Journal of Criminal Law, Vol.5, Issue 2(Spring,2008), pp.449-450.

[36] Sanford H. Kadish,“Respect for Life and Regard for Rights in the Criminal Law”, California Law Review, Vol.64, No.4(July,1976), p.885.

[37]同注[21],[苏]Н•A•别利亚耶夫、M•Л•科瓦廖夫主编书,第174、176、174页。

[38]参见注[21],[苏]Н•A•别利亚耶夫、M•Л•科瓦廖夫主编书,第174-175页。

[39]董鑫:《正当防卫的若干问题》,载甘雨沛主编:《刑法学专论》,北京大学出版社1989年版,第118-132页。

[40]同注[39],第137页。

[41]参见注[21],[苏]Н•А•别利亚耶夫、M•Л•科瓦廖夫主编书,第185页。

[42]汉斯•凯尔森在1945年出版了著作《法与国家的一般理论》。该书第一部分讨论法律,第二部分讨论国家。他想借此著作将其“纯粹法律理论”适用于“二战”后美国的环境。我们并没有看到凯尔森将“法律”与“国家”两个相关主题结合起来的做法影响了这部作品的法理学品格。

[43]张文显、于宁:《当代中国法哲学研究范式的转换》,《中国法学》2001年第1期,第68页。

[44]张文显主编:《法理学》(第四版),高等教育出版社2011年版,第47页。

[45]同注[7],高铭暄、马克昌主编书,第7页。

[46]同注[21],[俄]Л•B•伊诺加莫娃-海格主编书,第160-161页。

[47]同注[21],[俄]Л•B•伊诺加莫娃-海格主编书,第3页。

[48]关于“正当防卫”俄罗斯刑法典在立法表述上的调整与同一年(即1997年)生效的中国刑法典的相应调整形成了鲜明的反差。目前俄罗斯的立法表述同以自由主义的个人主义为前提的西方立法是接近的,比如德国、日本、法国、新西兰、澳大利亚等国的刑法典,都强调“为了防卫自己或他人的权利”免受不法侵害而实施正当防卫。

[49]陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第101页。

[50]德国学者汉斯•海因里希•耶塞克和托马斯•魏根特把德国的正当防卫制度同奥地利、瑞士、法国、比利时、意大利、西班牙、荷兰、英国、美国、巴西等国的正当防卫制度进行比较,指出:“在外国刑法中,对正当防卫的条件的规定大多比德国法要严格些,尤其要求被侵害的法益与被防卫的法益之间的价值均衡”。同注[14],[德]汉斯•海因里希•耶塞克、托马斯•魏根特书,第422-423页。

《德国刑法典》第32条规定:“正当防卫不违法。为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为,是正当防卫。”第33条规定:“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的,不负刑事责任。”《德国刑法典》(2002年修订),徐久生、庄敬华译,中国方正出版社2004年版,第12-13页。《日本刑法典》第36条第1款规定:“对于急迫的不法侵害,为了防卫自己或他人的权利,不得已实施的行为,不处罚。”第36条第2款规定:“超过防卫限度的行为,可以根据情节减轻或者免除处罚。”同注[14],[日]松宫孝明书,第101-114页。以上述德国刑法典和日本刑法典相关表述为例,虽然德国在立法中强调“必要性”,而日本在立法中强调“急迫性”,但是这种表述上的差异并不影响理论解释和司法实践对急迫性、必要性、均衡性、抵抗侵袭的意图四个方面都给予相应的重视,更不影响它们共同的自由主义意识形态前提。

[51]《苏俄刑法典》第13条第1款规定:“某种行为虽然符合本法典分则规定的行为要件,但是在正当防卫的状态中所实施的,即在保卫苏维埃国家利益、公共利益、防卫人本人或其他人的人身或权利不受危害社会行为侵害而给侵害人致成损害的情况下所实施的,如果这种行为没有超过正当防卫的限度,则不认为是犯罪。”第13条第2款规定:“防卫行为同侵害行为的性质和危害程度显然不相当的,就认为是超过正当防卫的限度。”《苏俄刑法典》,王增润译,法律出版社1962年版,第5页。

前苏联刑法学家指出,“由于他人实施了侵害行为而使某人处于正当防卫的状态,这时,该人有权采取积极的防卫行为,甚至是在他可以用逃走的办法或有可能用其他方法避免这种危害时(例如,向政权代表人物和亲属请求保护等),他仍有权采取对侵袭者造成损害的方法进行自卫。”同注[21],[苏]H•A•别利亚耶夫、M•Л•科瓦廖夫主编书,第175页。

《俄罗斯联邦刑法典》第37条第1款规定:“在正当防卫情况下,即为了保护防卫人本人或他人的人身和权利、社会和国家受法律保护的利益免受危害社会行为的侵害,如果这种侵害伴随着危及防卫人或他人生命的暴力,或者以使用暴力直接相威胁,则对加害人造成损害的不是犯罪。”第37条第2款规定:“如果侵害不伴随着危及防卫人或他人生命的暴力或者不以使用这种暴力直接相威胁,只要没有超过正当防卫的限度,即未实施显然与侵害的性质和危害性不相当的故意行为,则对这种侵害行为进行防卫是合法的。”第37条第2-1款规定:“如果防卫人由于侵害的突然性而不能客观地判断侵害的危险性的程度和性质,则防卫人的行为不是超过正当防卫限度。”第37条第3款规定:“本条的规定平等地适用于任何人,无论其职业训练或者其他专门训练以及职务地位如何,也不论是否有可能逃避危害社会的侵害或者是否有可能向他人或权力机关求助。”《俄罗斯联邦刑法典》,黄道秀译,北京大学出版社2008年版,第15页。

俄罗斯刑法学者指出,“正当防卫的主体可以是处在俄罗斯法律管辖区域内的任何自然人,不论其年龄、国籍,也不考虑其职业或专业技能以及职务地位,均享有平等的正当防卫权,不论该人是否有可能逃避危害社会的侵害或者是否有可能向他人或政府权力机关求助,均享有这一权利。”同注[21],[俄]Л•B•伊诺加莫娃-海格主编书,第160页。 

【期刊名称】《法制与社会发展》【期刊年份】 2017年 【期号】 6