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西汉扬雄《廷尉箴》的主旨与贡献

【中文关键词】 西汉;扬雄;廷尉箴;主旨;贡献;法官箴言

【摘要】 西汉扬雄《廷尉箴》是历史上第一个法官箴,它从法官职守角度提出君主应秉持的刑政理念、政策纲要,所谓“说人君谨刑罚”;它叙列尧舜禹三王、夏商周三代及秦国(朝)的法制历史,宣扬儒家情操,贬抑法家-秦国(朝)治术。《廷尉箴》从儒家立场总结历史经验,指斥“寇贼满山,刑者半道”的重刑虐民现象,警告君主不要以为“惟虐惟杀,人莫予奈”,最终得出“殷以刑颠,秦以酷败”的发人深省的结论。《廷尉箴》是儒家刑政观的“箴言”形态,本质上是一种文学表达;箴的这种旨趣,在诔、诗等其他文体中有相同的表现。扬雄《廷尉箴》开风气之先,对东汉唐宋元等后世法官箴的创作影响颇大。

【全文】

西汉扬雄模仿《虞箴》而作“(诸)州箴、二十五官箴”,[1]以及东汉崔瑗、胡广等人的续作,[2]代表着中国官箴发展的第二个高峰期。[3]其中,扬雄《廷尉箴》,[4]是目前可知的、历史上第一个以法官为名的官箴。自此之后,官箴中有了以《廷尉箴》《大理箴》《狱官箴》《刑部尚书箴》《司臬箴》(或《提点刑狱箴》)及《司隶校尉箴》《御史箴》《御史中丞箴》等中央与地方法官、监察官为名的法官箴这一类别。[5]在内容上,《廷尉箴》专门从法官职守角度提出君主应秉持的刑政理念、政策纲要,所谓“说人君谨刑罚”;它叙列尧舜禹三王、夏商周三代及秦国(朝)法制历史,褒扬儒家情操,贬抑法家-秦国(朝)治术。因而,作为首篇法官箴,它铺陈君主应有的刑政理念,涉及司法以及立法的一系列原则、政策,自此开启了一个先河,并因此而形成了一种传统。

对于官箴,过去的人们,大抵是将其看成一种文学样式甚至官样文章;对于法官箴,人们也没有从法律、司法角度给予足够的重视。其实,法官箴不啻是国家司法理念、司法政策的文学表达,也不限于文学创作、官方意识宣传,更是中国法律特有的历史、传统,这一独特的法文化现象,值得我们认真研究。

一、扬雄其人、其文

扬雄(公元前53年-公元18年),字子云,蜀郡成都人。西汉官吏、文学家、哲学家。少好学,口吃,博览群书,长于辞赋。年四十余,始游京师长安,以文见召,奏《甘泉》、《河东》等赋。成帝时任给事黄门郎。王莽时任大夫,校书天禄阁。其辞赋用辞、构思华丽壮阔,与司马相如赋相类,后世有“扬马”之称。

《汉书•扬雄传》共两卷,大部为其文章录文,尤其是其所作的著名的“四赋”。扬雄有抱负,他撰《法言》,“象《论语》”,欲在经、史上拨乱反正、恢复圣贤之道;[6]他撰《太玄》,“言圣贤制法作事,皆引天道以为本统”,“《玄经》三篇,以纪天、地、人之道”;[7]他先后作《甘泉赋》、《河东赋》、《校猎赋》、《长杨赋》四赋,献给皇帝,“以风”“以劝”。他的意识里,“以为赋者,将以风也”,后来注意到皇帝虽经“赋劝而不止”,“于是辍不复为”。班固在《扬雄传赞》总结说:

(扬雄)实好古而乐道,其意欲求文章成名于后世,以为:经莫大于《易》,故作《太玄》;传莫大于《论语》,作《法言》;史篇莫善于《仓颉》,作《训纂》;箴莫善于《虞箴》,作《州箴》;赋莫深于《离骚》,反而广之;辞莫丽于相如,作四赋;皆斟酌其本,相与放依而驰骋云。用心于内,不求于外,于时人皆曶之;唯刘歆及范逡敬焉,而桓潭以为绝伦。

他模仿《论语》作《法言》,模仿《易经》作《太玄》,模仿司马相如作诸赋,其志向远大,其影响也著:扬雄早年以辞赋闻名,晚年对赋有了新认识;其散文流传,班固讲“自雄之没至今四十余年,其《法言》大行,而《玄》终不显”,这是兼文学、哲学两方面而言的。两汉之际及以后很长时间内,人们所关注的,主要是他的辞赋、散文两方面;对其他著述如诸《州箴》《二十五官箴》等,关注却不多。而在《箴》这方面,作为官员的扬雄,恰是对各种不同职事的职守进行认真观察、提炼的结果。

扬雄为官,不“附离”权臣,“恬于势利”;未官时即贫,至于晚年之贫,又每为人所道及。[8]他的官职,做“郎”官,“与王莽、刘歆并”列;到哀帝初年,他“又与董贤同官”。但在汉成帝、哀帝、平帝间,王莽、董贤“皆为三公,权倾人主”,而扬雄“三世不徙官”。但他对各类官职,却是最熟悉的,因他有诸《州箴》及二十五《官箴》。

扬雄所作之箴及其流传,《后汉书•胡广传》载:

初,扬雄依《虞箴》作《十二州、二十五官箴》,其九箴亡阙。后涿郡崔骃及子瑗,又临邑侯刘騊駼增补十六篇,(胡)广复继作四篇,文甚典美。乃悉撰次首目,为之解释,名曰《百官箴》,凡四十八篇。

《太平御览》卷五百八十八《文部四•箴》引崔瑗《叙箴》曰:

昔扬子云读《春秋传•虞人箴》而善之,于是作为《九州》及《二十五官箴》规匡救,言君德之所宜,斯乃体国之宗也。[9]

有关扬雄所作诸箴的数目及其流传亡阙情况,清严可均辑《全汉文》卷五十四《扬雄四》按语,对其作了如下梳理:

谨案《后汉•胡广传》……如传此言,则子云仅存二十八《箴》,今遍索群书,除《初学记》之《润州箴》、《御览》之《河南尹箴》显误不录外,得《州箴》十二,《官箴》二十一,凡三十三箴,视东汉时多出五箴;纵使《司空》《尚书》《太常》《博士》四箴可属崔骃、崔瑗,仍多出一箴,与《胡广传》未合,猝求其故而不得。覆审乃明:所谓“亡阙”者,谓有“亡”有“阙”:《侍中》《太史令》《国三老》《太乐令》《太官令》五箴多阙文,其四箴亡,故云“九箴亡、阙”也。《百官箴》收整篇不收残篇,故子云仅二十八篇;群书征引据本集,本集整篇、残篇兼载,故有三十三篇。其《司空》《尚书》《太常》《博士》四箴,《艺文类聚》作扬雄,必可据信也。

所谓《州箴》《官箴》,后来刘勰《文心雕龙•铭箴》称其为“《卿尹》《州牧》二十五篇”,[10]后人直以《州牧箴》《卿尹箴》称之,这样更准确。因为所谓《州箴》如《冀州箴》《青州箴》等,实际就是《冀州牧箴》《青州牧箴》;所谓《官箴》,是为公卿等官尹而作,汉三公如司空,诸卿以太常、光禄勋、卫尉、太仆、廷尉、大鸿胪、宗正、大司农、少府为九卿,故相应的也就有《司空箴》《太常箴》《光禄勋箴》《卫尉箴》《太仆箴》《廷尉箴》等,另有属于太常、少府的太乐令、太官令也单独立《箴》,而《尚书箴》《侍中箴》等则以职务要重为箴。[11]

扬雄作诸箴的意图,本传云:扬雄“以为……箴莫善于《虞箴》,作《州箴》”,而《虞箴》本是周代虞人为戒周王田猎而作的箴谏之辞。《左传•襄公四年》:“昔周辛甲之为太史也,命百官,官箴王阙。于《虞人之箴》曰:‘芒芒禹迹,画为九州,经启九道。民有寝、庙,兽有茂草,各有攸处,德用不扰。在帝夷羿,冒于原兽,忘其国恤,而思其麀牡,武不可重,用不恢于夏家。兽臣司原,敢告仆夫。’”这是借用夷羿故事,以警示周王。夏帝夷羿不顾国家忧患,贪恋捕杀禽兽,破坏人畜之和,不能恢宏夏朝大业。崔瑗《叙箴》说,扬雄也是同样的用意,即“规匡救,言君德之所宜”,他评价扬雄“斯乃体国之宗也”,即匡救君失、扶正君德,这是体念国家的大制作、大事业。刘勰《文心雕龙•铭箴》云:“周之辛甲,百官箴阙,唯《虞箴》一篇,体义备焉。”这是兼文体、义旨两面而言。章炳麟《国故论衡•辨诗》主张箴、诗一体论,云:“诗与箴一实也。故自《虞箴》既显,扬雄、崔骃、胡广为《官箴》,气体文旨,皆弗能与《虞箴》异。盖箴规诲刺者其义,诗为之名。后世特以箴为一种,与诗抗衡,此以小为大也。”箴规、诲刺的文旨,是官箴的义旨所在。他主张不必强为分离。自然,“规匡救”也好,“箴规诲刺”也罢,主题是“君德之所宜”,也就是说,虽然百官各自作箴,而“箴规”的却是“王阙”。包括《廷尉箴》等,实际是“箴规”帝王,这是最终的或唯一的指向。东汉胡广《百官箴叙》曰:“箴谏之兴,所由尚矣。圣君求之于下,忠臣纳之于上”,[12]着眼于双方的共同需要;但臣下创作以“诲刺”的愿望更为明显。在扬雄而言,他写四赋“以风”“以劝”,与写诸箴“箴规诲刺”,用意是一样的。宋王应麟撰《玉海》卷二百四《辞学指南•箴》引吕祖谦语云:

东莱先生曰:“凡作箴,须用‘官箴王阙’之意,各以其官所掌,而为箴辞。如《司隶校尉箴》,当说司隶箴人君振纪纲,非谓使司隶振纪纲也;如《廷尉箴》,当说人君谨刑罚,非谓廷尉谨刑罚也。”

也即箴规君主,而非箴规官员。这符合扬雄作《廷尉箴》的原意,也符合东汉崔瑗后来作《司隶校尉箴》的初衷。

刘勰《文心雕龙•铭箴》:“箴者,针也,所以攻疾防患,喻针石也。”箴是用于治防疾病的石针。箴以针作比,谓其针砭过失、防止后患之功效。刘勰认为,箴与铭相比,二者的相同处,是警示、戒勉:“箴诵于官,铭题于器,名目虽异,而警戒实同”;其不同之处是:“箴全御过,故文资确切;铭兼褒赞,故体贵弘润”,即箴完全是用来制止过失的,故文辞依靠准确切实;铭兼有褒扬和赞颂的作用,故文体以弘大温润为贵。但“其取事也必核以辨,其攡文也必简而深,此其大要也。”即箴和铭的写作,引用事例一定要核实而辨明,作文一定要简练而深刻,这是大的方面的要求。刘勰最后总结说:“铭实器表,箴惟德轨。有佩于言,无鉴于水。秉兹贞厉,警乎立履。义典则弘,文约为美。”强调箴主要是轨范道理,警戒的语言,贞正的勉励,是其根本;其内容合于常道就能弘大,其文辞则以简要为美好。

用这样的标准来衡量扬雄诸箴,其文辞风格虽非“文约”,但“平易”“语质”,则屡被后人提及。清代著名散文家姚鼐《古文辞类纂》云:“子云文尚奇诡,而《赵充国颂》及此文(按指《十二州箴》)独平易,盖箴、颂之体宜尔也。”语言“平易”是其州箴的突出特色。近人林纾撰《春觉斋论文•流别论》四云:“扬雄学古至深,为《九州牧箴》,语质义精,声响高骞,未易学步。”又概括了扬氏州箴的语言质朴、文义精湛两个特征,以致于其高超不凡,他人难以效法。

当然,讲《廷尉箴》,可能还得关注扬雄与刑狱、罪法的关系。曾经有一个案件牵涉到他,他也因此差点殒命。《汉书•扬雄传》载:

王莽时,刘歆、甄丰皆为上公。莽既以符命自立,即位之后,欲绝其原以神前事,而(甄)丰子寻、(刘)歆子棻复献之。莽诛(甄)丰父子,投(刘)棻四裔,辞所连及,便收不请。时(扬)雄校书天禄阁上,治狱使者来,欲收雄,雄恐不能自免,乃从阁上自投下,几死。莽闻之曰:“雄素不与事,何故在此?”间请问其故,乃刘棻尝从雄学作奇字,雄不知情。有诏勿问。然京师为之语曰:“惟寂寞,自投阁;爰清静,作符命。”

王莽靠手下人制造上天预示帝王受命的符兆,而篡汉自立,建立新朝。当上皇帝后,再无需天意了,于是严厉治罪一些献符命者。因献者刘歆的儿子刘棻,曾向扬雄请教过,扬受牵连。好在王莽晓得扬雄向来不参与此类事,遂下诏不治其罪。不知扬雄《廷尉箴》作于此事之先,还是之后。毕竟他有过一次与狱吏近距离接触的机会,想来会有一些不同于常人的感受。

二、《廷尉箴》的主旨

今存扬雄《廷尉箴》,有唐欧阳询编《艺文类聚》、唐徐坚辑《初学记》、宋章樵注《古文苑》、清严可均辑《全汉文》等4种文本。[13]诸书所录,文字多寡不同。欧阳询84字,徐坚134字,章樵141字,严可均142字。明显地,《艺文类聚》系删繁就简,删削近半,辑录的只能是其核心句子;《初学记》、《古文苑》二书,大体保持了原文样态;《全汉文》标注《廷尉箴》辑自“《艺文类聚》四十九、《初学记》十二、《古文苑》”,虽无独立版本价值,但其综合上述三书,有总成之功,故也一并参考。

为便于分析,现据上述4书所录《廷尉箴》,并合整理如下(其间文字差异,以右上角标注1、2、3、4,分别代表欧阳询、徐坚、章樵、严可均诸本):

天降五刑,惟123(维4)夏之绩。乱兹平民134(人2),不回不僻124(辟3)。昔在蚩尤,爰作淫刑。延于苗民,夏氏不宁。穆王耄荒,甫侯伊谋123(谟4)。五34刑34训34天34,周34以34阜34基34。厥234后234陵24(凌3)迟234,上234帝234不234孤24(觚3)。周轻其制,秦繁其辜。五234刑234纷234纷234,靡234遏234靡234止234。寇234贼234满234山234,刑234者234半234市24(道3)。昔234在2唐234虞34(处2)象234刑234,天234民234是234全234。纣234作234炮234烙234,坠234人24(民3)于234渊234。故有国者,无云可1(何234)谓124(畏3),是刖是劓。无云何害,是剥是剖13(割24)。惟234虐234惟234杀234,人234其24莫234泰24(予3)(奈3)。殷以刑颠,秦以酷败。狱臣司理,敢告执谒。

上文之中,有的字,明显是为避讳而改。比如“民”“人”问题,“乱兹平民(人)”,“坠民(人)于渊”,“民”皆改为“人”,这是因唐玄宗时的徐坚《初学记》需要避李世民讳,而成书于唐高祖武德七年(624年)的欧阳询《艺文类聚》,则不存在回避问题;但其后的“延于苗民”及“天民是全”,其中“苗民”“天民”皆是习用法,无法回避,依旧使用。

该箴的主旨或立意,大略可以从如下几个层次分析:

1.夏周五刑,法天从圣

(1)夏五刑源于天、源于圣王

“天降五刑,惟夏之绩”,宋章樵注云:“《书》:‘天讨有罪,五刑五用哉。’言天设此五刑,而制其轻重,惟夏禹之功。”这是说,五刑源于天,源于夏禹。“天讨有罪,五刑五用哉”一句,出自《尚书•皋陶谟》;而《尚书•大禹谟》直云:“故圣人因天讨而作五刑。”“天讨”,意谓禀承天意而行。这是法源于天、源于圣王之说。“乱兹平民,不回不辟”,章樵注:“治乱曰乱,回、辟皆邪也。辟与僻同。”用刑治民,使得不邪辟。

这其中的缘由,起于蚩尤作乱、苗民作刑:“昔在蚩尤,爰作淫刑。延于苖民,夏氏不宁”。这又是五刑源于苗民之说,追溯更远。传说,禹征苖,殄绝其世。

《尚书•吕刑》所载此事更详,有关上帝灭苗的情形是:

王说:古代有遗训,蚩尤开始作乱,扩大到平民百姓。无不寇掠贼害,冒没不正,内外作乱,争夺窃盗,诈骗强取。苗民不遵守政令,就用刑罚来制服,制定了五种酷刑以为法律。杀害无罪的人,开始放肆使用劓、刖、椓、黥等刑罚。于是,施行杀戮,抛弃法制,不减免无罪的人。

苗民互相欺诈,纷纷乱乱,没有中信,以致背叛誓约。受了虐刑和一些被侮辱的人都向上帝申告自己无罪。上帝考察苗民,没有芬芳的德政,刑法所发散的只有腥气。皇帝哀怜众多被害的人没有罪过,就用威罚处置施行虐刑的人,制止和消灭行虐的苗民,使他们没有后嗣留在世间。

又说:苗民不详察狱事的施行,不选择善良的人,监察五刑的公正,而是任用虚张威势、掠夺财物的人,裁决五刑,乱罚无罪,上帝不加赦免,降灾给苗民。苗民对上帝的惩罚无话可说,于是断绝了他们的后嗣。[14]

(2)周吕刑承夏刑立制

周朝中期,穆王“训夏赎刑”,即继承夏禹之制。“穆王耄荒,甫侯伊谋”,章樵注云:“《吕刑》:惟吕命,王享国百年,耄荒,度作刑,以诘四方。”又,“五刑训天,周以阜基”,章樵注云:“‘训天’,谓称天以训刑也。观其书可见。”《礼记》云:“凡制五刑,必即天论也”,也是此意。“周以阜基”,即周朝因此而得以中兴。吕侯后为甫侯,故或称甫刑。

此处之史实,按《尚书•吕刑》:“吕命穆王训夏赎刑,作《吕刑》。”《汉书•刑法志》云:“周道既衰,穆王眊荒,命甫侯度时作刑,以诘四方。”即所谓的“度时作刑,以诘四方”。至于“赎刑”的内容,《汉书•刑法志》谓“墨罚之属千,劓罚之属千,髌罚之属五百,宫罚之属三百,大辟之罚其属二百。五刑之属三千,盖多于平邦中典五百章,所谓刑乱邦用重典者也。”

2.秦法繁重,寇众牢满

“厥后凌迟,上帝不觚”,章樵注云:“叔世任情,漫焉无法,犹觚之不觚也。天监在上,亦不觚之矣”。[15]历史发展在这里呈现为螺旋状,虽然“周轻其制”,而秦却“繁其辜”。具体表现是:“五刑纷纷,靡遏靡止。寇贼满山,刑者半道”。在这里,“周轻其制,秦繁其辜”,扬雄使用了对比烘托法。

关于“秦繁其辜。五刑纷纷,靡遏靡止”,《汉书•刑法志》:“陵夷至于战国,韩任申子,秦用商鞅,连相坐之法,造参夷之诛;增加肉刑、大辟,有凿颠、抽胁、镬亨之刑。至于秦始皇,兼吞战国,遂毁先王之法,灭礼谊之官,专任刑罚,躬操文墨,昼断狱,夜理书,自程决事日县石之一。而奸邪并生,赭衣塞路,囹圄成市,天下愁怨,溃而叛之。”章樵注扬雄《廷尉箴》,在“秦繁其辜。五刑纷纷,靡遏靡止。寇贼满山,刑者半道”下,也节引了《汉书•刑法志》上述文字。[16]

关于“寇贼满山,刑者半市(道)”,最早出自司马迁《史记•李斯列传》,是用于描述秦二世接受李斯建议而严行“督责”状况的:“(李斯)书奏,二世悦。于是行督责益严,税民深者为明吏。二世曰:‘若此则可谓能督责矣。’刑者相半于道,而死人日成积于市。杀人众者为忠臣。二世曰:‘若此则可谓能督责矣。’”[17]其后是汉宣帝时桓宽《盐铁论•诏圣第五十八》的描绘:“二世信赵高之计,渫笃责而任诛断,刑者半道,死者日积。杀民多者为忠,厉民悉者为能。”同时,《盐铁论•周秦第五十七》,文学曰:“纣为炮烙之刑,而秦有收帑之法,赵高以峻文决罪于内,百官以峭法断割于外,死者相枕席,刑者相望,百姓侧目重足,不寒而栗”,也有相似文句。其时《史记》已流行,其与《史记》相同,有沿用的可能性。[18]最后是西汉末至新莽时的唐林所述。《初学记》卷二十《政理部•刑罚第九•事对》:“赤衣、丹笔:《汉名臣奏事》曰:‘唐林云:秦设重刑而群盗盈山,赤衣半道。’”按,唐林汉末曾任尚书仆射、尚书令,后又“仕王莽”。“唐林数上疏谏正,有忠直节”。[19]东汉班固《汉书•刑法志》则谓:“至于秦始皇,……而奸邪并生,赭衣塞路,囹圄成市”。该箴此句,最为接近唐林说法。

3.尧舜象刑惠民,商纣淫刑伤民

“昔唐虞象刑,天民是全;纣作炮烙,坠民于渊”,这是在褒扬象刑之仁,讥刺肉刑,更讥刺非制的炮烙。使用的仍然是对比烘托法,为的是引出后来的比较句“殷以刑颠,秦以酷败”。

关于“唐虞象刑”,章樵注云:“《尚书》:‘方施象刑惟明。’杨子:‘垂拱而视天民之阜。’”这样,无论是将象刑解释为“画衣冠,异章服”,还是别的什么,毕竟它不是“断肢体,刻肌肤”而损人身体的。“纣作炮烙”,章樵注:“刘向《列女传》:‘纣为炮烙之法,膏铜柱加之炭,令有罪者行其上,辄堕炭中。’”据说是为博得妲己的欢笑,则更是暴君的儿戏。

尧舜象刑、商纣淫刑作为反衬,是为衬托“周轻其制、秦繁其辜”这一大格局的。但这一反衬,又不是可有可无的,因为最后的结束句是“殷以刑颠,秦以酷败”,于大格局中归纳出了淫刑以逞往往是致亡之道。

4.殷以刑颠,秦以酷败

这里出现了结论句——“殷以刑颠,秦以酷败”。论证过程是“故有国者,无云何畏,是刖是劓;无云何害,是剥是剖。惟虐惟杀,人莫予奈”。这里,劝诫有国有家者:不要以为使用严刑时没有什么可畏惧的,以致于想刖人就刖人,想劓人就劓人;也不要以为峻法不会带来什么害处,以致于想剥人就剥人,想割人就割人。切不可认为用酷刑来虐人、杀人,别人也拿你无可奈何——这样就想错了!

活生生的、确定的结果,是“殷以刑颠,秦以酷败”——两个庞大而强盛的国度,一朝覆灭,这绝对值得警惕。因此,作为国家的专门司法官——“司理”的“狱臣”,我要从职司的角度,向君主提出劝告,“敢告执谒”即通过“主宾客之谒者”来规劝君主:刑罚重轻、用刑态度不是一个简单问题,而是一个关乎王朝存亡的大事。殷鉴不远,君主不可忽视。

三、《廷尉箴》的贡献

1.儒家刑政观的“箴言”形态

《廷尉箴》通篇是一部夏商周秦法制史的叙列,是以总结历史经验教训的面目出现的。当然,它是从儒家立场出发进行的总结。

比如,在“说人君谨刑罚”[20]这个主题下,刑罚观念明显打上了儒家色彩。“五刑”在该文中出现3次,意义前后不同:前两次是正面的,后一次则归于反面。“五刑”用于指代刑罚制度,可褒可贬,在褒扬乃至近于中性词的时候,它被用来表达儒家关于“刑”是“不得已而用之”的这一蕴意。[21]“刑”被修饰,“象刑”由于实际上已经不是刑,所以它是圣贤王仁善之心的体现;五刑在用于贬义时,刑罚“轻”是正,刑罚“繁”“重”是反。至如“淫刑”,是刑罚过度,已经不正;至于国家“以刑颠”,就更到了滥刑的恶果。而具体的刑罚手段,如“刖”“劓”“剥”“割”“杀”以及“炮烙”,都属于刑罚“酷”“虐”的表现,向来被儒者厌恶,在《廷尉箴》中也理所当然地被批判、遭鞭挞。

之所以说《廷尉箴》是儒家刑政观的“箴言”表达,本质上是一种文学表达,是因为与此类似或相同的文字和逻辑,我们可以在政论文体中看得到。比如,就在汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”的发生节点上,皇帝的策问与董仲舒的对策,对于刑政问题,就有类似或相同于《廷尉箴》的评价。

《汉书•董仲舒传》载有董仲舒“天人三策”,且看汉武帝的第二策与董仲舒的对问:

天子览其对而异焉,乃复册之曰:制曰:“……殷人执五刑以督奸,伤肌肤以惩恶。成、康不式,四十余年天下不犯,囹圄空虚。秦国用之,死者甚众,刑者相望,耗矣哀哉!”

董仲舒对曰:

臣闻圣王之治天下也,少则习之学,长则材诸位,爵禄以养其德,刑罚以威其恶,故民晓于礼谊而耻犯其上。武王行大谊,平残贼,周公作礼乐以文之,至于成、康之隆,囹圄空虚四十余年,此亦教化之渐而仁谊之流,非独伤肌肤之效也。至秦则不然。师申商之法,行韩非之说,憎帝王之道,以贪狼为俗,非有文德以教训于下也。诛名而不察实,为善者不必免,而犯恶者未必刑也。是以百官皆饰虚辞而不顾实,外有事君之礼,内有背上之心;造伪饰诈,趣利无耻;又好用憯酷之吏,赋敛亡度,竭民财力,百姓散亡,不得从耕织之业,群盗并起。是以刑者甚众,死者相望,而奸不息,俗化使然也。故孔子曰“导之以政,齐之以刑,民免而无耻”,此之谓也。

汉武帝的提问,抨击殷商五刑尤其是肉刑,对发扬殷制的秦国(朝)也是非常贬斥的,而对其间的周朝初年的“成康之治”有刑而不用的“刑措”状态,却大加赞赏。

董仲舒的论证,先是回答了为何周成王、周康王能有大治,是周武王、周公旦先武后文两项举措的铺垫,治术上则是由于礼义“教化”而行仁义的结果,而不单是“刑罚”尤其肉刑“伤肌肤”的效果;因为,在政策上,儒家认为刑罚虽必要,但功能是“威其恶”,即主要用于威慑;大多数情况下,“民晓于礼谊而耻犯其上”,犯罪很少,“刑罚”因而搁置不用。也即孔子所谓“道之以德,齐之以礼,有耻且格”。

秦一反以“文德”教训为主的“帝王之道”,行法家法术,风俗“贪狼”,官吏则奸诈、趋利、内外不一;百姓在沉重赋税压迫下,财力耗尽,散亡为盗,国家又喜好使用“酷吏”,致使遭受肉刑者众多,被处死者也多,而奸邪却越来越多。这印证了孔子的话——“导之以政,齐之以刑,民免而无耻”。

比较武帝策问、董仲舒对策与《廷尉箴》,“群盗并起,刑者甚众”,类似《箴》之“寇贼满山,刑者半市(道)”;殷人“执五刑以督奸,伤肌肤以惩恶”,恃刑为治,正是《箴》之“惟虐惟杀”的表现;秦国用刑之多,“死者甚众,刑者相望,耗矣哀哉”,正是《箴》之“秦以酷败”的反映。

策问与《箴》,之所以有如此相像,缘在汉朝近秦,对秦政的清算,仍是统治思想领域的重要任务之一。汉武帝虽只讲“秦国”,没有提到秦孝公、秦始皇等帝王,但无疑,秦始皇对他所执着的法治,曾充满信心。然而,他引以自豪的“皆有法式”,在汉代人看来却法网过密,讥讽其“秦法繁于秋荼,而网密于凝脂”[22];同时,“事皆决于法”[23]的法律令实施,也使得吏民动辄得罪;轻罪重刑,严刑峻罚,又使得罪刑体系失衡。到秦二世时“督责益严”,以至于“刑者相伴于道,而死人日成积于市”。[24]“皆有法式”变为“繁刑严诛”,吏治尚严流为“吏治刻深”,[25]致使法家式的“法治”出现空前危机。而统治者不思更张,继续其“举措暴众而用刑太极”[26]的政策,最终引发了全国暴动。

作为法家代表人物的变法者、法治推进者、理论集大成者,商鞅、李斯、韩非都不得善终,其悲剧性结局与秦国因变法而强形成了强烈反差,在一定程度上消解了法家、变法、法治的积极意义。商鞅、李斯皆被诬以谋反,韩非死于秦狱,好在“商君死,秦法未败也”,[27]惠文王、武王、昭王,继续奉行变法成果,故能“四世有胜”;[28]但李斯死后不久,秦朝连同其法家法治就一同被战火淹没。

秦朝覆亡,证实了老子对统治者提出“民不畏死,奈何以死惧之”[29]警告的正确性。陈胜、吴广“斩木为兵,揭竿为旗”,[30]带领徒众起义。起兵的原因,竟然是极具象征意义的繁徭重戍与死刑威胁——谪戍雨阻,“度已失期”,而“失期,法皆斩”。[31]严刑峻法会出现官逼民反,经历了秦末农民大起义的汉初统治者明白了这个道理,才想到启用道家、儒家,改变法家单纯施加高压的统治方式,逐渐形成“霸王道杂之”的“汉家制度”。[32]

这段历史,正是扬雄《廷尉箴》创作的历史的背景,与统治思想由法家——黄老道家——儒家的变迁背景。

2.箴的旨趣在诔、诗等文体中的表现示例

因此,与皇帝策问、贤良对策的政论式文体相比,《廷尉箴》是更讲究形式美的文学体裁的表达形式之一,而且是符合古老传统的“官箴王阙”即由司法官(廷尉)劝诫君主留心刑政的文体形式。

在这一点上,扬雄《廷尉箴》具有开启风气之先的地位,它对后世法官箴具有重要的引导和示范作用。比较一下它与东汉崔骃《大理箴》、唐张说《狱官箴》、宋许月卿《大理箴》《刑部尚书箴》、元佚名《提刑箴》等法官箴,后者在叙事与论证方式、语言风格、论旨及理念、情操等的表达方面,莫不受扬雄《廷尉箴》的直接影响。

进一步要讨论的是,在法官箴这种文体形式与其他文体的关系上,比如,箴与诔、箴与诗之间,可以是表达同样的意旨和同样的情感。这种表达,在当时,不过是由于场合、场景的不同,而做出的文体选择的差异,至于其所表达的思想的同一性,则并无二致。

比如,以哀悼死者的“诔”为例,晋潘岳作于晋武帝咸宁元年的《杨荆州诔》,文中有云:……惟此大理,国之宪章;君莅其任,视民如伤。庶狱明慎,刑辟端详;听参皋、吕,称侔于、张。……[33]

这位“杨荆州”,系衔“折冲将军、荆州刺史、东武戴侯”,魏晋时曾做过临轵县令,大理司官,后授农政,统禁戎,守东莞,牧荆州。这里讲的在“大理”任上的事迹,比较抽象、笼统,一是谈了思想理念,讲到大理一职,是为国掌司法律的;杨侯任职时,能以“视民如伤”的悲悯情怀投入工作,明慎决狱,用刑仔细。二是将杨侯与前人作了比拟。潘岳在称颂死者时,作比的是皋陶、吕侯、于定国、张释之等四位先朝法官。按《尚书•虞书》曰:“帝曰:皋陶汝作士,明于五刑。”皋陶是舜的理官,掌刑法,是中国司法的始祖,一般与另一个司法符号——獬豸相连;据说,他常用獬豸断案。吕侯即上述所云周王的司寇,为周穆王“训夏赎刑,作吕刑”的那一位,是周朝中兴的法律界的推动者。于定国、张释之都是汉初廷尉,是被传颂作“张释之为廷尉,天下无冤民;于定国为廷尉,民自以不冤”[34]的两位司法能吏。这里表达的是儒家传统的明察、慎刑、详刑的理念,与法家“重刑连其罪”[35]的观念,大异其趣。

还有诗作,也在表达儒家刑政理念。唐虞世南《赋得慎罚诗》云:

帝图光往册,上德表鸿名;道冠二仪始,风高三代英。乐和知化洽,讼息表刑清;罚轻犹在念,勿喜尚留情。明慎全无枉,哀矜在好生;五疵过亦察,二辟理弥精。幪巾示廉耻,嘉石务详平;每削繁苛性,常深恻隐诚。政宽思济猛,疑罪必从轻;于张惩不滥,陈郭宪无倾。刑措谅斯在,欢然仰颂声。[36]

虞世南在颂扬唐太宗治迹,加黑字是他精心铺陈的系列概念。下面串联一下,以见其盛:

礼乐教化明显,诉讼止息,刑罚清明。虽然皇帝实行轻刑政策,仍然惦念不忘;做到了“哀矜勿喜”,却仍能照顾案件具体情况。听讼“明察谨慎”,从而没有枉曲;“哀矜折狱”出于其“好生”之“大德”。司法官员犯下“惟官、惟反、惟内、惟货、惟来”的“五过之疵”,坚决查处惩罚;程序上再审,理由充分、精好。头上“幪巾”等象刑以“示廉耻”,设置“嘉石”是为使听讼断狱详细、公平;君主每每压抑自己的繁复苛刻的本性,内心常怀恻隐之心的至诚;政令太宽则济之以猛,太猛则济之以宽,两手并用;疑罪则一律“从轻”,不得从重;像汉初廷尉于定国、张释之那样用刑而不冤滥,像陈宠、郭躬两家世代为廷尉,却能使法律轻重不倾斜;刑罚搁置而不用,就在当下出现了,百姓欢然一片歌颂之声。

这里重重叠叠出现了许多儒家式的司法、法律概念,不厌其烦,其中一小部分与扬雄《廷尉箴》重合或相近,但大部分超出了该箴。“讼息”“刑清”“罚轻”“明慎”等20多个儒家司法、法律概念,一并出现,也构成一大景观。

责任编辑:鲁鹏宇

【注释】 *沈阳师范大学法学院教授,博士生导师。本文是2015年国家社科基金重大项目“法治文化的传统资源及其创造性转化”(项目编号:14ZDC023)的阶段性成果;2013年辽宁省教育厅哲学社会科学重大基础理论研究课题“文化繁荣与文化创造语境下的中国法文化研究”成果。

[1]《后汉书•胡广传》:“扬雄依《虞箴》作《十二州、二十五官箴》”,《太平御览》卷五百八十八《文部四•箴》引崔瑗《叙箴》曰:“昔扬子云读《春秋传•虞人箴》而善之,于是作为《九州》及《二十五官箴》。”二书所载其所作“州箴”数目不同,故以“(诸)州箴”称之。

[2]《后汉书•胡广传》:“后涿郡崔骃及子瑗,又临邑侯刘騊駼增补十六篇,(胡)广复继作四篇,文甚典美。乃悉撰次首目,为之解释,名曰《百官箴》,凡四十八篇。”

[3]尽管《尚书•周书》有“夏箴云:天有四殃,水旱饥荒,非务积聚,何以备粮”,但中国官箴创作的第一个高峰,当是商臣辛甲在周初任“太史”,以殷鉴不远,“命百官官箴王阙”而掀起。当时,百官“各以其官所掌而为箴辞”,春秋时所存《虞人之箴》即其一。见《左传•襄公四年》。南朝梁刘勰《文心雕龙•铭箴》也云:“箴者,盛于三代;战代以来,箴文委绝。至扬雄稽古,始范《虞箴》,作《卿尹》、《州牧》二十五篇。及崔、胡补缀,总称《百官》。指事配位,鞶鉴有征,信所谓追清风于前古,攀辛甲于后代者也。”

[4]廷尉,秦置,掌刑狱,为九卿之一。汉景帝中元六年(公元前144年)改名大理,武帝建元四年(前137年)复旧,哀帝元寿二年(前1年)又改为大理。新莽时改名作士,东汉时复称廷尉。汉末复为大理。魏黄初元年(公元221年)改称廷尉,后世沿袭不改。北齐以大理寺为官署名,大理寺卿为官名,此后历代遵行。廷尉得名,应劭曰:“古官,兵狱官多以尉称。尉者,罻也,言以兵狱罗罻奸非也。古之听讼,必质于朝廷,与众共之,故曰廷尉。”见唐徐坚辑:《初学记》卷十二《职官部下•大理卿•叙事》。唐颜师古《汉书•百官公卿表》注云:“廷,平也。治狱贵平,故以为号。”

[5]法官箴,自扬雄《廷尉箴》之后,此后不绝如缕。如东汉崔骃《大理箴》,唐张说《狱官箴》,南宋许月卿《大理箴》《刑部尚书箴》《提点刑狱箴》,元佚名《提刑箴》等。若算上御史箴,如东汉崔瑗《司隶校尉箴》,晋傅咸《御史中丞箴》,宋许月卿《御史箴》等,数量更多。另,汉崔篆《御史箴》、宋潘时《司臬箴》,史籍中有断文残存。

[6]《汉书•扬雄传》:“雄见诸子各以其知舛驰,大氐诋訾圣人,即为怪迂。析辩诡辞,以挠世事,虽小辩,终破大道而或众,使溺于所闻而不自知其非也。及太史公记六国,历楚、汉,讫麟止,不与圣人同,是非颇谬于经。故人时有问雄者,常用法应之,撰以为十三卷,象《论语》,号曰《法言》。”

[7]《资治通鉴》卷三十八汉纪三十王莽天凤五年正月朔条,引桓谭语。桓谭《新论•闵友第十五》略同。

[8]《太平御览》卷五百五十六:“扬子云为郎,居长安,素贫。比岁亡其两男,哀痛之,皆持归葬于蜀,以此困乏。雄察达圣道,明于死生,宜不下季札。然而慕怨死子,不能以义割恩,自令多费,而至困贫。”可见其也是性情中人。又《意林》云:“贾谊不左迁失志,则文彩不发;淮南不贵盛富饶,则不能广聘骏士,使著文作书;太史公不典掌书记,则不能条悉古今;扬雄不贫,则不能作《玄》《言》。”

[9]〔清〕严可均辑《全后汉文》卷四十五《崔瑗》也引述《叙箴》,并指出“《御览》五百八十八引崔汉《叙箴》,当是‘崔瑗’之误。”

[10]〔南梁〕刘勰《文心雕龙•铭箴第十一》:“至扬雄稽古,始范《虞箴》,作《卿尹》《州牧》二十五篇;及崔、胡补缀,总称《百官》,指事配位,鞶鉴可征。信所谓追清风于前古,攀辛甲于后代者也。”

[11]按,扬雄《州箴》12篇有:冀州箴、青州箴、兖州箴、徐州箴、扬州箴、荆州箴、豫州箴、益州箴、雍州箴、幽州箴、并州箴、交州箴;《官箴》21篇有:司空箴、尚书箴、大司农箴、侍中箴、光禄勋箴、大鸿胪箴、宗正卿箴、卫尉箴、太仆箴、廷尉箴、太常箴、少府箴、执金吾箴、将作大匠箴、城门校尉箴、太史令箴、博士箴、国三老箴、太乐令箴、太官令箴、上林苑令箴。

[12]《太平御览》五百八十八《文部四•箴》引。

[13]〔唐〕欧阳询(557-641年)编《艺文类聚》卷四十九《职官部五•廷尉》,见欧阳询撰、汪绍楹校:《艺文类聚》上册,上海古籍出版社1999年第2版,第884页;〔唐〕徐坚(660-729年)辑《初学记》卷十二《职官部下•大理卿第二十一》;〔宋〕章樵(?-1235年)注《古文苑》卷十五《箴•扬雄》,钦定四库全书集部八总集类《古文苑》二十一卷;〔清〕严可均(1762-1843年)辑《全汉文》卷五十四《扬雄四》。

[14]《尚书•吕刑》:“王曰:‘若古有训,蚩尤惟始作乱,延及于平民,罔不寇贼,鸱义,奸宄,夺攘,矫虔。苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜,爰始淫为劓、刵、椓、黥。越兹丽刑并制,罔差有辞。民兴胥渐,泯泯棼棼,罔中于信,以覆诅盟。虐威庶戮,方告无辜于上。上帝监民,罔有馨香,德刑发闻惟腥。皇帝哀矜庶戮之不辜,报虐以威,遏绝苗民,无世在下。’”又,“王曰:‘惟时苗民,匪察于狱之丽,罔择吉人,观于五刑之中;惟时庶威夺货,断制五刑,以乱无辜。上帝不蠲,降咎于苗,苗民无辞于罚,乃绝厥世。’”

[15]按《论语》:“觚不觚,觚哉!觚哉!”酒器有觚,取其形制之觚稜(棱),因以为名。

[16]〔宋〕章樵注《古文苑》卷十五《箴》:“《汉刑法志》:秦用商鞅,造参夷之诛,增加肉刑。至于始皇,专任刑罚,奸邪并生,赭衣塞路,天下愁怨,溃而叛之。”

[17]《史记•李斯列传》。

[18]《汉书•车千秋传》赞:“至宣帝时,汝南桓宽次公治《公羊春秋》举为郎,至庐江太守丞,博通善属文,推衍盐铁之议,增广条目,极其论难,著数万言,亦欲以究治乱,成一家之法焉。”又,《汉书•杨恽传》“恽母,司马迁女也。恽始读外祖《太史公记》,颇为《春秋》。”杨恽献其书汉宣帝,《史记》流传于外。

[19]按《汉书》卷七十二《王贡两龚鲍传》:“自成帝至王莽时,清名之士,琅邪又有纪逡王思,齐则薛方子容,太原则郇越臣仲、郇相稚宾,沛郡则唐林子高、唐尊伯高,皆以明经饬行显名于世。纪逡、两唐皆仕王莽,封侯贵重,历公卿位。唐林数上疏谏正,有忠直节。”

[20]〔宋〕王应麟撰:《玉海》卷二百四《辞学指南•箴》引吕祖谦语。

[21]《通典》卷一百六十八《刑法六》:“至齐王芳正始中,征西将军夏侯玄、河南尹李胜又议肉刑,竟不能决。……李胜曰:‘……夫杀之与刑,皆非天地自然之理,不得已而用之也。……”《旧唐书•刑法志》:“则天临朝,……麟台正字陈子昂上书曰:‘且臣闻刑者,政之末节也。先王以禁暴厘乱,不得已而用之。’”宋卫湜撰《礼记集说》卷九十七:“言礼者有曰:‘民之所由生,礼为大’;言政者则有曰:‘人道,政为大’,而于此则又曰:‘生民之道,乐为大’,此皆以其所备而言之也,独不及刑。盖刑者,先王不得已而用之也。”连横撰《台湾通史》卷十二《刑法志》曰:“余闻之老者曰:‘道亡而后有德,德亡而后有仁,仁亡而后有义,义亡而后有礼,礼亡而后有法,法亡而后有刑。是刑者固不得已而用之也。……’”

[22]〔汉〕桓宽:《盐铁论•刑德》。

[23]《史记•秦始皇本纪》。

[24]《史记•李斯列传》。

[25]《史记•秦始皇本纪》。

[26]〔汉〕陆贾:《新语•无为》。

[27]《韩非子•定法》。

[28]《荀子•强国》《荀子•议兵》。

[29]《老子》第七十四章。

[30]〔汉〕贾谊:《过秦论》。

[31]《史记•陈涉世家》。

[32]《汉书•元帝纪》宣帝语。

[33]〔唐〕徐坚辑:《初学记》卷十二《职官部下•大理卿第二十一》;〔梁〕萧统编:《文选》卷五十六《箴铭诔上•诔上•杨荆州诔》。

[34]《汉书•于定国传》。

[35]《商君书•赏刑》。

[36]〔唐〕徐坚:《初学记》卷二十《政理部•刑罚第九》。 

【期刊名称】《当代法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 6