当前位置:首页 >

认真对待宪法程序
【摘要】作者在本章中强调指出,“宪法程序”是“宪法价值”与“宪法制度”之间的逻辑桥梁。没有宪法程序的存在,宪法价值就只能停留在主观的“应然状态”,而无法通过有效的制度途径予以客观化。因此,必须高度重视宪法程序在保证宪法实施中的理论和实践两个方面的意义。作者还论证了程序危机与价值危机之间的逻辑关联性,指出在认真地对待宪法程序之外的同时,仍然应当关注支配宪法价值的“实体正义”。
    
    
    宪法作为“法治法”,它将宪法价值通过宪法程序予以制度化。因此,“宪法程序”是宪法价值制度化的逻辑桥梁。在宪法制度下,宪法价值是通过“宪法程序”来表示的。[297]可以说,离开了“宪法程序”,宪法价值就无法予以实体化。正如马克思曾经指出的那样:程序是法律的生命形式,是法律内在生命的表现。[298]从价值到制度,程序起到了决定性的作用。“宪法程序”保证了宪法的“法治”功能,它使得与“宪法程序”相背离的价值无法获得一种现实性。“宪法程序”在某种程序体现了宪法的“应然性”,宪法的“应然性”就是“宪法程序”的逻辑展开。要准确地把握宪法价值的实质,离开了对“宪法程序”的考察是无法进行的。从宪法逻辑学的角度来看,应当认真地对待宪法程序。
    
    
    一、“应然”的宪法是一种程序
    
    在民主与法治价值联系中存在着这样一句引人注目的格言:“在法律上是错误的原因是因为在政治上是少数派”。这句格言可以说是由民主价值推导出相应的法治价值的最典型的逻辑错误。问题出在何处呢?正如乔治-古赫维其指出的那样:“民主不是数量的统治,而是法律的统治”。[299]从宪法逻辑学的观念来看,民主也好,法治也罢,它们都属于价值的范畴,而不属于纯粹的客观事实。所以,如果将作为多数人的统治的民主价值中的多数人理解为事实中的多数人,那么,就不存在正当性的价值范畴了。因为正当性问题具有了完全的确定性,民主价值可以通过具体的客观事实准确地反映出来。但是,多数人在实际生活中永远也无法通过一种技术手段来精确地获得,具有“无限性”问题的特征,所以,多数人只是一种价值假定,即当符合制度所规定的条件时,即为多数人。多数人的价值是服从制度所设定的逻辑条件的。多数人的价值意义受到法治价值的影响。多数人是法治价值下的制度化的“多数人”,而不是事实上的“多数人”。任何一个个人在现代宪法制度下,在某种意义上可能成为“多数人”,而在另外一层意义上则可能是“少数人”。任何人在宪法面前都是平等的,也就是说,宪法作为“法治法”的实质就是一种“平等法”,它通过使每一个个体享有平等的宪法权利,承担同等的宪法义务来解决个体在事实上的“不平等”,并且是基于每一个个体“平等价值”确立一个社会基本的合法性秩序。
    
    由于参与正当性的每一个个体在宪法上获得了平等的主体资格,因此,作为“应然”宪法的“民主”就成为可以通过计量来表现的价值。“民主”价值通常就表现为这种计量的结果。当然,这种制度化的计量结果是民主价值制度化的产物,受到制度条件的制约。首先,通过这种计量结果表现出来的“多数人意志”是“应然性”意义上的“多数人”,而不是“实然性”意义上的“多数人”,任何因计量结果显示成为“多数人”群体的个人不能据此认为自己属于“统治阶级”,“多数人”与“少数人”一样都属于主权者的组成部分,[300]民主价值是主权者“主体性”的表现,而不是“统治者意志”的体现。其次,当计量出现技术上的“盲点”或者是“奇点”时,并不意味着“民主价值”的崩溃。这种情况可以通过制度设计来加以纠正,如在代表选举中的多轮投票制度就是“多数原则”的一种制度化的简单求证。而这种价值求证集中表现在一系列程序上,只要是按照制度所规定的程序所产生的“多数原则”就应该视为民主价值的“产物”。因此,民主价值在制度上的表现是“程序”性的,而非“实体性”的。作为宪法的正当性,都是通过程序化的手段加以具体化,使其具有客观性。如制宪权在实际中的表现很难通过赋予某些确定的主体以制定宪法的权利来实现,它必须通过“程序化”的手段来予以客观化,并基于此判断现实存在的宪法规范的“正当性”。一般来说,修改宪法的程序是制宪权中最重要的制度设计。世界各国宪法都规定了严格的修宪程序,如美国宪法规定,宪法修正案提出后需要经过四分之三的州议会的批准,或者是由全国四分之三的州组成的制宪会议批准。日本宪法规定,宪法修正案在经过议会议决后还必须交由国民进行投票表决。我国现行宪法规定,法律由全国人大代表全体代表过半数通过,宪法修正案由全国人大代表全体代表的三分之二多数通过。不难看出,在此,同样由全国人大代表投票通过,通过宪法需要比通过法律更多的支持率。这样的制度设计,从区分宪法和法律的实体价值来看虽然存在着许多逻辑问题,但在形式上,确实注意到“制宪权”与“立法权”的价值差异,尤其是通过“修宪程序”的特殊性,在制度上为“人民立法”提供了应有的逻辑空间。可见,宪法的“正当性”离开了程序语言的表达是不可能客观化的。“程序”是价值与制度之间的必不可少的逻辑桥梁。
    
    
    二、 宪法的“应然性”表现为一种程序
    
    哈耶克曾在《自由宪章》极力推崇“程序”在宪法中的价值。他指出:“一部宪法,只限于程序性的事务,仅仅界定一切权威的来源,这是可以想象的”。[301]至于美国宪法第五条修正案和第十四条修正案所确立的“正当法律程序”(due process)更是将宪法价值的核心立足在“程序”上。“程序”成为发动宪法的必要机制。不论是宪法权利,还是宪法权力,其配置离开了程序的保障,都是不可能付诸实际的。违反宪法的规定而应该承担的法律后果离开了发动程序的保障,纵然是违反了宪法的规定应当承担相应的宪法责任,由于宪法没有确立相应的程序来使这样的宪法责任成为一种实际上可以承担的责任,那么,宪法责任确定得再好也只是一纸空文。
    
    我国宪法学界长期以来一直比较重视“宪法实施”问题的研究,但是理论研究中心一般侧重于如何加强对宪法实施的监督问题上,特别是探讨建立一套保障宪法实施的监督机制。其实,在宪法实施问题上,首要的问题是“宪法程序”。正如孙笑侠教授指出的那样:“我们给予宪法程序的关注总是太少—它与宪法实施之间有着不可分割的关系”。“宪法是否与其他法律一样得到遵循的标志在于有无相应的程序—宪法也应当有一定的实施程序”。[302]由于长期重实体轻程序的法理倾向的存在,导致了我国宪法在实体的权利和权力制度上比较健全和完善,但是,因为忽视宪法程序或者是故意忽略宪法程序的建设,使得本来可以发挥巨大作用的宪法制度却无法发挥其应有的作用,更多的宪法制度由于缺少宪法程序的启动而不具有实际价值。如我国现行宪法第63条规定:全国人民代表大会有权罢免中华人民共和国主席、副主席,国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长,中央军事委员会主席和中央军事委员会其他组成人员,最高人民法院院长、最高人民检察院检察长等。从法理上说,该条规定是具有非常重要的意义的。它通过确立违反宪法规定的行使“宪法权力”的公职人员应当承担被罢免的法律后果的宪法责任,从而建立起对“宪法权力”“合宪性”的监督机制。但是,这样明确的宪法价值设计却不可能在实际中发生,因为现行宪法中并没有规定与第63条规定相适应的“宪法程序”。如谁有权向全国人大提出罢免案,全国人大应当如何审理罢免案,通过何种形式来对罢免案作出有法律效力的决定等等。这些制度不建立,全国人大对行使“宪法权力”的公职人员的罢免权力也就是无法付诸实施。在相应的宪法程序为确立之前,该条规定事实上只能处于“闲置状态”。类似的情形在现行宪法中还有很多。如现行宪法规定全国人大常委会享有解释宪法的权力,但是,全国人大常委会到底可以通过怎样的宪法程序来解释宪法,解释宪法的文件具有何种效力,与宪法的关系如何确定,这些问题都没有在宪法中予以明确,因此,现行宪法所确立的“宪法解释”制度也就只能长期处于“待建状态”。
    
    通过宪法所确立起来的“法治原则”实际上也是通过宪法程序来获得现实性的。如许多国家的最高法院在作出最终性的司法判决时常常会出现赞成票与反对票相等的情形,而在这种情形下,通常院长具有决定性的投票权。所以,作为对社会公众起到“法治”权威作用的最高法院的司法判决,其正当性又是来自于作出该司法判决所依赖的民主程序,没有这种民主程序,就不可能产生具有确定性的判决。如果任由法官个人随意作出司法判决,那么,司法判决的公正性就很容易受到主审法官个人意志、喜好和利益的影响。所以,司法的“公正”往往是通过“公正”的司法程序体现出来的。“法治”的权威往往不取决于“法”的权威,而是取决于由宪法所确立的保证“法治原则”发挥作用的宪法程序。
    
    再如宪法所保障的基本人权。美国宪法第五条修正案和第十四条修正案都确立了“正当法律程序”原则。这种“正当法律程序”包括程序性的正当程序和实质性的正当程序。根据丹尼尔-维伯斯特的著名定义,这种程序要求“判刑前需进行审理,根据调查结果进行起诉,审问结束后才能作出判决”。[303]这里通过“正当程序”的要求很好地防止了“宪法权力”随意侵犯宪法所保障的公民基本人权。在欧洲理事会成员国,宪法或者是本国缔结的条约还规定,公民个人在穷尽了国内司法途径对人权的救济以后,将有关的案件提交欧洲人权法院处理。很明显,通过宪法程序,基本人权获得了高于“宪法权力”的价值属性。没有这种开放性的宪法救济程序,作为宪法的“应然性”—基本人权就不可能获得应有的尊重和有效的宪法保护。
    
    所以,不论是宪法权利,还是宪法权力,抑或是宪法义务,在宪法确立了这些基本价值之后,都必须依靠宪法所确立的相应的“程序”才能使其从“规范”形态转化为“实际”形态。[304]从宪法逻辑学的角度来看,缺少宪法程序保障的宪法价值之间的相互联系不具有连续性,而只有跳跃性。如果宪法价值都是依靠只具有跳跃性的价值构成的价值体系,那么,这样的宪法价值体系就是僵死的,因缺少必要的逻辑形式而成为互不关联的“价值孤岛”。
    
    
    三、 程序危机与价值危机
    
    不论是“应然”的宪法,还是宪法的“应然性”,通过程序来实现其价值属性时不可能在逻辑上将“程序”的意义绝对化。就民主的程序意义来说,即便通过民主的合意产生了相应的结果,但仍然不能解决这种合意是否符合“实质正义”的要求这一“实质正义”问题。从宪法逻辑学的角度来看,民主的结果产生的是“应当”,而不是“对的”或“有效的”的价值判断。所以,“程序”只是价值的部分承担者,而不是全部承担者。当程序自身发生技术性的“危机”时,就势必会影响由程序所决定的实体价值的稳定性。因此,“程序”也是一种价值,“程序”的危机必然会导致“程序”所保障的价值发生“危机”。
    
    如在差额选举中,经过许多轮投票后仍然不能产生确定性的结果时,差额选举的“合理性”就必须受到“有效性”的限制,即“程序”合理但无效的,也必须予以放弃或者是从技术上加以改进。再如,宪法规定的多级立法体制,尽管各个不同层次的立法机关都有权依据宪法规定的程序来行使自己的“职权”,但是,如果不同的立法机关立法权限相互交叉,立法形式不统一,那么,纵然每一种立法形式都具有一定的立法程序的保障,通过合宪的立法程序产生的法律规范也不一定就是“合宪”的。程序的作用首先应当建立在实体价值的“正当性”、“合理性”和“有效性”上。
    
    应当注意的是,如果在宪法程序上设计不当或者是充满价值矛盾,宪法程序的存在就可能影响宪法实体的“应然性”。如我国现行宪法第64条所设计的全国人大修宪与修改法律的程序就存在着“程序”影响“实体”的问题。根据该条规定,全国人大以全体代表三分之二以上的多数通过宪法修正案,以全体代表过半数通过法律和其他议案。这种程序设计将修宪权与修改法律的权力同时赋予全国人大,在法理上就导致了全国人大制定的“法律和议案”不可能出现“违宪”的事实问题,因为一旦全国发现自己通过的法律和议案与宪法在逻辑上自相矛盾,就可以通过“修宪”程序或者是“修改法律和议案”的程序来避免“违宪”事实的产生,因此,全国人大通过的“法律和议案”在我国现行宪法的框架内不可能引发“违宪审查程序”的产生。在事实上出现了全国人大制定的“法律与议案”“无所谓违不违宪”的问题。[305]当然,全国人大制定的“法律与议案”在逻辑上违宪的可能始终是不能排除的,问题是制度可以通过程序的设计来回避这种逻辑上可能存在的矛盾。但是,在这种程序设计下,“宪法”的“应然性”可能就会受到“程序”的挑战。
    
    
    四、宪法程序在建立宪法制度中的功能
    
    毫无疑问,从宪法逻辑学角度来看,宪法程序的基本功能是指明了宪法价值的发展方向,它使得“应然”的宪法和宪法的“应然性”都具有了制度化的可能性。“程序”所支撑的是一种制度化了的“价值体系”。[306]
    
    “宪法程序”从广义上来看包括宪法“正当性”产生的“程序”以及依据宪法所规定的实现宪法的“应然性”的程序。从狭义上来看,“宪法程序”仅指出实施宪法的程序。[307]“宪法程序”通过对实施宪法的“方向”、“顺序”、“相续性”等性质的确定,使得实施宪法具有了自身动态运行的逻辑结构。首先,程序保障了宪法价值的发展方向。宪法无疑以保障公民基本权利和限制国家权力为前提,通过宪法程序,公民权利可以获得以宪法为核心的各种法律规范形式的保护;通过宪法程序,国家机关运作“宪法权力”的行为逐渐规范化。其次,程序确立宪法价值的基本逻辑顺序。如通过宪法程序,民主与法治价值的关系进一步辩证化和具体化。宪法通过规定代议机构的产生,首先确立了民主为宪法基础的原则。通过民主程序作出的决定就成为通过宪法实现“法治”的基础。基于“法治”原则确立了每一个个人权利平等,个人的平等权又推动了民主形式的发展,最终导致了超越于“宪法权力”之上的“全民公决”。最后,程序在不同的宪法价值之间建立了有效的逻辑联系,保证了宪法价值不断发展的“相续”能力。如立法监督程序的确立使得立法活动至于“合宪”问题的范围,再如,宪法诉讼程序使得公民的宪法权利和自由不仅得到宪法保护,而且还可以将宪法权利和自由的宪法保护与宪法救济结合起来,为宪法所规定的公民权利的实现提供一种持之以恒的动力。
    
    因此,“宪法程序”的意义贯穿于“制定宪法”、“修改宪法”、“解释宪法”、“实施宪法”、“宪法监督”、“宪法诉讼”等过程和领域。“宪法程序”也应当具有自己的“规则”,“宪法程序”也需要立法,当前我国宪法之所以难以在实际中发挥应有的作用,一个很重要的原因就是“宪法程序”的意义没有引起人们的关注。[308]从宪法逻辑学的视野来看,程序虽然是技术性的,但是却与作为主权者的每一个个人有着千丝万缕的联系。“没有程序保障,就没有宪法”。
    
    -----------------------------------------------------------------------------------
    【注释】
    
     [297] 费善诚先生在《论宪法程序》一文中认为,“所谓宪法程序,简言之为宪法关系的主体实施宪法行为的程序,具体地说是指由宪法所调整的国家权力的组织与行使的方式、方法、步骤、顺序和时限的总和”。这种定义没有将宪法程序在表达宪法价值理念中的全部价值体现出来,因此,对宪法程序价值的认识存在着很大缺陷。参见胡建淼主编《宪法学十论》第99页—第100页,法律出版社1999年9月第1版。
    
    [298] 《马克思恩格斯选集》第1卷第178页,人民出版社1972年版。
    
    [299] Cf.Le Conseil Constitutionnel ,fourth edition, Henry Roussillon, Dalloz 2001,p1.
    
    [300] “少数人”作为“主权者”的身份可以通过宪法审查监督程序体现出来。如路易-法布奥罗指出的那样:“为了确立第五共和国的多数派民主制,指出法律不过已经是‘多数派意思的表达’,因此,对法律的合宪性审查是为了保护少数派意思所不可缺少的”。参见张庆福主编《宪政论丛》第1卷第361页,法律出版社1998年4月第1版。
    
    [301] 参见哈耶克著《自由宪章》第270页,杨玉生等译,中国社会科学出版社1999年版。
    
    [302] 参见孙笑侠《论宪法程序》一文,原文首刊于http://www.publiclaw.com/网站上,尚未正式发表,作者已经就此论文向孙笑侠先生请教过若干问题。
    
    [303] 参见吴新平等译《美国宪法释义》第231页,[美]卡尔威因、帕尔德森著,华夏出版社1989年10月第1版。
    
    [304] 吕尚敏在《论宪法规定中的程序性条款》一文中将宪法中的程序性条款分为弹性程序条款和羁束程序条款两大类,具体包括总则性的“程序正义条款”、国家机构及负责人的产生程序、权力运行程序、宪法监督程序和宪法修改程序等。并指出,“宪法中的程序性条款规定是宪法精以及权利实现的保障”。这里已经将“宪法程序”的意义贯彻到宪法权力与宪法权利之中了,是对宪法程序所作的一种较全面的分类。参见吕尚敏著《论宪法规定中的程序性条款》,《江苏社会科学》1999年第2期。
    
    [305] 参见洪世宏著《无所谓合不合宪法—论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决》,《中外法学》2000年第5期。
    
    [306] 费善诚先生在《论宪法程序》一文已经认识到宪法程序的“价值”问题,参见胡建淼主编《宪法学十论》第97页,法律出版社1999年9月第1版。
    
    [307] 费善诚先生认为,“宪法程序中,涉及范围最广、最为复杂的是权力运行程序”。这种判断有很大的片面性。因为这种“权力运行程序”没有突出“宪法权力”与“宪法权利”之间的关系,特别是“宪法自由”获得“宪法权力”的程序设计。从宪法作为“契约”和“授权委托书”两个方面的特性来看,宪法程序首先应当解决宪法权利的实现以及宪法中基本人权的保护问题,其次,要解决宪法权力的正当性和合理性控制程序。不应该将“宪法程序”仅仅理解为一种宪法事实发生的“过程”,而应该从价值的层面来考虑宪法程序的意义。参见胡建淼主编《宪法学十论》第121页,法律出版社1999年9月第1版。
    
    [308] 郑成良、杨云彪在《关于正当程序的合法性与合理性思考》一文中指出,“过分严格的正当程序可能导致受保护者的收益负增长,从而削弱其功能性地位”。由此可见,对于“宪法程序”也应制定相应的规则保证其合法性。参见《法制与社会发展》1999年第3期。
    
    文章来源:《现代宪法的逻辑基础》 第十四章
莫纪宏