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陈洁:违反公司法的上市公司反收购条款无效

《法制日报》记者从中证中小投资者服务中心(简称投服中心)独家获悉,在其初步提供的19家公司违法增设反收购条款中,有4家是通过在章程中规定分期分级董事会条款,以防止公司董事会被改选的。在《法制日报》记者采访的法学专家看来,这些条款违反公司法的规定,应属无效。

改选董事会至少三分之二连任

黑牛食品章程第106条规定,董事会由9名董事组成,设董事长1名,副董事长1名。为保持公司经营决策的稳定性和连续性并维护公司和股东的合法利益,在公司被恶意收购的情况下,新改组或换届的董事会成员应至少有2/3以上未辞职的原董事会成员(且至少包含一名独立董事)继续留任。

这种董事会成员至少三分之二连任的规定,还出现在隆平高科、中技控股(现为富控互动)中。但是其中也有差别。

在黑牛食品中,董事会的人数为9人,三分之二即为6人,其中还包含一名独立董事,留给收购者进入董事会的席位还有3人。但在中技控股中,其章程第107条规定的董事会人数只有5人,三分之二必须继续留任,留给收购者的董事会席位仅1人,最多2人,根本占不到多数,同样难撼董事会的决定。

隆平高科章程第106条也规定至少三分二以上董事会成员必须留任,但在其章程第96条中却规定,公司每36个月内更换的董事不得超过全部董事人数的三分之一的规定,表面上,似乎不像三分之二那样严苛,但36个月内持股,同样是一种难以逾越的鸿沟。

在国光电器中,其章程第86条规定,改选(包括免职、增补、更换)的董事人数不得超过董事会人数的三分之一,但在监事会中,却不得超过三分之二。

由此可以看到,这些公司为了防止收购,在其章程中不惜设各种各样的门槛。

法学专家分析解读其违法性

中国社科院法学所陈洁研究员在接受《法制日报》记者采访时说,我国公司法第108条和第45条分别规定了股份公司董事会的人数及董事任期。其中公司法第45条规定:“董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可以连任。董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。”

她说,这种规定可解读为三层意思:第一、“任期”和“届”是两个不同的概念。届是针对公司董事会而言的,任期是针对具体董事的。公司法第45条只对董事的每届的任期年限作了限制性规定,但并未对董事会的届的期限进行强制性的规定。一般而言,或者根据公司法的本意,公司董事会的届期也应是三年,从而使董事会的届期和董事的任期相统一。

第二、尽管公司章程可以规定董事任期,但每届董事最长任期只能三年是法定的 。任期届满,董事可以连任,但必须经过股东会选举。在重新被选上的情况下,董事可以“连选连任”。

第三、只有在特定的情形下,任期届满的董事仍可履行原董事的职责。这种例外是公司法规定的法定情形,即“董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前”。在董事任期届满未及时改选的情况下董事任期可能超过三年,但这是一种临时性的安排,目的是为了公司董事会能够正常的运作,因而不应以此为由久拖不选,更不能跨届。

陈洁分析说,这4家公司的规定,其目的是使收购者即便收购到了足量的股权,也无法对董事会做出实质性改组,从而确保原管理层对公司的控制权。该章程条款显然违反了公司法第45条关于董事连任必须“连选”的强行性程序规定,在客观上造成限制股东改选董事会的效果,并在实质上妨碍了股东选择管理者的权利,故该条款应该被认定为无效。

中国人民大学刘俊海教授在接受《法制日报》记者采访时,就其妨碍股东权利来说:“这是非法的。公司法第4条规定:‘公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利’。”

以特别决议增设绝对多数条款

在公司章程违法增设反收购条款中,还有一种是所谓的“绝对多数条款”。

黑牛食品章程第75条规定,股东大会决议分为普通决议和特别决议。股东大会作出特别决议,应当由出席股东大会的股东(包括股东代理人)所持表决权的3/4以上通过。

刘俊海教授说:“依公司法,特别决议涉及公司分立、合并、章程修改等重大事项,须由三分之二表决权股份通过。没有四分之三通过的规定。”

他说,董事会换届或改选,必须由有表决权的三分之二或者四分之三通过(留任),通常不是公司设立之初,更不是在IPO前招股说明书中写的,很多是在万宝之争之后急匆匆加上去的。如果早就有了,公众股东都知道,可能就不会购其股票;反之以前没写,股东信任,认为这些公司不会有内部人控制,没有压抑敌意收购,你现在改变公众股东投资预期,从法理上讲,对股东不公平 。”

刘俊海说,这种种作法,都是故意提高敌意收购成本,拉长敌意收购时间,助长内部人控制的现象,侵害股东依公司法享有管理、选择董事、监事的权利,违反股权文化,不利于中小股东权益。

“有必要说明,敌意收购不是坏的收购,未必是非法的、无效的收购,只是从目标公司来看,是董事会不愿进行的收购罢了。”他说:“没有人收购,这公司能好得了?”

投服中心则从现有法律角度分析称,根据公司法第4、37、45条的规定,股东大会是董事产生或董事更选的必经程序,虽然可以连选连任,但前提是股东大会选任了才能连任。公司章程不得剥夺、限制股东选任董事的基本权利,也不得通过董事强制性连任,变相延长董事法定最长三年的任期。

陈洁认为,从公司法理以及域外公司法治经验考察,公司章程的修改除了必须满足程序性的要求,还必须在实质上满足几个基本原则。(公司修改章程)一是不能违反法律的强制性规定;二是不能违反公序良俗;三是不得违反公司之本质;四是不能违反股东平等原则且不得侵害股东之固有权利。事实上,这些原则也是判断公司章程条款是否合法的基本标准。

国光电器新章程依旧不合法

《法制日报》记者今日致电上述4家上市公司,黑牛食品和隆平高科,截至记者发稿前,一直无人应答。

国光电器董秘办工作人员告诉记者说,他们已经对原章程进行了修改并于3月22日作了公告。

《法制日报》记者查阅发现,原第八十六条(三)规定:每届董事会、监事会任职期间,改选(包括免职、增补、更换等)的董事或监事人数不得超过公司章程规定的董事会人数的 1/3 或监事会人数的 2/3。在此期间,如因董事或监事辞职、依法不能再担任公司董事或监事的人数之和超过前述比例的情形除外。

新章程第八十六条规定: 股东大会审议影响中小投资者利益的重大事项时,对中小投资者表决应当单独计票。单独计票结果应当及时公开披露……。是关于中小股东投票权的计算问题。

不过,新章程第95条对此有回应。该条第(三)款:每届董事会、监事会任职期间,改选(包括免职、增补、更换等)的董事 或监事人数不得超过公司章程规定的董事会人数的1/3 或监事会人数的 2/3。在此期间,如因董事或监事辞职、依法不能再担任公司董事或监事的人数之和超过前述比例的情形除外。

如此看来,国光电器并没有修改其不合法之处。

如今已改为富控互动的中技控股董秘办工作人员说,他们已向投服中心回函,并将于6月28日召开股东大会,按投服中心要求,依法修改章程。

来源:法制日报——法制网2017-06-13