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论破产案件重整基金的设计
 ——僵尸企业上市亏损补贴的精准化改革
马爱平

【学科分类】经济法

【关键词】平衡分析 重整基金 亏损补贴 竞争法 破产案件

【作者简介】南开大学法学院法学博士,高级职称,国际私法方向。

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内容提要:我国不少僵尸企业、产能过剩企业常年徘徊在退市边缘,主业已无力回天,财政补贴是其得以保壳续命的重要手段。破产程序提供了一次绝无仅有的良机,以检验破产的公司是否存在欺诈或者有违管理职责的情况,以便将作奸犯科者绳之以法,因此提倡各国设计相应的程序,在“无产可破”时通过各种办法将破产程序进行下去。挽救和重整基金存在积极意义的同时,如果不加以规制,会是最扭曲的国家基金种类和国家对市场机制的过度干预和破坏。更高效和技术先进企业以较低效率和废弃产品的企业的代价发展,较低效率的企业的退出让更多高效竞争者发展和把资产返还给市场而得到更高效的使用。挽救和重整基金承担了企业经营失败成本和商业风险,给低效企业不适当的竞争优势,通过不公平地把经济结构调整的负担和社会经济问题转移给社会而损害内部市场的公平竞争和贸易秩序,损害了相关经营者的公平竞争的合法权益和消费者福利,导致低效的产业或市场结构,严重缓慢相关经济部门的发展,构成违反我国的WTO国际承诺并可能遭受国际制裁的保护主义的补贴措施。本文针对严重干预市场亏损补贴或上市补贴,通过比较各国破产重整基金立法,在制度正义,与竞争市场兼容,完善市场机制三个方面法学分析和积极效果与消极效果的经济分析的基础上,主张设立重整基金,并从基金的性质出发,对基金的筹集、使用和监督问题进行探讨,建议进行重整基金的竞争法规制并平衡分析其合理性。

一、问题提出

我国A股市场不少上市公司因连年亏损,常年徘徊在退市边缘,主业已无力回天,除了变卖资产,财政补贴是其得以保壳续命的重要手段。[1]上市公司所获的政府补贴高为关注,有些扮靓了财务报表,有些支持巨亏企业和产能过剩企业,使市场优胜劣汰机制不能落实。[2]在“无产可破”的特殊情况下,许多国家破产法仍设法鼓励各方当事人尽力将破产程序进行下去,以实现破产法的其他价值目标。如前所述,破产法制度目标不仅仅是将现有的破产财产分配给债权人,而且强调管理人通过行使撤销权,回收被债务人非法处分的财产,维护债权人的利益,并通过调查和规制措施去适应“商业道德的要求”(the demands of commercial morality)。[3]世界银行在2003年制定的《有效的破产和债权人权利制度的原则与指南》指出:“关于管理董事和高级职员对其在企业处于财务困境或破产情况下做出有害于债权人的决定承担责任的法律规则,将有助于增进有责任感的公司行为并培育理性的风险决策。”[4]目前,在世界范围内已经达成共识,即应当通过破产程序检验债务人是否存在欺诈行为,并通过撤销权等手段追索被债务人隐匿、非法转移的财产,对此,破产监管人国际协会(the International Association of Insolvency Regulators)的一份报告指出,破产程序提供了一次绝无仅有的良机,以检验破产的公司是否存在欺诈或者有违管理职责的情况,以便将作奸犯科者绳之以法,因此提倡各国设计相应的程序,在“无产可破”时通过各种办法将破产程序进行下去。[5]挽救和重整基金存在积极意义的同时,如果不加以规制,会是最扭曲的国家基金种类和国家对市场机制的过度干预和破坏。更高效和技术先进企业以较低效率和废弃产品的企业的代价发展,较低效率的企业的退出让更多高效竞争者发展和把资产返还给市场而得到更高效的使用。挽救和重整基金承担了企业经营失败成本和商业风险,给低效企业不适当的竞争优势,通过不公平地把经济结构调整的负担和社会经济问题转移给社会而损害内部市场的公平竞争和贸易秩序,损害了相关经营者的公平竞争的合法权益和消费者福利,导致低效的产业或市场结构,严重缓慢相关经济部门的发展,构成违反我国的WTO国际承诺并可能遭受国际制裁的保护主义的补贴措施。亟待科学、合理地规定避免干扰竞争和市场的重整国家基金。而我国重整基金仍停留于零散、不公开的部委或地方政策层面,没有公开透明法治化的立法约束,重整基金亟待法治化。

二、国外解决模式

在德国,“无产可破”案件的继续进行通过预付足够资金来解决,这为管理人通过行使撤销权收回被债务人非法处分的财产,维护债权人合法权益提供制度契机。德国《破产法定酬金法令》还规定了有特色的破产财产总额超额递减制和债权人数量超额累进制的并行互补的计酬方法。这种酬金确定方法有利于激励管理人在重整目标下认真行使撤销权或监督债务人自行管理债务人企业并作出破产财产价值最大化的努力,是激励破产撤销权行使,提高债权人受偿率的有效措施。[6]

欧盟挽救和重整指南规定,为了支持困难企业重整,在避免对竞争的扭曲和与贡献成比例的原则的基础上,采取“一次即最后一次”的一般拨付原则,资助必须限于最小必要和期间一般不超过6个月,其以短期清算支持为典型,用来支持必要的企业财务地位评估和恢复生存能力的发展计划,还可支持紧急措施,例如,关闭分支机构和停止产生损失的活动。[7]

实践中,英国也经常遇到债务人无足够资产支付破产费用的情况,这些案件由破产署指派官方破产管理人负责处理,政府从所有破产人的不动产中提取 17%比例的收费作为破产和清算不动产基金,用于管理无财产破产案件的支出,但这一政策不适用于依法院令进行的 IVA 程序案件。[8]

从理论上讲,在债务人“无产可破”时可以采取多种方式解决破产撤销权行使费用问题,继续进行破产程序:第一,交叉补贴,即在有产可破案件中多收取费用建立基金,以弥补无产可破案件的支出;第二,政府财政拨款补贴;第三,设置特殊的税收取得资金;第四,用法院收取的破产案件受理费补贴;第五,由各方利害关系人垫款,包括国家作为利害关系人时的垫款。这些方法可以同时交叉适用。破产监管人国际协会经调查下述国家和地区(调查的国家和地区是澳大利亚、英属维京群岛、加拿大、芬兰、爱尔兰、墨西哥、新西兰、泰国、英国、北爱尔兰、美国、中国香港等)的公司与个人的破产司法实践,目前采用方法一、二的有6个国家和地区,采用方法五的有9个地区,而方法三、四则几乎没有国家采用。

三、重整基金之设置理念

法国学者勒内·达维指出,昨天的法律不能适应今天的社会,我们必须对我们法律思想的基础本身予以重新考虑。[9]进一步完善破产撤销权制度及费用保障配套机制,应从实践环节暴露的问题入手,检验反思法律规定的疏漏,剖析辨明深层次的制度理念的定位,为借助法学科学工具推进制度完善提供路标。

(一)实现制度公平正义

公平正义是构建社会主义和谐社会的基本要求,制度正义是社会公平正义的基础,破产撤销权制度费用的合理安排是破产撤销权制度正义的前提。关于正义,简而言之,正义包括两个要素——事物和应该接受事物的人;大家认为相等的人就该配给到相等的事物。正义的(合法的)分配是以应该付出恰当价值的事物授予相应收受的人。[10]正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。正义的主要问题是社会的基本结构,或更准确地说,是社会主要制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式。[11]习惯上,正义被认为是维护或重建平衡或均衡,其重要的格言常常被格式化为“同样情况同样对待”。当然,我们需要对之补上“不同情况不同对待”。[12]根据企业破产法及相关司法解释,我国破产个案费用担负和报酬成本调整方式包括法院依职权调整和管理人、债权人会议协商一致向人民法院申请调整两种。从管理人指定方式来看,管理人有平等取得执业机会的管理人制度保障,社会中介机构通过抽签、轮候、摇号方式被指定为破产案件的管理人,并因法定辞职限制而无权自由选择,一部分随机分配的管理人执业机会没有必需的重要的劳动条件——基本劳动报酬和行使撤销权等职能的相关费用的必要资金保障。在我国相对成熟的管理人队伍尚未形成之前,不同地区的破产案件复杂多样,人民法院通过轮候,抽签方式随机指定大多数案件的管理人,管理人确定后,发现“无产可破”情形,是否能进入破产程序取决于利害相关人的自愿垫资,恐难符合一些破产案件的需要,难免在个案中背离撤销权制度促进债务人财产公平分配之目的。“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时,会采取这样一种方法,即以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等”[13]通过国家相关部门专设的基金补贴,对因破产案件差异性导致的破产撤销权行使之费用加以部分补偿,调动利害关系人垫付资金的积极性,提高债务人企业重整成功概率,推进破产撤销权制度费用担负向更加公平、合理的方向迈进。

(二)与市场竞争兼容

总体上,重整基金与市场兼容。重整基金有利于已知的共同利益目标,是为了救济市场失败或解决公平或附着的国家干预,基金措施是适当性,没有基金,受益人将会以不符合共同利益的目标的方式重整,销售或破产的激励效果,基金不超过实现共同利益目标的最小需要而符合比例原则,避免对竞争和贸易的不适当的负面效果是充分地有限的,重整基金措施的整体平衡是积极的,基金对成员国,委员会,经济运营者,公众都是透明的。考虑到市场退出对生产率发展流程的重要性,只防止企业退出市场不构成基金的充分正当理由。需要有明确的证据证明目的是通过保护企业的长期生存能力防止社会失败或解决市场失败。必须证明企业失败将很可能涉及严重社会困难或严重市场失败,例如,失业率高于国内平均水平或创造新就业机会困难,存在重要服务的扰乱风险和任何竞争者进入很困难,有重要系统性作用的企业退出对特别地区或部门将有潜在消极结果,持续性的干扰风险,信用市场失败或负面激励将促使生存的企业破产,相关企业从市场退出将导致不可弥补的重要技术知识或专家的损失或将产生其他严重困难的相似情形。重整基金以实现目标的最小扭曲的方式实现,在困境企业下,重整基金是解决受益人困难的适当的形式和被适当地支付,从而保证适当性。

(三)完善市场经济机制

服务业是国民经济的重要组成部分,服务业的发展水平是衡量现代社会经济发达程度的重要标志。国家鼓励各类市场中间层为中小企业提供创业辅导、企业诊断、信息咨询、市场营销、投资融资、贷款担保、产权交易、技术支持、人才引进、人员培训、对外合作、展览展销和法律咨询等服务。市场中介组织为不同地域、国家的市场主体提供各种专业技术性服务,是一部分行政职能、司法行政性职能向社会和市场分散转变的产物。管理人行使撤销权是管理人业务重要服务内容,是各类市场化、中立化的专业服务机构有效、高效处理破产管理事务的重要判断标准,为启动破产法以管理人为中心的保护债权人、债务人利益的平衡机制提供了制度契机,为重整制度克服、弥补市场机制的弊端提供了人力条件和智力支撑。管理人行使撤销权增加可供清偿的债务人财产,企业通过重整走向重生均以支付破产费用的资金保障为物质前提,为国家政策和破产法律制度鼓励的破产撤销权行使和债务人财产维护职能等相关服务水平的提升提供发展的制度契机。

四、重整基金的经济分析

(一)激励效果

需要证明没有基金,受益人将不会以实现共同利益的方式重整,销售或破产。通过授予重整基金,使企业进行没有基金则不会进行或在不同水平或按照不同方式进行重整或破产。重整基金的授予有利于维护债权人的合法权益,促进破产企业重整成功,避免失业带来的社会混乱,减少技术和人才流失,减少资源浪费,提高企业经营效率,促进资源的整合和优化配置。重整基金是国家通过分担一部分企业经营困难成本和商业风险,促进困境企业重新整合资源,解决经营中的问题,摆脱债务负担,提高生存能力,偿债能力和现金流。

框架并没有提出重整基金的评估要素,激励效果评估的要素应该考虑:第一,目标变化:来自国家基金的行为变化,是否引起新项目,或提高现金流,偿债能力,盈利能力,规模,范围,或速度,或更高标准,更新技术,应该具体规定。第二,反事实分析:行为变化需要通过比较存在与不存在基金下预期的结果和目的活动的水平来确定,两种场景的差异显示了基金措施和激励效果的影响。第三,盈利性水平:重整项目本身不能偿债或盈利或将产生失业,人才流失,资源浪费,社会混乱,可能有激励效果。第四,投资额和现金流时间框架。第五,涉及风险的水平:风险评估将特别地考虑重整投资的不可撤销性,重整失败的可能性。

(二)比例性

挽救基金必须限于保持受益人营业6个月的数量。确定受益人未来6个月的清算需求的清算计划条款适当地证实,任何超过公式计算的基金将被授予。重整基金的数量和强度必须限于在现存受益人,股东或商业集团的财务资源下能进行重整的最小必要性。重整和分担的成本的自己贡献的充分水平必须被确保。此类评估将考虑以前授予的任何挽救基金。关于自我捐助,重整成本的重要贡献要求来自基金受益人,其归属的股东或债权人或商业集团或新投资者的自有资源。此类自我捐助应该普遍地以与受益人破产或清算地位的影响有关的授予的基金可比。例如,授予的基金增加受益人资产地位,自我捐助应相似地包括资产增加措施,例如征缴负担繁重的股东的新资本,写下现存债务或资本注释或将现存债向资本的转化,或在市场条件下收集新外部资本。委员会将考虑哪些自我捐助与授予的基金有可比的效果,当评估限制竞争扭曲的措施的必要程度。捐助必须是真实或事实存在的,排除未来预期利润,例如现金流,必须尽可能高。假如没有基金,应该只考虑来自国家或公共企业的捐助,机构作出的捐助独立于基于自身商业利益作出投资决定的捐助授予当局(例如国有银行或公共持股公司)。自由捐助将被认为是充分的如果达到重整成本的50%,例外情况下和特殊困难下,可以接受捐助额不超过重整成本的50%。关于负担承担。以提高受益人股权地位的方式授予国家支持,例如国家提供许可,注资,勾销债务,有保护股东和从属债权人以免投资受益人的选择的结果影响。这导致道德风险并损害市场纪律,结果地,弥补损失的基金应该只基于现存投资者分享的充分负担的条件下授予。充分的负担分担将意味着负担繁重的股东和必要从属债权人必须完全地吸收损失,从属债权人应有利于或者通通过资本转换或冲减效果工具的资本吸收损失。国家干预只有在损失充分地归于现存股东和从属债务人并由其负责之后发生。从受益人到资本或从属债持有人的现金流出应在重整期之间被防止,除非将不合比例地影响已经注入的新鲜资本。充分的负担分担将也意味着任何国家基金提高受益人的资本地位,应在国家合理的未来收益的份额的基础上考虑注入国家资本额与弥补损失后现存企业资本额的比较后提供。

(三)负面效果

为了减少道德风险,过度风险接受的激励和潜在竞争性扭曲,基金必须授予困境企业用于一次重整运营,即“一次即最后一次”原则。已经接受基金的企业获取此类基金证明企业的困难或者是周期性质或当早期基金被授予时没有充分地解决。重复的国家干预很可能导致违反共同利益的道德风险问题和竞争扭曲。基金授予前,需要明确以前是否接受过挽救,重整或临时性基金。如果以前授予过,授予基金后不到10年或重整期结束或实施重整计划中止,基金都不会授予,除非挽救基金之后的重整基金是一次重整运营,挽救或临时重整支持根据指南授予和没有接下来的重整基金,如果当基金被授予时,可以合理地认为受益人长期有生存能力或新挽救或重整基金在基于受益人没有责任的不可预见的情况下至少五年之后变得必要或在受益人没有责任的例外和不可预见的情况下。“一次即最后一次”原则的适用将受到对稳健的资产平衡表有效果的任何受益人所有权或任何司法行政程序的变化影响,在持续营业的同一企业减少责任或扫清先前债务。

关于限制竞争扭曲,当重整基金被授予,必须采取限制竞争扭曲的措施,对贸易条件的负面效果尽可能减少,积极效果超过任何负面效果。限制竞争扭曲的措施将通常采取结构性措施的形式,在特定案件中适合解决竞争扭曲时,可以接受其他行为措施或市场开发措施或被要求的结构性措施。

关于结构性措施。根据限制竞争扭曲的措施衡量标准评估,受益于重整基金的企业可能被要求分拆资产或减少产能或市场地位,从而对要素市场,产业结构,市场竞争结构,地域结构产生影响。此类措施在企业有重要市场地位或产能过剩的市场发生。分拆资本限制竞争扭曲应没有不适当地延迟下发生,考虑重整计划期间的被分拆的资本类型和其他处置的障碍。分拆,勾销和产生损失活动的停止将保护长期生存能力,解决竞争扭曲上不被认为是充分的。为了此类措施加强竞争和有利于内部市场,他们倾向于新竞争者准入,现存小竞争者或跨境活动的扩大,国内边境内紧缩和内部市场分割应该被避免。限制竞争扭曲的措施应该不导致市场结构的恶化。结构措施应因此采取在持续运营的基础上投资资本的形式,如果由适当的购买者运营,能长期有效地竞争。此类机构不可行的情形下,受益人可以争取和接下来摆脱现存适当的资金活动,创造新的和有生存能力的机构,以淘汰落后的,竞争力差的企业来促进均衡的产业结构,高效竞争的市场结构。结构性措施采取剥夺资本的形式和不涉及能够市场上竞争的可生存的机构的创设,在保护竞争上没那么有效和将因此在没有其他结构措施可行或其他结构措施将严重损害企业的经济生存能力的例外情况下被接受。受益人应促进剥夺财产,例如通过圈地活动和通过同意不恳请客户剥夺营业,减少重整带来对产业结构和市场竞争结构的扭曲。

关于行为措施。行为措施的目的是确保基金被只用于保护长期生存能力提供资金和不被滥用于延长严重和持续的市场结构扭曲或保护受益人健康竞争。下列行为措施必须适用于所有情形,避免损害结构措施的效果,应该原则上在重整计划持续期施加。受益人必须被要求在重整期间退出在任何公司获取股份,除了确保受益人长期生存能力上不可剥夺。目的是确保基金被用于保护生存能力和不提供投资或扩大受益人在现存或新市场的地位。受益人必须被要求当销售产品或服务时退出。在例外情况下,要求受益人从迅速扩大与特定产品或地理市场的市场份额的商业行为中退出,这不能被没有接受基金的竞争者比过。当没有其他结构或行为救济,此类限制将被适用,能充分地解决竞争扭曲,此类措施将本身上不会限制竞争。为了适用此类要求的目的,需要比较受益人和有相当市场份额的可信的竞争者提供的条件。

关于市场开放措施,整体评估中,关于采取措施的可能的承诺,目的是促进更加开发,健康和有竞争力的市场,例如有利于准入和退出。这特别地包括与受益人活动直接或间接相关的开放特定市场的措施,此类行动可能替换被受益人要求的其他限制竞争扭曲的措施。

限制竞争扭曲的措施应解决道德风险和受益人运营的可能的市场扭曲。此类措施将依赖许多要素,例如:基金的规模,性质,条件和情形,市场中受益人的规模和相对重要性和相关市场的特征,道德风险有关的自有捐助和成本分担措施的适用。关于重整前后受益人在市场上的规模和相对重要性,为了在没有国家基金的相似结果比较,将评估这些市场上的基金的相似效果。措施被调整得与市场特征相符,确保有效的竞争。与道德风险相关,将评估自我捐助和成本负担的程度。更大程度的自我捐助和成本负担通过限制基金额和道德风险,可能减轻限制竞争扭曲的必要程度。自从重整活动可能威胁损害内部市场,限制扭曲措施有助于确保国家市场维持开放和竞争性。限制扭曲竞争的措施应不损害受益人生存能力收益的展望,如果措施执行成本高或在例外情况下被证实将减少受益人活动,生存能力收益将减损或以消费者和竞争为代价。覆盖重整社会成本的基金必须清晰地确定于重整计划,自从社会措施的基金排他地为了冗员的利益,将不考虑限制竞争扭曲的措施的程度。在重整计划背景下,将确保重整的社会效果保持最小。

五、我国设置重整基金制度的重点问题

(一)我国重整基金的职能定位及相关制度衔接

制度定位上,重整基金应由人民法院根据新破产法和《反垄断法》等法律法规司法解释设立,有利于促使管理人行使撤销权实现债务人财产最大化,预防破产诈害,确保债权人整体公平受偿,促进各类破产案件的企业重整工作顺利进行,推进诚实信用社会建设。从制度依据、制度目标职能、制度性质、措施手段、救济和保障途径、制度效益等方面加以比较,从管理人善意预付费用偿还和报酬级差补偿的资金缺口入手,结合破产案件中形成的罚款、税费、程序终结后追回但不够分配的待上缴国库的款项结余,结合当前我国市场体制转轨目标,立足金融市场状况及市场资源要素地区分布不平衡的实际,重整基金制度作为管理人报酬的主要配套引导、支持、保障及激励机制,覆盖司法破产的金融业务能够为管理人重整提供市场化的金融服务“血液”,执业责任保险、风险基金的存在是管理人业务准入阶段及准入后开展业务活动的持续性资质要件和承担职业风险责任的市场化保障,制度职能设计相辅相成,但仍需海内外考察得出重整成功率等经验数据和评估、判断、预测技术作为先导,仍需制度上整合、吸引、培育重整、重组专家队伍和业务能手,仍需商标、商誉资源的及时重整,仍需生产线、劳动协议等重整转让的制度安排,但任何更佳的配套制度方案都以人才为本,以技术为关键,以重整基金为代表的维护公平兼以实现政策目标为己任的制度为基础和前提。

(二)重整基金的收缴范围和方式

重整基金由人民法院负责筹集基金和行政处罚,主要由最高和地方司法审判机关调度使用。重整基金收缴范围包括财产税、资源税、契税等税收收入以及政府性基金(收费)、国有资产收益、罚没收入、国有土地转让收入、行政性收费等诸多项目。具体如下:1.破产案件程序涉及的税收资金;2.中央财政预算安排的扶持企业发展专项资金,例如,“中国人民银行应当加强对中小金融机构的支持力度,鼓励商业银行调整信贷结构,加大对中小企业的信贷支持。”;3.依法从破产案件债务人财产中提取的资金以及依法应收归国库的其他资金;4.破产案件的罚没收入;5.破产案件终结后追回的但又不够分配的债务人财产;6.捐赠及其他资金。

(三)重整基金的预算管理和使用

重整基金基金预算单列,支出定向,收、缴、支相分离,先收后支,全额上缴,额度自足运转连续。构建基金筹集基础。应当明确基金筹集人、缴纳人和代征义务人的权利、义务、责任,要建立基金收入登记、缴纳申报制度,强化基金收入的账簿、收费凭证管理,财务会计制度要符合国家规定,发票和凭证必须由省以上财政部门统一印制。基金筹集人、代征义务人必须按照国家规定的保管期限保管有关账簿和凭证等。明确基金征管程序。要针对不同的征管方式,统一制定不同的提取程序,以法规规范基金提取行为,强化基金提取工作和监督考核。

(四)重整基金监管制度

重整基金监管机制是维护重整基金安全的关键。确保人、财、物的管理有法可依,有制度可循是前提。应逐步完善有权必有责,用权受监督,违法受追究的重整基金的监管制度,形成决定权、执行权、监督权彼此分离又相互制约的基金权力配置。一方面,为保证募资透明、管理透明、资助透明以及资金的安全运作。重整基金要求从制度上严格防范任何机构和个人非法挪用、挤占和截留重整基金,要求任何单位及个人不得以重整基金的名义使用属于重整基金名下的资金从事投资活动,设定科学、合理的罚则体系。另一方面,基金工作机关要完善报告和信息公开制度,接受舆论和社会监督。重整基金经手、管理单位应当利用报刊、互联网、邮寄、短信等多种途径,向社会公开破产登记、费用申领的手续和程序及享受重整基金的条件等信息,定期向社会公告重整基金收、支、余情况,接受社会公众、媒体舆论的监督,等等。

六、结论

重整基金的前提条件应该考虑对我国相关市场竞争干扰和贸易的负面影响,与竞争法在法律上实现协调一致,将基金的额度和对象法定化,避免随意性,政策性,防止在不同经营者之间的不公平而损害经营者的合法权益和消费者福利,避免资源配置随意化和浪费,堵塞商业贿赂的漏洞。并对重整基金与竞争法的兼容性采取比例测试的方法进行经济评估,分析激励效果和负面效果。应该在上位法《反垄断法》中规定,重整国家基金必须符合《反垄断法》的规定,不能扭曲相关市场竞争和负面影响国内贸易,重整国家基金应该进行比例性测试,将积极效果与负面效果进行比较,如果积极效果大于负面效果,则重整国家基金是符合比例的,否则,如果积极效果小于负面效果,重整国家基金是不符合比例的,应予禁止。

重整基金制度是市场失败和制度公平,社会主义市场机制完善的重要机制,发达国家的实践已经并将继续印证这一点。重整基金制度对于完善破产撤销权制度,促进债权人整体公平受偿,大幅度提高企业重整成功率,弥补市场机制浪费社会财富的弊端,筹集国家财政收入,加强对现有资源开发、利用的引导和监督,充分实现国有资源的有偿使用,避免对资源的掠夺性开采和浪费,维护市场秩序和社会稳定具有重大意义。只有科学、合理地设置并完善重整基金制度,才能为实现竞争法承载的当代立法使命提供前提和保障。

注释:

[1] 《百余家上市公司靠补贴续命 "两桶油"获补贴百亿》,2016-04-22,北青网-北京青年报。

[2] 《年报背后的秘密:上市公司利润不够,补贴来凑》,新华网,2016-5-12。

[3] See Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice, Cmnd 8558, 1982(“Cork Report”),Para 235.

[4] The World Bank, Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditor Rights Systems, 2003, principle6.

[5] 破产监管人国际协会出台的报告名称为:Assetless Insolvencies, http://www.insolveyreg.org.

[6] 参见《破产法定酬金法令》Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung(InsVV),v19.10.98(BGBl. I S. 2205),v21.12.06 (BGBl. I S. 3389) 最近一次修正, Available athttp://www.gesetze-im-internet.de/insvv/ (2016.June.3).

[7] See Kelyn Bacon,European Union Law of State Aid,Oxford University Press,2013,pp.266-268.

[8] Available at http://www.insolvency.gov.uk/index.htm (2016.June.3)

[9] [法]勒内·达维:《英国法与法国法:一种实质性比较》,潘华仿、高鸿钧、贺卫方译,清华大学出版社2002版,第214页。

[10] [古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿澎译,商务印书馆1965年,第148页。

[11] [美]罗尔斯,何怀宏译:《正义论》,中国社会科学出版社1988年5月,第55页。

[12] [英]哈特,张文显等译:《法律的概念》,中国大百科全书出版社1996年版,第158页。

[13] [美]博登海默,邓正来译:《法理学法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年,第287页。

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