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法定代表人的内涵界定与制度定位
殷秋实

【中文关键词】 法定代表人;法定;代表;意定代理;登记

【摘要】 法定代表人通常被理解为法定的唯一能够代表公司对外行为的自然人,由此导致法定代表人制度遭受了诸多批评。这种传统理解以“法定”和“代表”概念为基础。然而,现有理论对这两个基础概念的理解皆存在问题。我国法中的代表和代理并无本质区别,代表只是一种特殊的、适用于公司领域的代理。就对“法定”的理解而言,代表权的产生与消灭、权限范围等均来自公司意思,代表人其实是意定的。代表人也不具有唯一性,经理、董事会在不具有“法定代表人”身份时,仍然享有当然的、概括的代理权。这就消解了“法定代表人”的传统含义。法定代表人真正的独特之处在于其配套的登记制度,即其为具有法定公示意义的公司代理人。登记在代理行为效力判定和第三人信赖保护的层面发挥作用,将法定代表人和其他公司代理人相区分。

【全文】

在我国现行的法人制度中,法定代表人具有重要的地位。依据《民法通则》第38条,法定代表人是“依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人”。由于公司是最重要且最典型的法人,学界通常在公司语境下讨论法定代表人,本文亦不例外。

现有理论通常认为法定代表人具有两个彼此关联的特点,一是法定代表人无需公司特别授权即可自动享有代表公司实施法律行为的权利,[1]是公司合法的对外行为主体;二是法定代表人是公司唯一的合法对外行为主体,具体表现为法定代表人只能由一人担任,且未经法定代表人授权,其他主体不能代理公司对外签订合同。[2]前者重视“代表”的属性。我国学者强调代表制度中代表人和法人的同一性,[3]因此,代表人不需特别授权即可代表公司。后者则重视“法定”的属性。代表人权利来源于法律,并因为法律规定而具有唯一性。这体现在早期相关立法中并延续至今。[4]

虽然有学者认为法定代表人制度具有更容易形成公司管治的集中意志、避免公司内部混乱和外部关系不明的优点,[5]但是更多学者却对其持有批评的态度。目前,学界对法定代表人制度的批评主要集中在以下几点:首先,单一的法定代表人容易损害公司利益,因为法定代表人的权利过大,自己也可能具有与公司不同的利益;[6]其次,法定代表人的“法定”属性与意思自治原则相冲突,公司作为商事活动的主体理应有权选择适合自己的代表制度;[7]最后,法定代表人的权利过度集中,权利、义务与责任并不相称,这会损及良好的公司治理结构以及公司内部机关的决策机制。[8]基于这些缺陷,法定代表人制度被认为需要变更或者废除。

这些批评有力地揭示了法定代表人制度的缺陷和不足。不难发现,这些批评针对的是具有前述“法定”和“代表”特征的法定代表人制度,特别是针对法定性所带来的制度缺陷。然而,对“法定”和“代表”这两个属性更细致的分析会表明其本身并不存在坚实的理论基础。“代表”的独特性可能被过于强调,代表和代理制度不存在本质区别,代表并非并列于代理的独立制度;而“法定”也被明显误读,代表人的权利既不来自于法律,也并不唯一。如果法定代表人既非“代表”,也非“法定”,对于法定代表人缺陷的批评也就因为失去对象而需要予以重新审视。本文试图从对“代表”和“法定”的解读出发,明确其在我国实在法中的恰当含义,从而澄清对法定代表人的传统理解,并建构符合现行法体系和目的的新解释。

一、代表和代理的关系

作为法定代表人制度的支柱之一以及法定特点的基础,代表理论是理解法定代表人制度的基本前提。我国现有学说主要是从代表和代理的区别角度解释代表理论,并以此强调代表的特殊性。这些区别表现在如下三个方面:首先,两者的适用范围不同,代表的适用范围被认为广于代理。代理行为具有容许性,因此代理人只能在授权范围内从事法律行为;[9]而代表行为则不受此限,事实行为和侵权行为也在代表行为的范围之中。[10]其次,两者的效果归属不同。在代理路径下,意思表示的发出和接受由代理人完成,但是法律效果由本人承担;在代表机制下,自然人和法人被认为是同一主体、具有同一人格,自然人的行为被认为就是法人的行为,此际其实不存在法律效果的归属问题。最后,在对越权行为的处理上,我国《合同法》第49条和第50条似乎为代理和代表设计了不同的法条。《合同法》第49条规定的表见代理是外观责任的适用体现;第50条则被认为并非权利外观理论的适用体现,而是法人内部关系和外部关系区分理论的体现。该第49条和第50条之间体现了基于意定代理和机关代表之间的差异。[11]

如果上述区别均能够成立,代表确属一种与代理相区别的制度。事实上,这些区别都建立在一个共同的基础之上,这也是代表制度的立论核心,即代表人和法人的同一性。这既导致了法律行为的效果归属机制和信赖保护的不同,也导致了代表制度可以涵盖侵权行为等非法律行为。但是,这个核心本身并非毫无疑义。代表人和法人的同一性意味着具有自然人身份的代表人的人格被包含在法人人格之中,考虑到法人和代表人各具独立人格,很难想象这种同一性何以贯彻落实。同一性的结构在历史上曾经存在。在罗马法中,由于“任何人不能为他人缔约”(alteri stipulari nemo potest)原则的存在,[12]人们普遍认为罗马法中不存在现代法意义上的直接代理制度,但罗马法上不乏一个人的行为能够对另一个主体产生直接效果的情况,早期的典型如监护制度和家子、奴隶为家父缔约等。这些类似代理的情形具有相同的结构。在监护中,未成年人的人格被监护人吸收,在此情形下其实只存在一个人格,即监护人的人格;家子和奴隶在很长一段时期内缺乏财产能力,只有家父才是财产的适格主体,家子和奴隶只是家父取得财产的工具。因此,这些情形都隐含着同一性的逻辑结构,在替代人和本人之间存在某种隶属关系或者亲属关系等特别关系,使得替代人和本人之间被认为是同一主体,替代人因此可以为本人行为。[13]在中世纪,代理仍然只是一种描述性概念,发生直接效果的情况依旧来自于层级关系,来自于本人和代理人之间的同一性。[14]直到法国大革命以后,人人平等的观念深人人心,一个人对另一个人不再享有支配权,上述传统的产生直接效果的理论和制度体系才无以为继。在此基础上,自然法学派作出了重要贡献,其贡献不在于承认了直接代理的形式,而是承认代理可以通过当事人的意思创立,通过社会等级关系建立的代理因而变得不再重要。[15]

虽然法人内部也具有层级结构,能够让人联想起罗马法和中世纪时期类似的同一性结构,但每个主体对独立人格的享有使这种相似只能停留在形似的层面。代表理论的同一主体、同一人格的逻辑只能解释部分现象,却不能解决代表制度面临的所有问题。进而,如果人格上的同一性无法贯彻,代表制度就丧失了立论基础,从而导致代表和代理的区别无法贯彻,两者无法进行实质区分。对此,我们可以进一步观察代表和代理的所谓区别是否成立,以供佐证。

(一)代表行为与侵权行为

根据传统理论,代表和代理在适用范围上有重要区别。在大陆法系中,代理行为一般只能涵摄法律行为,而代表行为还可涵盖事实行为和侵权行为。然而,在非法律行为领域特别是侵权行为方面,[16]代表并没有特别的、不可或缺的解释力。在我国立法中,也不存在特别的能表明代表制度在非法律行为领域适用的条文。

首先,从一般理论上看,代表制度并不具备特别的解释力。代表制度在侵权领域适用的主要结果是区分了法人承担的是替代责任还是自己责任。公司对普通雇员的侵权行为承担替代责任,因为普通雇员的行为不是法人的行为;而在代表人侵权时,由于代表人的行为被认为就是法人的行为,因此构成法人自己的侵权责任。但是,这种区别并无实益。一方面,从学者对法人侵权行为的分析来看,[17]法人的自己侵权责任和替代责任(雇主责任)在构成要件和法律效果上的唯一区别是加害人是否具有代表权。仅凭代表权要件还不能使代表人的行为被认为是法人的行为,要构成法人侵权行为,需要具备代表人的行为是执行职务行为这一要件。这一要件在普通替代责任和法人侵权责任中都是核心要件,这反而使加害人是否有代表权变得不重要。另一方面,法人替代责任的理论根据在于控制力理论、报偿原理和深口袋理论,[18]而这也是法人为代表人侵权行为承担责任的正当性所在。代表权的存在并不会提供额外的正当性。毕竟,代表人和法人并非能够真正实现人格的同一,代表人实施的侵权行为并不直接等同于法人侵权行为,与“代理人”实施的侵权行为在应然层面上并无区别。

其次,从比较法角度看,代表理论也没有特别的用武之地。在大陆法系国家中,董事(会)是以公司的代理人身份行事,不产生代表的问题,而这些代理人的侵权行为自然也应该由侵权法处理。普通法中则存在类似代表的理论:当公司成员集合起来以董事会身份行事时,其被认为是作为公司行动(alter ego),而不是作为代理人行为;[19]换言之,这些董事在公司行为中处于如此中心的地位,以至于在出于特定目的时,他们的行为被认为是公司的行为。[20]这接近于或者等同于我国法上的代表理论。而且,在普通法中,这种类似代表的理论在论证公司是否为董事的侵权行为承担责任时确实发挥了作用,特别是在公司要承担过错责任的情况下。[21]但是,这已经被学者批评,认为这种类似代表的理论(alter ego)之所以在侵权责任论证中发挥作用,可能是出自误会。法院最初在构建代表理论时,并非以普通法规定的执行者而是以章程和合同的解释者身份出现的。代表并非普通法的原有制度。在法院以这种理论为解释工具判决了相当数量的案例后,代表制度被某些律师误认为在普通法中也有一席之地,并适用于民事责任。[22]如今,普通法学者认为以这种类似代表的制度解释公司承担董事侵权责任不仅会造成不必要的复杂化,也和公司与其组成人员相区分的理论相矛盾——对于董事的侵权行为,其实只要正常地将董事考虑为代理人即可。[23]普通法中的代理法也涉及侵权行为,如果代理人是被代理人的雇员(servant),被代理人要为代理人的侵权行为承担责任;如果不是,则由代理人自己承担责任。[24]这足以解释董事的侵权行为,不需要借助代表理论。可以发现,在矫正后的普通法中,虽然被代理人仍然可能承担代理人的侵权责任,但这是以代理人作为雇员为前提,从而与大陆法系中替代责任的适用结果趋于一致。因此,比较法上的普遍做法也是在判断公司是否要为成员的侵权行为承担责任时,需要考察成员的侵权行为是否构成执行职务的行为。

最后,在实在法上,我国现行立法中也无法人自己侵权责任的独立请求权基础。早先的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条第1款规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。”该条并没有区分公司为法定代表人或其他工作人员的行为承担责任的情况,而是将两者统一规定。《侵权责任法》第34条第1款规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”该条未在用语表达上区分法定代表人和其他工作人员,而是以“工作人员”统称之。因此,我国学界通常认为通过《侵权责任法》第34条第1款就可以处理法定代表人的侵权行为,没有必要设立独立的、只有法定代表人才能适用的法人侵权行为条款。[25]总而言之,我国的侵权立法并没有遵循理论界对代表和代理的认识,未将代表人作为一个特别的考量因素。

综合来看,虽然在理论上代表制度可以适用于侵权行为,但是,在应然层面上,代表理论并没有提供独特的、不可或缺的解释力;在实然层面上,我国的侵权立法中也没有体现代表理论适用的条文。在我国法中,代表和代理并无不同的适用范围,两者的适用领域因此限于法律行为。

(二)代表与代理的同质性

在法律行为领域,代理和代表在理论上的区别在于法律行为的效果归属方式。代理的机制是行为由代理人作出,效果由被代理人承担。与代理不同,在代表理论下,代表人的行为被认为就是法人的行为,如同行为人和法人之间具有同一人格,因此,该行为也可以被认为是由法人自己作出的。然而,这种区分看似有道理,实际上却难以贯彻始终。这正是因为代表人具有自己的独立人格,担任公司代表人的自然人并不会因为身处公司的层级结构中而丧失自己独立的主体地位。

当代表人在权限范围内正常行使代表权时,代表的逻辑可以解释公司为何承担最终的效果。不过,此时代表人的行为是否被认为是公司自己的行为并没有特别的意义,代理制度同样可以解决这一问题。然而,代表制度的运行不可能总是顺畅的。一方面,虽然代表人的行为就是法人的行为,但这并不意味着代表人享有和法人行为能力范围相同的权限,并非代表人的所有法律行为都可约束公司。[26]代表人的权限总是小于公司的行为能力范围,这就必然要讨论无权代表与越权代表的效力和第三人信赖保护等问题。另一方面,代表人具有自己的独立人格和独立利益,而这种利益完全可能不同于公司利益,甚至与公司利益相冲突,例如,代表人自己可能和公司缔结法律行为,这种行为也需要规制。在理论层面上,代表制度需要处理的越权、滥用等问题,与代理制度需要处理的核心问题相同。而在试图解决这些问题时,代表理论的逻辑已经无法维持(宣称公司和代表人具有同一人格并不能解决这些问题,事实上,若以同一人格为前提,都不会产生这些问题),而只能采取代理的解决方案,即无权代理、表见代理或者代理权滥用的处理思路,也就是需要将代表人的人格和公司的人格相区分。这表明代表和代理在效力归属方式上的区分只是表面的和形式化的,代表理论无法在法律上和事实上消灭自然人和法人两个独立主体资格的存在。这就使得代表和代理之间并没有本质区别。[27]

比较法上的实践也能印证这种应然理论。代表人制度主要见于东亚地区,比如在韩国、我国台湾地区的相关规定中,公司的对外行为均适用代表制度,而且代表权都可受到限制,我国台湾地区“公司法”第208条第3款规定董事长是公司的对外法定代表机关。董事长虽然有关于营业上一切事务的办理之权,但是不可代表非营业事务,而且董事长的代表权也可受到章程、决议的限制,只是这种限制不能对抗善意第三人。[28]在韩国公司法中,作为代表人的代表董事的权限也可能受到法律、章程与董事会规则的限制。[29]虽然这些国家和地区的相关理论也认同代表与代理的区别,认为在代表的前提下,不存在本人与代理人之间不同人格的区分,[30]但是,其均未对代表设置特别规定,而是认为代表制度参照适用代理制度的规则。[31]又如,在普通法中,虽然公司也可能以“自己名义”签订合同,这显示了公司的独立主体地位,但是这种签订仍然要由公司职员完成。由于公司职员的权限也要受到章程的限制,这就会产生和代理一样的问题,[32]仍然会导致代理法的适用。总体而言,通例是代表适用的具体规则与代理一致。然而,这本身就会消解代表制度的意义,如果代表和代理适用的规则一致,代表在理论上的独特性就无关紧要,甚至会导致这种独特性是否存在的疑问。

我国的实在法也并非例外,法定代表人的权限可受限制体现在不少条文中。例如,《企业法人法定代表人登记管理规定》第9条规定,法定代表人应当在法律、行政法规和企业法人组织章程规定的职权范围内行使职权。这意味着法定代表人的权限可以受到法律、行政法规和公司章程的限制。从我国《合同法》第50条的用语来看,法定代表人的权限也可受到其他内部规则的限制。就法定代表人权限的滥用而言,《公司法》虽然没有予以明确规定,但其中的部分条文能够反映对此的规制。例如,《公司法》第148条第1款第4项规定董事长、经理等可能担任法定代表人的主体不得“违反公司童程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易”,这就是对法定代表人可能的自我交易行为的限制,以避免代表人从事利益冲突行为。

因此,在法律行为方面,从代表可能面临的无权、越权和滥用权限等问题看,代表并不能成功地贯彻将代表人和法人视为同一主体、同一人格的逻辑,而不得不采用代理的思维和处理方法。这就意味着代表和代理在法律行为领域也没有实质区分。

(三)我国《合同法》第50条的解释

在我国法中,可以说代理和代表制度的分野还以具体的条文为基础,即《合同法》第49条和第50条对两者的区分。《合同法》第49条规定的表见代理是外观主义规则在代理领域的适用,对此并无疑义。就紧随其后的第50条而言,有学者认为其仍然反映了外观责任的适用;[33]但也有学者认为《合同法》第50条并非体现了权利外观理论,而是体现了法人内部关系和外部关系的区分理论,该第49条和第50条之间显现了基于意定代理和机关代表之间的差异,[34]据此,虽然这两个条文规定的法律效果并没有什么区别,但是构成要件存在不同。具体而言,两条规定的主要区别在于第三人的主观状态。在《合同法》第50条中,对相对人“应当知道”的判断采因重大过失而不知的标准,这主要是虑及商事交易的需求,不使相对人负担过重的调查义务。[35]相对人因此被推定为善意。而关于《合同法》第49条中的善意标准,从最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第13、14条的规定来看,表见代理中的第三人需要证明自己善意且无过失,以及尽到合理注意义务。因此,相对人“应当知道”的判断标准是因抽象轻过失而不知。从表面上看,两者确实有所不同。

然而,我国《合同法》第49条和第50条其实并不如表面这样泾渭分明。为了考察两个条文之间的关系,我们可以选取并不担任法定代表人的经理作为参照系。一方面,如果董事长担任法定代表人,通常认为经理享有代理公司的权限,而经理的越权行为会引发表见代理适用的问题;另一方面,《合同法》第50条的适用主体被限定为“法定代表人”,这意味着经理不担任法定代表人时就不能适用此条。这样一来,采用文义解释和体系解释的结果是经理的越权行为应该适用《合同法》第49条关于表见代理的规定,这也是实践中采取的做法。

此时,应该如何判断相对人的主观状态?要求相对人无抽象轻过失的善意似乎并不恰当。毕竟经理代理公司的权限也是概括代理权和职务代理权,与法定代表人对外代表公司的权限相差无几;另外,经理从事的代理行为也处于商事行为的领域,从交易快捷和安全的角度考虑,也并不应该对相对人施加过重的调查义务。比较合理的结论应该是,如果相对人能够合理信赖经理的身份,只要交易属于经理通常应该有权实施的范围,相对人就可以信赖经理具有相关权限。换言之,在经理越权的情况下,在适用表见代理制度时,相对人的善意标准也应该以不存在重大过失为限。不少法院在实践中已经釆取了上述标准:对于经理、项目经理等非属法定代表人的公司代理人,在判断相对人的主观状态以决定是否适用表见代理时,只要相对人能够确定作为代理人的经理、项目经理、执行董事等身份,法院通常会直接判定适用表见代理,而不要求相对人调查内部限制是否存在,[36]只有在相对人具有重大过失时,才会否定表见代理的适用。[37]

因此,我国《合同法》第49条其实包含了适用民事意定代理和适用公司(商事)代理的两种情况,前者要求第三人尽到合理注意义务的善意无过失,后者则要求第三人没有重大过失即可。这种区分是基于民商事行为的不同性质、目的而形成,不能将表见代理中第三人的主观状态统一理解为无抽象轻过失的善意。

由是观之,在表见代理适用于商事领域时,我国《合同法》第49条和第50条在其构成要件上并没有本质区别,对于代理权限问题,均可推定相对人善意,只要没有重大过失即可,这也符合价值判断。反言之,这意味着将《合同法》第50条解释为外观责任理论的体现并非不可接受,该条规定并非只能在代表理论下才能得到解读。事实上,考虑到代表和代理制度在法律行为方面并没有实质差别,从表见代理和外观责任的角度解读《合同法》第50条其实更具有正当性,至少该条并不构成代表制度存在的充分条件。

二、对“法定”含义的误解

如前所述,法定代表人的“代表”特征已经消解。在现行法体系下,代表和代理并无实质区别,换言之,代表只是代理的一种类型,是适用于公司领域的代理。作为“法定”特征的基础,“代表”特征的消解本身就意味着“法定”概念难以独善其身。不过,退一步讲,即使存在与代理相区分的代表制度,对法定代表人“法定”特征的传统解读也依旧令人生疑。

现行法律条文在提及法人的代表人时均会将其称为法定代表人。然而,“法定”的具体含义却并不清晰。总体而言,“法定”可能具有两重含义。一方面,法定代表人中的“法定”和法定代理中的“法定”含义可能相同,均是从权利来源的角度定义,如有学者认为法定代表人依法自动享有代表权;[38]实务中也有法院支持法定代表人属于法定代理的观点,认为“法定代表人代表公司的权利并非股东会或董事会授予,而是由法律直接规定”。[39]另一方面,代表人既然是法定的,自然也可以被法律规定为唯一,即是公司对外行为唯一合法的最终授权来源。现行《中外合资经营企业法实施条例》第34条和《中外合作经营企业法实施细则》第31条似乎就反映了这种观点。然而,现有理解下的“法定”所具有的两重含义都存在不少问题。

(一)代表权的意定来源

法定代表人的“法定”含义是否与法定代理相同,需要从法定代理的一般理论出发予以考察。法定代理是直接基于法律规定取得的代理权。以监护这种典型的法定代理观之,法定代理具有如下特点:代理权的产生和消灭来自法律的规定,被代理人并没有决定自己是否要有代理人的自由;代理人的权限由法律规定,被代理人没有决定代理人权限的自由;代理人的具体身份由法律规定,被代理人并没有选择代理人的自由,在有多个适格法定代理人时,也是由法院等机构指定代理人。简言之,法定代理意味着代理权的产生、消灭、范围和代理人身份等各个方面都是法定的。如果法定代表人的“法定”具有与法定代理类似的含义,应该具备以上特征,或者至少在相当程度上具备。

果真如此,这种解释在一般层面上就让人生疑,因为两者要处理的问题并不相同。法定代理制度之所以要对代理权的产生、消灭和范围等事项加以限制,是为了保护无完全行为能力人与维护社会经济秩序的稳定。而作为经济生活的重要主体,公司不可能是无行为能力主体或者限制行为能力主体,此外,公司本身也是发起人意思自治的产物,是为了聚集各种资源以实现当事人的经济目的。法定代理和法定代表人制度的规制对象和目的都存在显著区别,从而使得两者难以进行类比。正是因为如此,法定代表人在代理权的产生、消灭、范围和代理人身份上与法定代理存在区别也就不足为奇。

作为公司重要的权利,公司的代表权应该随着公司的设立而产生,随着公司的清算和解散而消灭。考虑到公司本身是发起人意思表示的产物,公司股东也可以依据自己的意思消灭公司,代表权的根源因而应是相关主体的意思表示。很难认为代表权的产生和消灭是由法律直接规定的。事实上,《公司法》也未直接规定代表权的发生和消灭事由。

公司的设立需要章程的存在。章程必须记载法定代表人,[40]这可能也会让代表人的产生具有一定的法定色彩。但是,法定和意定最根本的区分标准在于行为效力的最终来源。[41]在公司代表人制度下,关于章程的法律规定得以适用的原因和前提,在于当事人通过法律行为订立了章程,因而其更应该归入意定的范畴。相类似的是,在票据中同样存在诸多必要记载事项,如果欠缺这些事项会导致票据行为无效。但是,法律规定这些必要记载事项并不影响票据行为的本质仍为民事法律行为[42]而非法定之债的定性。

就代表人的权限看,理论上法律确实可以确定代表人的权限范围。例如,德国法将公司董事的代理权强行规定为不受限制,是一种概括代理权。[43]这显然具有法定代理的色彩。不过,我国法并没有遵循这种路径。从我国《合同法》第50条、《公司法》第149条和《企业法人法定代表人登记管理规定》第9条等规定来看,法定代表人的权限可以受到章程限制。另外,法定代表人通常由董事或者经理担任,而依据《公司法》的规定,董事和经理的职权取决于公司章程的规定。既然代表人的权限可以通过意定的章程确定,则无法推论代表人的权限范围是法定的。虽然在实践中,章程对于代表人的职权通常是重复《公司法》关于董事、经理职权的相关规定,但这种重复也不会将代表人涵摄于法定代理。如同当事人在订立合同时可以重复任意性规定的内容,没有明确约定的事项亦可由任意性规定加以补充,但这并不会导致合同变成法定之债一样,章程作为发起人和股东意思表示的产物,对于董事、经理的职权直接复述公司法的规定,也不会导致代表人成为法定代理人。代表人的权限仍然是意定的。

就代表人的具体身份而言,这是一个更加毋庸置疑的问题。法律并没有也不可能具体规定谁是公司的代表人。公司代表人的具体选择完全出自公司相关机关的决议,也就是通过意思表示确定。具体条文的表述也是如此。如果说1993年《公司法》第45条、第113条与第51条直接规定公司的法定代表人是董事长或执行董事的做法可能使人将其误解为法定代理,2005年修订后的《公司法》第13条则规定法定代表人可以由董事长、执行董事或者经理担任,具体由谁担任则由章程规定。[44]如果说修法之前的代表人尚可被认为是“法定”的,修法之后的代表人则是“章定”的,而章程是由全体股东制定的,是股东自治的基础。[45]而且,此处的“法定”和“章定”只是针对公司内部的职位,该职位具体由何人担任,仍然是公司自己决定的事项。

综合而言,我国法中的法定代表人的“法定”不同于对法定代理的理解。法律只是规定了代表人的职位范围,这与法定代理的制度旨趣相去甚远。最接近法定代理特点的一种解释是,由于公司是一种纯粹法律创造的产物,作为组织体的公司对外行为必须通过自然人完成,因此,代理对公司具有必要性,代理的必要性是公司代理和法定代理可能的相似之处,两者都可以称作必要代理。[46]但是,代表权的产生和消灭来自于公司相关机构、人员的意思,代表人的权限是通过章程等意思表示确定,对代表人的具体选择也完全是意思自治的结果,这些都表明了代表人的意定属性。法定代表人的本质其实是意定代理人。

(二)代表(理)人的唯一性实质上不能证立

如果不能从法定代理的角度理解法定代表人,可否在法律规定公司只能有一个代表人的含义上理解法定代表人的法定性?亦即“法定”的含义是法定代表人乃唯一能够合法代表公司的主体,其他主体不经法定代表人授权不得对外代表公司行为。然而,即使是这种相当勉强的“法定”含义,可能也不符合一般理论和更细致的法律解释。

且不说商业实践的需求,从一般理论上看,单一法定代表人有损良好的公司治理结构,有学者甚至认为法定代表人制度和现代公司治理结构在根本上是矛盾的。[47]这是因为我国的法定代表人往往具有太大的权利,集对内管理和对外代理功能于一身。这种制度设计导致代表人成为对外签订合同的最终授权者,成为公司财务的最终控制者,对企业的全部行为负有责任。[48]具体到对外行为的角度,董事会作为公司机关采用集体决议的运作机制,很难有效约束具有过大权限的董事长或者处在董事会之外的经理,这容易导致法定代表人滥用代理权的利益冲突行为,以及委托代理成本的提高。相比之下,多元代理体系把法定代表人拉下神坛,也可以更好地实现公司内部层级之间的监督和制约。因此,公司的对外行为主体不应该被限制为法定代表人。

从具体应用的层面看,我国法其实也并没有将代表人作为唯一的合法对外行为主体。根据2005年修订后的《公司法》,法定代表人可以由董事长(包括执行董事)或者经理担任。按照唯一性的理解,在其中一方担任法定代表人时,另一方不经授权不能对外从事法律行为。但是,这种规定显然没有也不能禁锢现实需求。

在董事长担任法定代表人时,现有研究的共识是,即使经理不担任法定代表人,其也是公司的当然代理人,享有概括代理权限,可以公司名义对外从事法律行为。[49]这符合商业实践的需求。经理基于职务而享有代理权,不需要法定代表人的特别授权。而且,虽然现有理论认为经理享有的是代理权而非代表权,但是由于经理在公司层级中处于高层,在章程未作出特殊限制的情况下,其享有的概括代理权在范围上和法定代表人的代表权并无本质区别。这就在实质上打破了代表人形式上的唯一合法性。

在经理担任法定代表人时,对于董事长或者其他董事是否是公司的当然代理(表)人,理论上尚未达成一致意见。支持的观点或者认为非法定代表人的董事对外是公司的代理人;[50]或者认为单个的董事虽不能成为代理人,但董事会整体可以作为代理人。[51]而更加主流的反对观点认为法定代表人的设置将代表权集中到董事长或者执行董事身上,这意味着对其他董事代表(理)权限的剥夺,其他董事因此没有合法的对外代表权限,一旦以公司名义对外行为就会被视为是越权代表。[52]董事会也不被认为是代表机关,而只是意思决定机关,董事会决议要对外发生法律效力需要借助法定代表人或者代理人的意思表示行为,董事会和法定代表人之间犹如“脑”和“口”的关系。[53]

虽然上述反对观点颇有声势,然而,考虑到以下几点原因,在解释论上董事会作为公司机关仍然应该享有对外代理公司的当然权限。

首先,从一般理论上看,关于公司本质的理论争议虽然会影响对董事会地位的判断,但是不管采纳何种理论,都不可能绕开公司的独立人格,而这种独立人格的行使者主要是董事会。[54]董事会的这种权威也具有经济学上的理由,董事会的存在可以有效削减委托代理成本,这是因为董事会比较专业化,董事会可以对很多公司事项行使顶层决策权,可以充当公司利益的监督者等。[55]

当然,基于我国公司中的股东会拥有过于强大的权利,以及《公司法》关于“董事会对股东会负责”的规定,董事会可能并不具有这种应然地位。事实上,股东会和董事会之间的关系被认为更像是具有中国特色的全国人民代表大会和其常务委员会的关系。[56]即使如此,由于两权分离的原因,股东会并不直接参与公司的经营管理,董事会作为股东会的“代表”,也仍应该在经营管理中处于中心地位,董事会不具备对外行为的权限依旧有违这种地位的要求。而且,如欲借鉴其他国家的相关经验完善公司治理模式,就需要正确定位董事会的职权,董事(会)更应该具有对外代理的权限。

其次,从比较法上看,董事会在各国的公司治理结构中均占据重要地位,公司的权威一般被认为应由董事会行使。虽然各立法例的具体模式可能有所不同,包括董事会集体代理、每个董事单独有代理权或董事长代理等模式,[57]但均肯定董事会这一层级拥有对外代理公司的权限。即使基于信息、时间和精力的约束,董事通常难以有效行使自己的权利,导致日常的经营管理实际上是由经理等各个层级的职员进行,董事会因此逐渐转型为行使监督职能,[58]这也并不代表董事会对外行为职权的丧失。董事会原则上依旧拥有管理公司的权限,凡是不必由股东会决定的事项,董事会皆可决定。[59]

最后,从我国的具体法律规定来看,也不能否定董事会的代理权。从文义上看,《公司法》第46条和第108条关于董事会职权的规定虽较混乱,但仍然存有解释的空间,毕竟董事会要“执行股东会的决议”。在执行股东会决议时,如果需要对外实施法律行为,董事会应该具有相应的代理权。如果说可以依据公司法关于经理职权的规定(也即“主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议”和“组织实施公司年度经营计划和投资方案”)推论经理代理权的存在,关于董事会职权的法律规定则至少没有否定董事会具有对外代理权限的可能性。从立法沿革看,自《公司法》1993年制定后直至2005年修订前,只有董事长才具有法律明确规定的对外行为权限。在2005年修法之后,董事长或者执行董事依旧是法定代表人的可选项之一。中外合资经营企业也以董事长作为其法定代表人。这些规定似乎可以暗示立法者认为应该在董事(会)层面分配对外代理权限。可以佐证的是中国证监会《上市公司章程指引》(2014年修订)第102条关于“未经本章程规定或者董事会的合法授权,任何董事不得以个人名义代表公司或者董事会行事”的规定。从该条的表述来看,如果经过董事会的合法授权,个别董事就可以公司名义对外代表公司行为。这暗含了董事会作为一个集体应该享有对外代表公司的权利,若董事会没有这种权利,很难想象董事会如何能够有效授予个别董事这种权利。

综上所述,董事会应该拥有对外代理的权限。在实践中,董事会基于各种原因可能确实未能行使代理权,但这只是“存而不用”,不代表董事会没有代理权。笔者认为,董事会作为集体享有代理权比较合适,原因主要在于以下两点:(1)我国已经引入了独立董事制度,独立董事主要是以监督者和制衡者的角色出现,其职权并不包括从事一般的对外交往。因此,独立董事显然不具备也不应该具备对外代理公司从事商业行为的权能。(2)从公司的决策机制来看,董事发挥作用的形式是“会”,即通过相应的会议召集、投票、表决等程序行事。直接赋予每个董事或者董事长以对外代理权限,不符合董事会的运行方式和决策机制。因此,在我国,由作为一个机构的董事会整体享有代理权比较合理。

如此,在董事长担任法定代表人时,经理依据职权享有当然代理公司对外行为的权利;在经理担任法定代表人时,董事会集体作为公司机关依据其地位和职权也享有当然代理权。这些代理权都不需要法定代表人特别授予,其概括性的权限范围与法定代表人的代表权相差无几,这导致法定代表人形式上的唯一性在实质上并不存在。

三、法定代表人的真正意义

如前所述,法定代表人既不“法定”,也非“代表”,传统上对法定代表人的内涵界定并不准确,究其实质,所谓的“法定代表人”其实是意定代理人。不过,法定代表人虽然并不具有传统理论赋予的涵义,但是其所描述的现象却并非没有意义。在现有的法律体系和规定下,与其他公司代理人相比,所谓的“法定代表人”的确具有特殊性,但这种特殊性并不体现在权利来源的法定性或者法定代表人与公司具有同一人格上,而是体现在其配套制度特别是登记制度上。

法定代表人的登记制度见诸于我国不同层级的法律法规之中。《公司法》第7条第2款规定企业营业执照应该载明法定代表人姓名,第3款规定法定代表人发生变更的,应办理变更登记,并换发新的营业执照;第13条规定法定代表人及其变更均需要办理登记。《企业法人登记管理条例》第9条确认法定代表人是企业法人登记注册的主要事项,第17条规定法定代表人发生变更时,企业法人应该明确申请变更登记。《公司登记管理条例》第30条规定公司变更法定代表人的,应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。与之相比,对其他公司代理人而言最多只存在备案制度,而不存在登记制度。[60]因此,登记制度是法定代表人和其他公司代理人相区分的制度体现。

问题在于这种登记所具有的效力,以及其对代表人行为效力所产生的影响。对此,大陆法系国家公司法(或商法)的做法可以提供一定的借鉴。

大陆法系国家通常采用登记制度公示公司某些代理人的身份。例如,在德国法中,依据《德国股份公司法》第37条第3款和第39条第1款的规定,公司应该将董事会成员的姓名、代理的方式和限制进行登记,第81条第1款规定董事会成员以及代理权等信息发生变化时,公司也应该将这些信息予以登记。类似的登记规定在东亚地区也属常见,如《日本公司法》第911条第3款第14项规定股份公司应该登记代表董事的性质和住所;《韩国商法典》第317条第2款第9项规定代表董事的姓名和住所需要登记等。

同时,这些立法例对登记的效力也有配套规定,如《德国商法典》第15条、《日本公司法》第908条第1款以及《韩国商法典》第37条等。登记的效力涉及对登记主体自己的效力和对第三人可能产生的效力。前者主要包括证明效力和创设效力的区别,后者则主要讨论公信力和对抗力的问题。代理人的登记主要涉及代理行为的效力,登记效力的重心在于登记对第三人的效力。各国对代理人登记效力的规定大同小异,核心观点相似。以德国法为例,主要规则是《德国商法典》第15条第1款,即应登人商事登记簿的法律事实,只要尚未登记和公告,就不得被应对此种事实进行登记的人用来对抗第三人,但此种事实已为第三人知悉的除外。据此,除非与公司交易的第三人知道真实情况,否则其仅可信赖登记簿公示的公司代理人。对登记簿信赖的主观要求是第三人不知晓真实的法律状态。在第三人具有重大过失时,《德国商法典》第15条第1款和《德国民法典》第932条的处理方式不同(后者规定,第三人因为重大过失而不知视为非善意),而是与《德国民法典》第68条、第892条和第1412条一致,[61]也就是因重大过失而不知时,不妨碍相对人的善意。[62]因此,第三人很容易达到这种信赖标准。

该公示系统实际上是《德国民法典》第171条第2款关于授予代理权对第三人通知和公告规定的体现,[63]以表明代理权的存在与否。与其他证明文件可质疑的证明力相比,德国法上的这一登记制度因其所能提供的信赖和证明力被认为是对其他立法例的一个馈赠。[64]

然而,我国法关于法定代表人登记效力的规定并不完备。《企业法人法定代表人登记管理规定》第3条规定企业法人的法定代表人经企业登记机关核准登记方能取得法定代表人资格,这仅涉及登记对登记主体自己的效力,关于登记对第三人的效力则并无规定。这个漏洞不难填补。一方面,公司从事的商事交易要求快捷与安全;另一方面,公司的内部层级结构复杂,而且又缺乏专门维护公司程式的公司秘书,这使得第三人难以详细查询代表人在公司内部的真实地位。从目的上看,合适的结论应是第三人可以信赖登记所记载的法定代表人身份,而不需再进行特别调查。这也是不少学者肯认并在司法实务中得到实践的观点。[65]而从《企业法人法定代表人登记管理规定》第3条的文义看,立法者认为登记对法定代表人有设权作用。这条规定的恰当性殊值怀疑,因其不符合对公司本身性质和章程效力的界定,实务中也多认为其是证权规定。[66]但是,如果登记确实有设权作用,第三人则更加没有理由不信任登记所提供的信息。

登记制度对法定代表人和其他公司代理人的区分会对代理行为的效力判断产生直接影响。由于法定代表人和其他公司代理人都具有概括代理权,而且一般的交易也都落人这些职权的应然范围之内,第三人通常可以信赖代理人具有相应权限。问题的关键在于确定第三人是否可以相信行为人具有公司代理人的身份。对于设有登记制度的法定代表人,第三人可以直接信赖登记,而无需更多调查。对于不存在登记制度的其他公司代理人,相对人就需要付出额外的调查成本。因此,同样是实施了越权行为的情形,法定代表人的行为效力更易于确定,因为登记制度的存在可以减免相对人的调查义务,促进外观责任的适用,有利于交易的快速展开;其他公司代理人行为效力的确定则要困难一些,因为需要考察相对人能否合理信赖其交易对象是公司代理人。这种区分体现了“法定代表人”身份的真正意义,即“法定代表人”是设有法定公示系统的公司代理人。这种登记公示系统并不会影响公司代理人权限的来源和范围,而是在代理行为的效力判定和第三人信赖保护的层面发挥作用。

四、结论

传统理论将法定代表人构建为唯一的、法定的能够代表公司对外行为的自然人。这种构建方式导致法定代表人制度遭受诸多批评。传统理论对法定代表人的理解方式建立在“法定”和“代表”两个基础概念之上,两者相辅相成,“代表”是“法定”的基础,“法定”则强化了“代表”属性。然而,对这两个概念的传统解释并不准确。就“代表”而言,现有理论提出的代表和代理相区分的表现是一种夸大。在非法律行为领域,代表理论并没有特别的解释力,也没有实证条文的支撑。在法律行为领域,从代表所面临的问题和解决方案来看,其与代理并没有本质区别。我国《合同法》第50条也可以从表见代理和外观责任的角度解读,单凭一个条文并不能证成代表制度的存在。更重要的是,代表制度的立论基础,也就是代表人和法人属同一主体、具有同一人格的观点并不能贯彻始终。所谓的代表制度其实是一种特别的、适用于法人(公司)领域的代理,其在善意第三人保护等方面具有不同的要件,但凭此并不足以将代表提升为与代理相提并论的独立制度。就“法定”而言,现有理论存在误解。从权利的产生与消灭、权限范围和代理人的具体选择来看,代表人都是意定而非法定的,不能从法定代理的角度解释法定代表人中“法定”的含义。法定代表人确实可以不经特别授权就对外以公司名义行事,但这并不是来源于法律规定,而是来自章程赋予其的职权。进而,在解释论上,在董事长担任法定代表人时,经理享有当然的、概括的代理权;反之亦然,在经理担任法定代表人时,董事会集体也应该享有当然的、概括的代理权。这些当然代理权并不需要法定代表人的特别授予。总之,法定代表人既非“法定”,也非“代表”,本质上是商事(公司)领域中拥有概括代理权的意定代理人。这就消解了法定代表人的传统含义以及对该制度的批评。

“法定代表人”身份的真正独特之处在于其配套的登记制度。交易相对人可以直接信赖登记所体现的公司代理人身份和伴随职务的代理权。对于不存在登记制度的其他公司代理人,虽然他们也拥有概括代理权,但是第三人需要额外调查代理人是否具有相应的职务。登记制度的存在使得法定代表人越权行为的效力更易于判定,并将法定代表人和其他公司代理人区分开来。“法定代表人”的真正含义在于其是设有法定公示系统的公司代理人。

【注释】 [1]参见甘培忠:《企业与公司法学》,北京大学出版社2014年版,第307页;刘俊海:《公司法学》,北京大学出版社2013年版,第265页;叶林:《公司法研究》,中国人民大学出版社2008年版,第144页。

[2]同上注,甘培忠书,第311页;雷兴虎编:《公司法学》,北京大学出版社2012年版,第223页;刘俊海:《现代公司法》,法律出版社2011年版,第495页;邓峰:《普通公司法》,中国人民大学出版社2009年版,第126页;徐强胜、王少禹:《公司法原理精要与实务指南》,人民法院出版社2008年版,第68页;方流芳:《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》,《比较法研究》1999年第3、4期。

[3]参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2011年版,第130页。

[4]参见现行《中外合资经营企业法实施条例》第34条,1988年《全民所有制工业企业法》第45条,1993年《公司法》第45条、第113条,现行《中外合作经营企业法实施细则》第31条。

[5]同前注[1],甘培忠书,第309页。

[6]同前注[1],叶林书,第145页;同前注[2],方流芳文。

[7]参见徐彦冰:《法定代表人制度的弊端及其完善》,《法学》2004年第7期;杨继:《中国股份公司法定代表人制度的存废》,《现代法学》2004年第6期。

[8]同前注[2],邓峰书,第126页;同上注,徐彦冰文;同上注,杨继文。

[9]参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第442~443页。

[10]参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第518页。

[11]参见朱广新:《法定代表人的越权代表行为》, 《中外法学》2012年第3期。

[12]D.50, 17, 123pr, D.41, 1, 83pr.

[13]罗马法的其他情况基本也是如此,参见R. Quadrato, voce Rappresentanza (dir. rom), in Enciclopedia del diritto, XXXVIII, Milano, 1987, 420ss.

[14]G. Di Rosa, La astrettezza della procura: alle origini di un dogma, in Contratto e impresa, 1994, 93-94.

[15]P. Cappellini, voce Rappresentanza (dir. interm), in Enciclopedia del diritto, XXXVIII, Milano, 1987, 451.

[16]其他行为在此不作讨论。属于准法律行为的本就可以参照法律行为的规则;其他如无主物先占、无因管理等事实行为就算由代表人完成,似乎也不适宜让公司承担效果。也有学者认为,由于事实行为可以由使用人或者受雇人为之,就算必须要由负责人完成的行为,也可以让负责人作为组织的使用人而完成,因此代表在事实行为的归属上不具有不可或缺的功能。参见曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第247页。

[17]参见尹田:《论法人的侵权行为》,《河北法学》2002年第2期。我国《民法通则》第43条并不适合作为请求权基础,其并没有规定详细的构成要件。事实上,企业法人对代表人行为责任的承担,在合同领域和侵权领域都另有细致规定。

[18]这些是公司替代承担侵权责任的理论基础,参见程嘯:《侵权责任法》,法律出版社2011年版,第294~295页。

[19]See Paul L. Davies, Gower and Davies ’ Principles of Modem Company Law, Sweet & Maxwell, 2008, p.496.

[20]See Francis Reynolds, Personal Liability of Company Directors in Tort, 33 Hong Kong L. J.51(2003).

[21]See Alan Dignam, John Lowry, Company Law, Oxford, 2012, p.284.

[22]See Peter Watts, The Company's Alter Ego - A Parvenu and Impostor in Private Law, 2000 N. Z. L. Rev.137(2000).

[23]See Neil Campbell, John Armour, Demystifying the Civil Liability of Corporate Agents, 62 Cambridge L. J.290(2003).

[24]See F. M. B. Reynolds, Bowstead and Reynolds on Agency, Sweet & Maxwell, 2006, p.456, p.577.

[25]参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第245页;同前注[18],程啸书,第296页。

[26]不过,有学者似乎认为代表人的权限只能通过法人目的予以限制。参见刘文科:《商事代理法律制度论》,法律出版社2013年版,第56页。

[27]某些学者持类似或者相同观点,认为代表说和代理说在理论或实际上均无差异,参见前注[3],梁慧星书,第131页;李永军:《民法总论》,法律出版社2009年版,第315页。

[28]参见王文宇:《公司法论》,中国政法大学出版社2004年版,第309~310页。

[29]参见[韩]郑燦亨:《韩国公司法》,崔文玉译,上海大学出版社2011年版,第310页。

[30]参见[韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第62页。

[31]参见《韩国民法典》第59条第2款的规定:“关于法人的代表,准用于有关代理的规定”;同上注,第62页;柯芳枝:《公司法论》,中国政法大学出版社2004年版,第29页。

[32]See Andrew Griffiths, Contracting with Companies, Oxford, 2005, p.6; Larelle Chappie, Phillip Lipton, Corporate Authority and Dealings with Officers and Agents, CCH Australia Limited, 2002, p.4.

[33]参见温世扬、何平:《法人目的事业范围限制与表见代表规则》,《法学研究》1999年第5期。

[34]同前注[11],朱广新文。

[35]同上注。

[36]参见德隆酒店与张峰商品房买卖纠纷案,新疆维吾尔自治区高级人民法院(2015)新审二民提字第97号民事判决书;魏江南与江苏广宇建设集团有限公司租赁合同纠纷案,河北省高级人民法院(2014)冀民一终字第218号民事判决书;新余福燊实业有限公司与江西省第五建设集团有限公司、张海波建设工程施工合同纠纷案,江西省高级人民法院(2015)赣民一终字第25号民事判决书。

[37]如收款账户不是公司账户、未加盖公章等明显的瑕疵。参见吴晓与温州中城建设集团有限公司、吴振旺民间借贷纠纷案,最高人民法院(2012)民再申字第92号民事裁定书。

[38]同前注[1],刘俊海书,第265页。

[39]参见远东公司与陈某股东知情权纠纷案,江苏省无锡市中级人民法院(2012)锡商终字第0430号民事判决书。

[40]参见孙英:《论公司章程绝对必要记载事项与公司无效》,《法学杂志》2010年第3期。

[41]除了法定代理和意定代理外,还可参考法定之债和意定之债。法定之债是基于法律规定而发生的债,意定之债是基于法律行为而发生的债,参见王泽鉴:《债法原理》第1册,中国政法大学出版社2001年版,第6~7页。

[42]参见董安生编:《票据法》,中国人民大学出版社2006年版,第56页。

[43]参见《德国股份公司法》第82条第1款;[德]格茨•怀克、克里斯蒂娜•温德比西勒:《德国公司法》,殷盛译,法律出版社2010年版,第477页。

[44]章程中也确有指定法定代表人的条款。对此,可以参见中国证监会《上市公司章程指引》(2014年修订)第8条关于董事长或经理为公司法定代表人的规定。

[45]参见常健:《论公司章程的功能及其发展趋势》,《法学家》2011年第2期。

[46]G. Visintini, Della rappresentanza, in Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, artt.1372-1405, a cura di F. Galgano, Bologna, 1993, 176.

[47]同前注[7],杨继文;同前注[1]叶林书,第207页。

[48]同前注[2],邓峰书,第126页。

[49]参见甘培忠:《公司代理制度论略》,《中国法学》1997年第6期;钱玉林:《经理地位的法律逻辑分析》,《法学》2010年第8期;同前注[1],刘俊海书,第266页;范健、王建文:《公司法》,法律出版社2015年版,第356页;赵旭东编:《公司法学》,高等教育出版社2015年版,第308页。

[50]参见张民安:《董事的法律地位研究》,《现代法学》1998年第2期;赵磊:《公司代表机关法律问题刍议》,《河北法学》2006年第1期。也有观点虽然认为董事是公司的法定代表机关,却又进一步认为董事长或执行董事是公司的法定代表人,这似乎仍然认为法定代表人才能对外进行意思表示。参见郭富青:《公司董事与经理的比较研究》,《法律科学》1995年第1期。

[51]参见张民安:《公司董事代理权研究》,《南京大学法律评论》2002年秋季号;王欣新:《公司法》,中国人民大学出版社2008年版,第140页;同前注[2],雷兴虎编书,第221页。

[52]参见张学文:《董事越权代表公司法律问题研究》,《中外法学》2000年第3期。

[53]参见施天涛:《公司法论》,法律出版社2006年版,第483页;同前注[1],刘俊海书,第233页。

[54]同前注[2],邓峰书,第543页。

[55]See Petri Mantysaari, Organising the Firm: Theories of Commercial Law, Corporate Governance and Corporate Law, Springer, 20I2, p.109.

[56]参见邓峰:《中国法上董事会的角色、职能及思想渊源:实证法的考察》,《中国法学》2013年第3期。

[57]关于董事会集体代理的情况,参见《德国股份公司法》第78条第1款、英国2006年《公司法》第40(1)条。关于每个董事单独代理的情况,参见《日本公司法》第348条第1款、第349条第1款和第2款,《韩国商法典》第562条第1款;同前注[28],王文宇书,第525页。关于董事长代理的情况,参见[日]前田庸:《公司法入门》,王作全译,北京大学出版社2012年版,第362页;《韩国商法典》第389条、第383条第6款;我国台湾地区“公司法”第208条第3款;同前注[28],王文宇书,第525页。

[58]See Franklin A. Gevurtz, Corporation Law, West, 2010, pp.241-244; Paul Davies, Klaus J. Hopt, Richard Nowak & Gerard Van Solinge, Corporate Boards in Law and Practice: A Comparative Analysis in Europe, Oxford, 2013, p.9.

[59]See Principles of Corporate Governance §3.02(b)(6), (7);苗壮:《美国公司法制度与判例》,法律出版社2007年版,第130页。在英国法中,董事会和股东会加总可以行使公司的所有权利,See Charles Wild, Stuart Weinstein, Smith and Keenan’s Company Law, Pearson Longman, 2009, p.300.澳大利亚的相关情况,参见前注[32],Larelle ChappieN Phillip Lipton书,第6页。

[60]依据我国《公司登记管理条例》第37条的规定,公司董事、监事、经理发生变动时,只需向原公司登记机关备案。

[61]参见[德]卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第86页。

[62]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》上册,张双根译,法律出版社2004年版,第500页。

[63]同前注[61],卡纳里斯书,第83页。

[64]See Andreas Cahn, David C. Donald, Comparative Company Law Text and Cases on the Laws Governing Corporations in Germany, the UK and the USA, Cambridge University Press, 2010, p.317.

[65]类似的观点,参见前注[49],范健、王建文书,第190页;同前注[49],赵旭东编书,第184页。也可参见实务观点,如东莞市利成电子实业有限公司等与东莞市大岭山镇房地产开发公司等项目转让合同纠纷案,最高人民法院(2012)民提字第122号民事判决书;李艳英诉上海龙潭实业股份有限公司等民间借贷纠纷案,江苏省徐州市中级人民法院(2012)徐商初字第0080号民事判决书。法人分支机构的负责人登记在实务中似乎也具有类似的效力,参见祝厚飞与张建平民间借贷纠纷上诉案,浙江省绍兴市中级人民法院(2008)绍中民二终字第562号民事判决书。

[66]参见张光宏、郭敬波:《公司法定代表人、股东变更登记的性质和审查标准》,《人民司法》2008年第12期。这也可以类比《公司登记管理条例》第3条的规定:“公司经公司登记机关依法登记,领取《企业法人营业执照》,方取得企业法人资格。”登记对公司来说似乎也具有设权的作用。但是,这种观点已经遭到反对,学者认为登记仅具确权效力而无设权效力,登记的目的不是资格的赋予。参见王明远、唐英:《公司登记效力探讨》,《中国法学》2003年第2期;葛声波:《企业登记:功能定位与制度完善》,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第5期。 

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 2

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