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不当生命之诉与人格利益保护
满洪杰

【中文关键词】 不当生命之诉;人格利益;产前检查;侵权责任

【摘要】 不当生命之诉是指医方在对孕妇的产前检查中因过失未能向其提供有关胎儿先天性缺陷的信息,子女于出生后因先天性缺陷向医方提出的民事诉讼。中国各地法院对于不当生命之诉的裁判有肯定和否定两种结果,争议的焦点在于原告是否有应受法律保护的损害。在比较法上,对此也有肯定和否定两种观点。法国最高法院关于支持不当生命之诉的判例为立法所推翻,德国、英国的法院从拒绝对生命价值进行评断的视角否定不当生命之诉的正当性。以色列最高法院对此的立场从肯定转为否定,而荷兰和美国少数州的法院抱持肯定的立场。通过考察可知,不当生命之诉中受到侵害的并非父母权益、子女生命或者先天性残疾本身,而是维持有尊严之生存的人格利益。其损害赔偿的范围应当包括因残疾造成的额外费用以及原告的精神损害赔偿,不包括惩罚性赔偿。不当生命之诉的损害赔偿不应与原告生存的精神利益实行损益相抵,且应与不当出生之诉相区分。

【全文】

不当生命(wrongful life)之诉,是指医疗机构及其工作人员(以下简称医方)在对孕妇的产前检查中因过失未能向其提供有关胎儿先天性缺陷的信息,子女于出生后因自身的先天性缺陷向医方提出的侵权之诉,[1]有学者称其为“错误的生命之诉”。[2]

医方于孕妇产前检查中的过失,在实务上可能引发两种不同的诉讼。一种为不当出生(wrongful birth)之诉,即医方在对孕妇的产前检查中因过失未能向其提供有关胎儿先天性缺陷的信息,具有先天性缺陷的子女出生后,父母因本来可以避免的缺陷子女的出生给其带来的财产损害和精神损害而对医方提起的诉讼。另一种为不当生命之诉,即在发生上述情况后,子女就因先天性缺陷而遭受的财产损害和精神损害,以自己的名义对医方提起的诉讼。当然,不管是“不当生命”还是“不当出生”的语义表达,都是失之准确甚至是有误导性的。因为无论是“出生”还是“生命”,其本身都不可能是错误或不当的。真正有过失的,是医方的产前诊断。[3]但是,由于“不当生命”和“不当出生”的概念在理论和司法实践领域已经获得普遍接受和应用,为避免用语上的混乱,本文仍然予以沿用。

不当生命之诉和不当出生之诉的共同之处在于医方因在孕妇产前检查中的过失未能发现胎儿具有的先天性缺陷,导致有缺陷的孩子出生。两者的不同之处在于,不当出生之诉中的原告为育有缺陷子女的父母,而不当生命之诉中的原告则是具有缺陷的子女自身。

质言之,不当生命之诉具有以下特征:(1)医方的过失是在孕妇产前检查中未发现胎儿本身具有的先天性缺陷,即胎儿的缺陷是由诸如基因缺陷或者母亲孕期患病等自身原因造成的,医方的过失并非是在诊疗过程中造成了胎儿的缺陷,而是未能发现缺陷的存在。(2)子女于出生时即具有该先天性缺陷。(3)子女就医方未能在产前发现其缺陷要求医方承担侵权责任。

一、我国不当生命之诉案件的裁判现状

笔者借助“北大法宝”和“律商网”的案例数据库收集和整理了近年来我国法院关于不当生命之诉(包括一审、二审和再审)的判决共19件。从这些判决看,我国法院对于不当生命之诉在裁判结果和说理论证上均存在严重分歧,其中所反映的问题值得关注。从裁判结果角度看,完全不支持原告不当生命之诉诉讼请求的判决共10件,其余判决均全部或部分支持了原告的诉讼请求。

(一)持否定立场的判决及其裁判理由

考察完全不支持不当生命之诉诉讼请求的判决可知,其裁判理由可以分为以下几类。

1.原告(子女)的出生不构成侵权法上的损害。(1)在上海市浦东新区人民法院审理的“原告某某(子女)与被告某医院案”(以下简称“浦东案”)中,法院认为任何人都无权决定自己之不出生,原告虽然出生即为患有21-三体综合症的唐氏患儿,其遭遇甚值同情,但其有生命的价值仍然胜于不出生。原告作为有生命的人无权就自己的所谓‘不当出生’提起诉讼。”[4]⑵在“荣桓(父)、李晓红(母)、荣子贞(子女)与广州市妇女儿童医疗中心案”(以下简称“广州案”)中,法院认为孩子出生,从孩子的角度并不能认为构成侵权,因为即使是有先天残疾的孩子,其生命也是宝贵的,有生命胜于无生命,从尊重生命本身的价值而言,其存在的意义仍胜于无,不能认定其生命属于应予赔偿的损害。”[5]

2.医方在孕妇产前检查中的过失与原告的残疾之间无因果关系。⑴在上述“广州案”中,法院认为荣子贞自受孕始即患残疾,其残疾原因是先天性残疾,并非市妇儿医院所致,市妇儿医院对李晓红所作的诊疗与荣子贞的残疾事实没有因果关系,故市妇儿医院对荣子贞本人身体不构成侵权。”[6](2)在“龚某某、张某(父母)、张某某(子女)与上海市长宁区妇幼保健院案”(以下简称“长宁案”)中,二审法院认为,夫妻双方享有胎儿是否患有严重缺陷的知情权和终止妊娠的选择权。医院过失行为的后果仅限于使父母丧失了生育与否的选择权,造成其精神伤害。对于子女而言,其所受残疾先天存在,非被上诉人的后天医疗行为造成,与该医院的医疗行为之间不存在直接的因果关系,故仅支持父母的精神损害赔偿请求。[7](3)在“何某某(子女)与宜昌市第二人民医院案”(以下简称“宜昌案”)中,法院认为,原告的疾病系先天性缺陷,与医院的行为之间无因果关系。[8]⑷在“姚某(子女)、姚某某(父)、朱某(母)与某医院案”中,法院认为,医院在诊疗上的过失与原告姚某的法乐氏四联症之间并无因果关系。“鉴于被告医疗行为中存在欠缺,使原告朱某丧失了选择是否中止妊娠的机会,属违约行为,故被告应当适当补偿原告(母亲——笔者注)经济损失。”[9]法院同时认为医院与原告姚某、姚某某之间不存在医疗服务关系,不应对子女承担违约责任。(5)在“陈某某(子女)、陈某(父)、廖某(母)与重庆医科大学附属第一医院案”(以下简称“重庆案”)中,法院认为,医院因诊疗过失侵害了父母的生育选择权,造成了父母的精神损害,应赔付精神损害抚慰金。医院的过失虽与子女陈某某的出生有因果关系,但与陈某某所患疾病无关,不应赔偿陈某某的康复费、残疾赔偿金等。[10](6)在“孙某某(子女)与北京医院案”、[11]“李某某(子女)、宋某某(母)与海阳市人民医院案”、[12]“刘某(子女)与北京协和医院案”[13]中,法院均认为医院的诊疗行为与原告的损害(先天性畸形)无因果关系。

3.子女作为原告主体不适格。在“宋某某(子女)杨某某、宋某(父母)与湖南株洲化工集团有限责任公司医院案”(以下简称“株洲案”)中,法院认为,在被告施行产前检查时,原告宋某某尚为胎儿,无民事权利能力,优生优育权只能由其父母行使,宋某某非适格原告主体。[14]在“广州案”中,法院也认为自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡。本案中,在李晓红与市妇儿医院发生法律关系时,荣子贞尚未出生,只是母体中的胎儿,没有民事权利能力,亦不具备民事诉讼主体资格。”[15]

4.医方无过失。在“支某某(子女)、支某、邓某(父母)等与上海市第六人民医院金山分院案”中,法院通过鉴定认定被告医院的诊疗行为无过错,驳回了父母与子女的诉讼请求。[16]在“浦东案”中,法院认为医院“已尽告知义务,医疗行为均符合诊疗常规”。[17]

(二)持肯定立场的判决及其裁判理由

考察支持不当出生之诉诉讼请求之判决可知,其裁判理由可归为以下三类。

1.认可给予精神损害赔偿的立场。⑴在“王某、陈某某(母)、陈某(子女)与上海交通大学附属瑞金医院案”(以下简称“瑞金医院案”)中,法院认为,被告在对原告王某的产前检查中有过错,但其过错行为与新生儿的先天性缺陷之间无因果关系,其损害后果应是夫妻丧失是否生育陈某的选择权,造成陈某的出生,给其自身和父母带来精神压力和痛苦,因而被告应对陈某及其父母予以精神损害赔偿。原告请求被告赔偿检查费、医疗费等费用的主张于法无据,不予支持。[18](2)在“李某(母亲)、周某(子女)与当涂县大陇医院等案”(以下简称“当涂案”)中,法院认为,医院在“诊治过程中存在过错”,“原告周某随着年龄的增长,自身的畸形发育也必将对其心理产生一定的伤害,故两被告应适当赔偿两原告精神抚慰金。”[19]⑶在“郑甲(子女)、杨某某、郑乙(父母)与上海市嘉定区妇幼保健院案”中,一审法院认为,医院在孕妇产前检查中的过失侵害了三人的知情同意权,应赔偿三人的精神损害。二审法院认为,医院的过失侵害了父母的知情同意权和子女的生命权、健康权,维持了关于精神损害赔偿的判决。[20]

2.认可给予人身损害赔偿的立场。在部分判决中,法院认可了原告的人身损害赔偿请求。(1)在“成某某(母亲)、弓某(子女)与北京市通州区妇幼保健院案”中,法院认为医院在关于脊柱生理曲度改变的信息告知中存在过失,侵害了患者及其亲属的知情权,造成原告成某某丧失了可能的优生选择权、妊娠选择权。而且,被告的过错与患有脊柱器官畸形的原告弓某的出生之间存在间接因果关系,故原告成某某要求被告赔偿医疗费以及原告弓某要求被告承担相应医疗损害赔偿责任,理由正当。法院根据被告的过错程度等因素将其具体赔偿比例酌定为20%。[21](2)在“董甲(父亲)、董乙(子女)与上海市崇明县第二人民医院案”中,法院认为,由于“医院在告知权方面处理不当,导致残疾原告董乙的出生,故原告受到的侵害显而易见,而原告董乙出生后进行治疗所产生的经济损失,被告应当承担赔偿责任。所以,原告董乙作为受害人的主体资格,并无不当。”由于原告董乙自身患有疾病,而该疾病的形成系多基因、多因素所致,被告仅应承担一定比例的责任,故法院判决被告承担董甲、董乙的治疗费、交通费等若干并给予精神损害赔偿。[22](3)在“郭某(子女)、韩某某、郭某某(父母)与菏泽市牡丹区妇幼保健院等案”中,法院认为,医院“在对原告的超声检查过程中存在未尽到充分告知义务的瑕疵,该瑕疵与被鉴定人韩某某之子郭某的出生存在一定的间接因果关系,二被告理应承担责任”,故判决被告按一定比例承担三原告的医药费、残疾赔偿金、残疾用具费,并承担精神损害抚慰金。[23]

3.认可给予额外生活费用赔偿的立场。在部分案件中,法院认为原告可获赔偿的损害并非一般人身损害,而应是因缺陷所产生的额外费用。在“岳某某(子女)、岳某、安某(父母)与北京协和医院案”中,法院认为,医院在孕妇产前检查中的过失,与携带苯丙酮尿症基因的岳某某的出生有因果关系,应对岳某某18周岁前低苯丙氨酸食物依赖的治疗费用承担赔偿责任。[24]

(三)我国相关法院裁判及其理由的简要归纳

随着产前检查的普及,特别是近年来基因技术在产前检查中的应用,以及社会公众对于优生学的高度接受,我国司法实践中的不当生命之诉并非鲜见,并有逐渐增多的趋势。然而,当前我国法院对此类案件的裁判及其理由并未统一。总体而言,这些案件的特点主要体现在以下四个方面。

1.对于不当生命之诉与不当出生之诉的区分。上述案例中的多数是父母和子女为原告共同提起诉讼,其中既包括不当生命之诉,也包括不当出生之诉。多数法院均注意区分了不当生命之诉与不当出生之诉,认为不当出生之诉侵害了父母的自主决定权与生育选择权。在“长宁案”和“重庆案”中,法院援引《母婴保护法》中关于医师在发现胎儿具有缺陷时应告知父母相关信息并提出建议的规定,作为支持父母享有上述权利的法律依据。多数法院认为,子女提起诉讼的权利基础应与此不同。

2.关于子女的诉讼主体地位问题。在少数案件(如“株洲案”)中,法院认为在医疗关系发生(或者说侵权行为发生)时子女并未出生,其不具有民事权利能力,也不具备诉讼主体资格。多数案件则肯定了子女作为原告提起诉讼的主体资格。

3.因果关系问题成为争点。在此类案件因果关系的认定上,法院对于“因”体现为医方在孕妇产前检查中的过失均无异议,但对于“果”为何则有不同认识。在“浦东案”和“广州案”中,法院认为损害后果体现为原告的出生,从而认为存在因果关系。而在“长宁案”和“宜昌案”中,法院认为损害后果为原告的残疾,而残疾并非被告的过失所致,故否定了因果关系的存在。在支持原告诉讼请求的案件中,法院认可的后果包括因残疾所致的精神痛苦和人身损害,以及因残疾所额外支出的费用等。

4.关于原告所受损害的内容。子女所受侵害的内容为何是最具争议性的问题,对此,法院的判决体现了三种不同的观点。第一种观点认为,子女受侵害的是其父母的生育选择权(如“瑞金医院案”),[25]也有学者赞同此种观点。[26]而与此相对,在另外一些案件(如“长宁案”“株洲案”)中,法院指出生育选择权的主体为父母,子女不是该权利的主体。第二种观点认为,子女“自身的畸形发育也必将对其心理产生一定的伤害”,因而将子女的先天性残疾作为其损害后果(如“当涂案”等)。相反,也有法院否认子女的先天性缺陷为其损害,因为此种缺陷源自于原告自身的发育,并非由被告的过失行为造成(如“长宁案”“广州案”)。第三种观点认为,与被告的过失行为有因果关系的是如无过失则根本不会出生的有缺陷的生命(如“浦东案”“长宁案”“广州案”等)。上述法院均否定“有缺陷的生命”构成一种损害,认为“孩子出生,从孩子的角度并不能认为构成侵权,因为即使是有先天残疾的孩子,其生命也是宝贵的,有生命胜于无生命,从尊重生命本身的价值而言,其存在意义仍胜于无,不能认定其生命属于应予赔偿的损害”。[27]换言之,法院将有缺陷的生命与无生命进行比较,认为即使是有缺陷的生命,也应当优于无生命,因而缺陷生命本身不构成损害。

概言之,上述判决的核心分歧在于以下三个问题:(1)在不当生命之诉中,子女是否有应受法律保护的损害?(2)如果有上述损害,其性质为何?(3)如果不当生命之诉应当获得支持,其损害赔偿的范围如何?笔者将从比较法的角度对这些问题予以进一步考察。

二、不当生命之诉的比较法考察

在比较法上,由于不当生命之诉具有复杂性,不仅学术界有不同认识,法院的裁判乃至相关立法也呈现出多样性。

(一)法国——从Perruche案的肯定到立法的拒绝

法国法上涉及不当生命的最重要案件是法国最高法院审理的Perruche案。在该案中,原告Nicolas Perruche因其母在孕期被医生过失漏诊麻瘆而患有严重先天性残疾。除了其父母提起不当出生之诉外,Perruche也提起了不当生命之诉。法国最高法院在判决中认为被告医院有过失,而原告的损害是其有缺陷的生命,从而允许Perruche获得赔偿。[28]然而,这一判决在法国引起了极大的争论。残疾人组织对此表示了强烈的不满,其认为将残疾人的出生作为损害极大地伤害了残疾人的尊严。医生组织则认为此判决将引发大量的对医生的诉讼,并将造成医疗保险金的极大提高。法学界则认为该判决有损民法典对于损害的定义,并会引发残疾人对其父母的诉讼。[29]法国最高行政法院1997年在Quarez案中表达了与最高法院截然相反的意见。[30]2002年3月4日,法国国民大会通过了第2002-303号法律(又称Kouchner法案),其第1(1)条即规定“任何人不得仅因为其出生而要求获得赔偿”,[31]从而否认了具有残疾的出生是民法上的损害。根据该法的规定,Perruche案对于不当生命之诉的意见不再有效。

(二)德国——基于人格尊严的拒绝

德国联邦最高法院在1983年就审理了第一起不当生命案件。德国联邦最高法院认为,子女的残疾并非医院过失的后果,医院的过失导致了带有缺陷子女的出生,因此本案的核心是有缺陷的生命是否是一种损害。其认为,侵权法的核心是保障人格的完整性,从这个核心出发,医院没有义务避免从社会观点或者从其自身观点看“无价值的人生”的产生。[32]人的生命,包括胎儿,是值得法律以最优先次序予以绝对保护的法益,任何第三方不得决定其价值。因此,是否应当挽救病人或者伤者的生命等问题绝不可建立在对生命价值的判断之上。人的出生,或者未能阻止其出生,均不会构成对《德国民法典》第823条所保护法益的侵害。由于本案与人格完整性的利益无关,因此不能认为遭受残疾困扰的生命与没有生命相比较是一种损害。在1993年的另外一起案件中,德国联邦最高法院指出,“将子女的不出生作为一种财产上的积极事实,而将其实际存在作为一种消极损失”,从而对两者加以比较,将有损《德国基本法》对于人格尊严所提供的宪法保障。[33]德国联邦宪法法院1997年在判决中再次强调,“对诞生状况有问题的小孩承认直接的损害赔偿请求权,逾越了法律的请求权规范能被提出主张的界限。人类必须如大自然形成其生命的方式,接受自己的生命,不需要赋予它主张不存在或透过其他人保护的请求权。”[34]

(三)英国——McKay案的否定态度及其影响

英格兰法上关于不当生命的最重要案例是1983年的McKay案。在该案中,法院支持了父母提出的不当出生之诉而驳回了子女提出的不当生命之诉。[35]法院的主要观点是:本案的诉讼基于原告的出生而产生,但是,医生并不负有终止胎儿生命的义务,否则将损害生命的尊严;不存在一种要么完善地出生,要么不出生的权利;由于法庭不可能知晓“不出生的状态”,因此无法计算损害;允许此种诉讼将引发对于拒绝流产的母亲的诉讼;此种诉讼认为残疾者的生命没有价值;此种诉讼为《先天性残疾(民事责任)法》所禁止。[36]此前,1976年英国国会通过的《先天性残疾(民事责任)法》规定,生而具有缺陷的儿童可以向因过失造成其损害的人主张赔偿。在McKay案中,法庭认为该法对不当生命案件不适用,因为被告的行为并未“造成”原告的先天性残疾。[37]1990年,英国对该法进行了修订,允许因人工辅助生殖技术的应用过失导致先天性疾病的子女提起诉讼。[38]

McKay案对于其他普通法系国家的司法实践产生了很大影响。例如加拿大不列颠哥伦比亚、曼尼托巴、安大略等省法院,澳大利亚高等法院、新南威尔士州最高法院、昆士兰州最高法院,以及新加坡高等法院先后参考McKay案作出了不支持不当生命之诉的判决。[39]

(四)以色列——从支持到否定的变化

以色列法院对于不当生命之诉的态度也经历了重大的反复。早在1986年,以色列最高法院在Zeitsov v, Katz案中以4:1的裁决支持了不当生命之诉。[40]但是,在二十多年以后的2012年,以色列最高法院在Lior Hammer v. Professor Ami Amit案中推翻了Zeitsov案的观点,认为不当生命之诉“有悖于法治的基本原则,包括生命的神圣、对人格尊严的保护,以及对残疾人尊严和平等权的承认”。法院同时体认到子女的残疾对其生活带来的损失和不便,由此判决将子女成年后的额外支出计入其父母提出的不当出生之诉中。[41]

(五)荷兰——Kelly案从医方违反义务角度作出的肯定意见

2005年荷兰最高法院(Hoge Raad)作出了对Kelly一案的判决。在该判决中,荷兰最高法院不仅支持了父母提出的财产损害与精神损害赔偿请求,而且支持了子女Kelly提出的财产损害与精神损害赔偿请求。法院认为,当女性就其怀孕接受医学照顾时,即为其及胎儿与医方形成了医疗合同关系,胎儿自其利益受到保护时应视为已经出生。医院对于孕妇的义务决定了其对胎儿也负有义务。孕妇有权在充分知情的情况下考虑未出生孩子的利益,作出继续或者终止妊娠的决定。若医院未对孕妇履行该义务,则同时违反了对未出生孩子的潜在义务。[42]

(六)美国——多数州的拒绝与少数州的有限支持

美国州法院对于不当生命之诉的态度是分裂的。从新泽西州最高法院1967年审理的GMtman v.Cosgrove案[43]以来,多数州的法院均拒绝支持不当生命之诉,而爱达荷、印第安纳、密歇根等州通过立法的形式明确禁止不当生命之诉。[44]如密歇根州相关法律规定:“任何人不得基于如无被告的过失行为或不作为,其将不会出生的事实,提起要求民事赔偿的不当生命之诉。”[45]该法还规定,对不当生命之诉的禁止,不考虑子女出生时是健康还是具有残疾抑或其他不利的医学状况。同时,当被告因故意和重大过失导致胎儿残疾,包括但不限于对该州刑法典的违反时,原告仍可提出此种诉讼。[46]

1977年纽约州初审法院上诉庭第一次支持了不当生命之诉,但此后纽约州上诉法院推翻了该判决。1982年,加利福尼亚州最高法院在Turpin v. Sortini案[47]中支持了不当生命之诉。之后,华盛顿州最高法院和新泽西州最高法院也先后支持了不当生命之诉。在上述三个判例中,法院虽然支持了不当生命之诉,但仅允许原告就其残疾造成的额外费用获得赔偿,而不允许原告就其精神损害获得赔偿。緬因州议会则通过了“禁止基于健康儿童出生而提起的不当出生和不当生命之诉法案”。该法案明确规定,健康儿童的出生不能构成法律上可以认定的损失,以此为基础提起不当出生和不当生命之诉违反公共政策。同时,该法案规定:“由于专业上的过失而造成的不健康儿童的出生,其赔偿应当限定在该儿童因该疾病、缺陷或者残疾所遭受的损害范围内。”[48]

三、不当生命之诉中损害有无之辩

在不当生命之诉中,子女是否遭受可受法律保护的损害为争议焦点。从上述中外相关案例和立法看,有否定说与肯定说两种基本观点。

(一)损害否定说的诸观点及其批判

否定说认为,允许不当生命之诉的最大障碍在于无法认定与医方过失有因果关系的损害。

否定说首先排除了子女残疾作为损害的可能性,因其与医方过失之间缺乏因果关系。在McKay案中,Lawson法官认为,作为原告的子女诉请的真正理由不是“她没有完善地来到这个世界,而是她生而具有残疾”。[49]在Zeitsov案中,有种主张认为子女的残疾而非生命本身为其损害。[50]然而,在Hammer案中,以色列最高法院认为,子女的残疾与医方的过失之间显然不具有因果关系,“侵权法不是仅依据过失行为来确定责任的,而是基于过失致人损害来确定的。”[51]在上述中国的相关判决中,也有将子女残疾作为损害看待的。然而,子女的残疾并非因医方过失而是由先天性原因所致。将子女的残疾作为损害,势必在其与医方过失行为的因果关系判断上陷入逻辑上的困境。

否认说进而认为,生命本身并非损害。通过对其与被告过失行为作因果关系的判断,被告行为的后果是原告具有残疾的生命,而如无过失行为,该生命本不应存在,即所谓“错误的生命”。因此,原告的损害,是其因残疾而遭受痛苦的生命与该生命的不存在之间的差别。但否认说认为,错误的生命本身不应构成一种损害。

在Hammer案中,以色列最高法院在检视了Zeitsov案判决关于不当生命之诉中损害的论证后指出,“在不存在(no-existence)或者没有生命(no life)与有残疾的生命之间进行比较”,对是否存在一种比不出生更好的状态作出司法判断,需要“面对在哲学、伦理和宗教方面有关‘存在’与‘不存在’的意义这样一些形而上学的问题”,而此种问题无论是从道德层面还是从制度层面都不属于司法判断的范畴。[52]此外,法庭也没有任何途径进行这一判断。[53]纽约州上诉法院在Becker v. Schwartz案中表示:“不出生是否要好于有重大缺陷的出生,应当是留待哲学家和神学家解决的问题。”[54]由于在不当生命之诉中法院不是要评价一个人的生命,而是要估计一个“错误”生命的价值,其不仅仅要考虑法律问题,还要考虑道德、医学和社会问题。在中国的相关司法实践中,“浦东案”、“长宁案”及“广州案”等判决均否定“缺陷生命的存在”构成一种损害。

否认说同时认为,将生命作为损害将贬损生命尊严。在McKay案中,Stephen法官认为,子女的残疾是因其母亲感染麻疹而不是由被告的行为造成的,因此,其可以主张被侵害的权利是“免于生而残疾的权利”,此种权利意味着子女有要求自己被流产的权利,被告从而负有将其流产的义务,但这种义务有违生命的尊严(sanctity of life)。[55]Hammer案判决认为,将生命哪怕是有残疾的生命定义为损害,显然是对生命固有价值的不可接受的侵犯。任何生命的价值不因缺陷或者残疾而贬损或丧失。认可不当生命之诉,有违以色列基本法关于保护个人价值和生命尊严的基本原则。

在伦理上,将生命作为损害可能会导致对优生学的滥用。否定说认为,如果认可有缺陷的生命为损害,等于是承认没有残疾人的社会将更好,[56]进而可能导致基于优生学的流产滥用。因为一方面这将表明患有残疾的儿童不应生存,或者其生存价值比“正常人”低,从而影响人们特别是孕妇的价值判断,导致其更倾向于选择人工流产。同时,有可能会促使医生在即使只存在极低风险的情况下仍建议孕妇流产,以避免承担任何责任的风险。[57]

从人权角度来看,将生命作为损害有歧视残疾人之嫌。如前所述,Perruche案的判决遭到了残疾人团体的强烈反对,而美国法院则认为此种诉讼侵害了残疾公民免于歧视及获得平等生活的权利。

在此问题上,笔者认为,患有残疾的生命本身不能被视为一种损害。首先,从逻辑上说,任何对于原告生命的本不应存在的假设都是不可能的。其次,将有残疾的生命与无生命相比较,既不具有可行性,也是对生命的贬低和蔑视。从这个角度看,否定说对于将残疾或者有缺陷的生命作为损害的批判无疑是正确的。然而,我们是否因此对因先天性残疾遭受痛苦的子女就只能袖手旁观呢?

(二)损害肯定说及其批判

损害肯定说的观点之一即所谓“无残疾出生的权利”或“选择不出生的权利”。在以色列的Zeitsov案中,在支持不当生命之诉的4名法官中,2名认为在特定情况下,如子女生而具有严重的残疾,任何理性的人将会认可残疾者可能会选择宁愿不出生而不是生而具有残疾悲惨度日。[58]在Perruche案中,法国最高法院并没有以生命存在与否的比较衡量损害的有无,而是认为残疾本身即为损害,子女所受损失应当是人无残疾地出生与其自身残疾的比较。Zeitsov案的审理法官认为,在此类案件中,无需关注那些将“不出生”与“有残疾的出生”加以比较的逻辑和伦理难题,因为从逻辑上和伦理上都无法建立“不出生的权利”。根据他们的观点,医生的责任源于造成了有缺陷的生命,而不是生命本身。因此,与其说是不出生的权利,不如说是“无残疾出生的权利”。原告获得的赔偿是为了救济其有残疾的、痛苦的和有额外需求的人生。[59]

然而,笔者认为,此种“无残疾出生的权利”或者“选择不出生的权利”在逻辑上是无法自圆其说的。其最大的障碍在于,有残疾的子女可否通过行使此种权利就其残疾起诉其父母。如果可以,这将是对人类伦理的极大挑战和颠覆。“选择不出生的权利”的逻辑难题在于,如果此种权利是由胎儿享有的,在胎儿还未出生时,没有民事主体地位的他们何以行使此种权利?而当他们行使此种权利选择不出生时,也就不会存在可以行使此种权利的主体了。

部分学者与法院主张父母权益说,如认为“侵害的对象是‘拥有充分知情权的父母的利益’”。[60]此种观点的论据在于“医生仅有提供胎儿信息给父母的义务”。[61]然而,此种观点混淆了不当出生之诉和不当生命之诉。诚如张红教授所言,根据我国《母婴保护法》之规定,父母享有优生优育选择权。[62]然而,此项权利的主体仅为父母,不包括出生之儿童。对该项权利的侵害,可构成不当出生之诉而非不当生命之诉的损害。

荷兰最高法院在Kelly案中则持一种实用主义的观点,认为就子女的损害而言,由于无法赋予“不生存”以某种特定的价值,因而不可能从经济上将“不生存”与生存相比较。但这并不意味着以Kelly名义提起的损害请求无法获得法律的支持。损害应当包括Kelly因残疾而受到的全部损害,包括精神损害。[63]

有学者认为,基于医方的过失,导致子女患有残疾的生活状态本身就是一种法定损害,如同非法入侵之诉中侵入他人土地自身即为损害一样。[64]有意大利和德国学者认为,由于医方没有考虑到其行为的灾难性后果,其行为损害了子女的人格尊严,或者说是一般人格权。

(三)不当出生之诉不能取代不当生命之诉

在Hammer案中,以色列最高法院为避免不当生命之诉在法律逻辑上的困境,同时为了解决残疾子女维持其生活所需费用的问题,“通过扩展婴儿父母不当出生之诉——一种争议较少的诉讼——使父母所得赔偿涵盖养育子女所需费用,包括子女成年后至其预期寿命的全部费用。”[65]此种路径将不当出生之诉中的赔偿分为以下两个部分:第一部分是子女成年前父母因子女的残疾所额外支出的费用,即不当出生案件中一般认可的赔偿范围;第二部分是子女成年后的一般收入丧失。法院认为,不同于健康人,该子女成年后“在整个可以预期的寿命中,都将因为残疾持续依赖其父母的抚养”。[66]子女如果没有残疾,在成年后应该会有收入维持其生活。由于残疾剥夺了其取得收入的可能,其父母必须维持其生活需求。换言之,其父母需要承担残疾引发的特别费用和维持其一般生活需求。因此,其父母所获赔偿应当包括一般生活支出和因残疾造成的特殊费用与辅助费用。此种思路意在绕过摆在法院面前的诸多理论和伦理难题,可谓另辟蹊径。

然而,此种路径能否行得通仍值推敲。其在理论与实践中仍存在诸多难以克服的障碍与问题,具体体现在以下四个方面。

第一,残疾子女的出生仍被作为损害。父母除了对于未成年子女有抚养义务外,对成年但不能独立生活的子女也有抚养义务。如我国《婚姻法》第21条规定:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。”因此,对成年但不能独立生活的子女,父母也负有抚养义务。对于因先天性残疾而缺乏独立生活能力和收入来源的子女,父母负有法定的抚养义务。此种抚养义务来源于子女的出生。如果将父母履行该法定义务的费用视为一种损害,则不可避免地将残疾子女的出生看成一种损害,仍然会回到该判决力图避免的对人的生命的价值判断上来。

第二,将子女成年后的一般收入丧失作为父母的损失明显不当。以色列最高法院将子女成年后的一般收入损失计算至子女的预期寿命终止之时。但是,该项损害的认定却是基于父母对子女的抚养义务。父母对于成年而无独立生活能力的子女的抚养义务将随着父母死亡而终止。因此,父母的此项损害应以父母的预期余生年数而非子女的余生年数计算。当父母的余生年数与子女的余生年数不同时,此种损害的认定显然在理论上是有缺陷的。而以父母余生年数计算损害,又将无法保证子女所需生活费用获得适当而充分的救济。

第三,致使对子女的损害赔偿丧失人身专属性。出于法律逻辑的考虑,将本应由子女获得的赔偿计入父母的不当出生之诉中,将使该项赔偿不具有对于子女的人身专属性,从而被归入父母的财产。虽然一般而言父母会为残疾子女的生活做好财产上的安排,但也不能排除该财产被父母支出乃至挥霍情况的发生。而当父母死亡时,此项财产将归入父母的遗产,可能为残疾子女之外的其他继承人所继承,从而影响到其正常生活。

第四,父母不提起或者不能提起不当出生之诉的困境。否认子女自身的诉权,而将使子女获得维持正常生活所需费用的请求归并入父母的不当出生之诉,将致使对子女的救济受到不当出生之诉的影响和限制。假设父母因死亡而无法提出不当出生之诉,或者父母不愿意提出不当出生之诉,子女极有可能无法获得赔偿。

(四)不当生命之诉应保护有尊严生存之人格利益

通过对我国法院相关判决及比较法上的分析,笔者对不当生命之诉中损害的存在持肯定观点。原告因医方过失而遭受的损害既不是其生命,也不是其残疾,更不是其单纯的精神痛苦,而应当是维持其有尊严生存的人格利益,理由如下。

1.子女之损害为医方违反法定义务之结果。我国《母婴保健法》第18条规定:“经产前诊断,有下列情形之一的,医师应当向夫妻双方说明情况,并提出终止妊娠的医学意见:(一)胎儿患严重遗传性疾病的;(二)胎儿有严重缺陷的;(三)因患严重疾病,继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。”该条规定了医师提供正确产前检查意见的义务。该义务所指向的对象不限于父母,而且及于母体内所孕育之胎儿。荷兰最高法院在Kelly案中也持相同意见。法院从医疗合同的角度出发,认为医方对于孕妇所负的合同义务决定了其对胎儿也负有义务。孕妇有权在充分知情的情况下考虑未出生孩子的利益,作出继续或者终止妊娠的决定。当医方未对孕妇履行该义务时,同时违反了对未出生孩子的潜在义务。[67]

2.我国侵权法对于权益保护的开放性使得对此种利益的保护成为可能。相较于以《德国民法典》为代表的其他德国法系立法,我国侵权法在保护范围上的开放性使得国人更易于接受不当生命之诉。《德国民法典》对于侵权法的保护范围采取了保守的态度,以三元递进结构加以严格限制。[68]而我国自《民法通则》颁行以来,对于侵权法所保护的权益范围一向持开放态度。《民法通则》第106条第2款规定公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”前述规定中的“财产、人身”以及“民事权益”,均未将侵权法的保护范围如同《德国民法典》第823条第1款所规定的那样限定于绝对权,而是像《法国民法典》第1382条一样,对于包括人格利益在内的民事权益予以概括性、包容性的保护。此种规定使我们得以从人格利益的层面看待不当生命之诉中原告的损害,而不需要援用一般人格权这样的技术性权利,也不需要借助“违反保护性法律”或者“故意违背善良风俗”的侵权救济路径。

3.从理论上确认此种人格利益的必要性。虽然我国的侵权法在权益保护范围上采取了开放的态度,但如曹险峰教授所言,“是否以‘权益’这一中介作为判断侵权责任成立的要素,也即是否将‘民事权益’作为侵权责任构成要件的判断要素,才是法国法与德国法侵权构成模式的本质区别。”[69]受法律文化传统的影响,从侵权责任构成要件的角度判断,我国侵权法显然采用了德国法的侵权构成模式,无论是学说还是司法实践,无不将“权益损害”作为侵权责任构成要件,以应受法律保护的法益存在作为确定责任的当然条件。此种以权益为中介的侵权责任构成模式,可以起到限制法官自由裁量权、提高法律适用的稳定性、实现权利和利益区分保护的作用。[70]更重要的是,此种模式或者路径可以使民事权益的范围更具相对固定性和公示性,“为受害人的权益维护设定了大致的范围,为行为人的行动自由指明了大致的界限。”[71]基于此,在理论上应有必要确认不当生命之诉中应受保护的人格权益。

4.有尊严生存的人格利益的内容。有尊严的生存是每一个自然人必然的人格需求。此种需求既需要有精神层面的支撑,如人格尊严等,也需要有物质层面的支持。而作为具有先天残疾的原告,相较于普通人而言,更需要额外的物质帮助。此时,由有过失的医方为其提供此种帮助,能够更好地确保其获得和维持有尊严的生活。在英格兰的Parkinson案[72]中,Hale法官就指出:“此种(支持不当生命之诉的)分析将有残疾的儿童与没有残疾的儿童以同样价值来看待,给予同样的尊严和地位。这只是认可前者需要更多的费用支出。”[73]荷兰最高法院在Kelly案的判决中认为,“要求医方向Kelly作出赔偿的判决不会降低Kelly的人格尊严,而是通过提供金钱保证其作为一个有尊严的人生存。”对于Kelly而言,如果一方面其因为被告的过错受累于残疾,另一方面却因为伦理上或者逻辑上的争论而被剥夺获得任何赔偿的可能性,这将是对其更大的伤害。而承认这样一种损害并不意味着法庭否定或者贬低任何具有先天性残疾者的尊严,“因为本案中对其请求的支持并非是基于将Kelly有残疾的生命与假设其不出生的价值进行比较,而是基于医方因未履行义务构成的对未出生胎儿的不法行为。”[74]也就是说,作为损害的不是生命本身,而是维持有尊严生存的费用。[75]可资参考的是,在不当怀孕案件中,维持子女生活的经济需要而非子女本身被作为可获赔偿的损害。如在瑞士联邦最高法院的一则判决(BGE 132 III 359 E.4.4)中,一位已经育有三个子女的母亲(原告)在请求医生为其实施了绝育措施之后又怀孕。法院判定被告必须支付孩子的抚养费用,而且明确指出本案中的“损害”为《瑞士民法典》第276条第1款规定的“法定的抚养义务”,而非出生之子女。[76]

在此问题上我们必须秉持实事求是的态度,充分考虑作为原告的残疾人的实际需求,特别是在目前我国社会保障体制尚不健全的情况下,简单地拒绝不当生命之诉,不仅不能维护人格尊严,反而会使原告的生活难以为继,丧失生命尊严。子女的此种人格利益所对应的义务主体为提供产前诊断的医方,而非其父母。因为父母享有生育选择权,根据我国《母婴保护法》的规定,即使医方提出终止妊娠的建议,父母仍然享有继续或者中止妊娠的选择权。子女的出生是父母行使生育选择权的结果,即使生育的子女患有残疾,子女也不享有向父母主张损害赔偿的权利。因为子女并不享有要求自己不存在的权利或者要求其母亲终止妊娠的权利。

四、不当生命之诉的损害赔偿范围

如前所述,在我国支持不当生命之诉的案件中,法院所认定的损害赔偿范围也大不相同,包括精神损害赔偿、额外生活费用赔偿以及人身损害赔偿等不同赔偿范围的认定。此种分歧在比较法上也存在。一方面,在财产性赔偿方面,有限定赔偿主义与一般赔偿主义之分;另一方面,对于是否允许精神损害赔偿也有不同认识。

(一)财产性赔偿

对于不当生命之诉的财产性损害赔偿范围,存在认为其为一般损害与限定损害两种观点。认为其为一般损害的观点,例如以色列最高法院在Zeitsov案中将残疾生命的经济状况与无生命的经济状况(零成本)加以比较,从而认定各种因残疾生命存在所造成的财产损害,包括一般人身损害和特殊费用。而在Hammer案中,法院在将子女成年后的损失计入父母的不当出生之诉的诉请范围时,也采取了子女在预期寿命期间因残疾所造成的一般收入丧失的计算方法。[77]认为其为限定损害的观点则在拒绝此种比较的情况下,只允许对残疾所造成的特殊损害进行赔偿,例如以Turpin案为代表的美国州法院的判决。美国缅因州关于不当生命之诉的立法也明确将可获得赔偿的损害限定在该儿童因该疾病、缺陷或者残疾所遭受的损害范围内,[78]从而排除了一般损害。

在另外一些国家,法律允许法官根据公平原则酌定损失,以使赔偿数额符合公平观念。如《荷兰民法典》第697条规定:“法官以最符合损害性质的方式对此进行评定。对损害程度无法准确认定时,可以估算。”[79]在Kelly案中,荷兰最高法院认为,由于无法赋予“未生存”以某种特定的价值,因而不可能在经济上将“未生存”与生存相比较,但这并不意味着以Kelly名义提起的损害赔偿请求无法从法律上获得支持。法庭必须以最接近实际损害的方式衡量可获得赔偿的损害。就该案而言,损害赔偿范围应当包括Kelly因残疾而受到的全部损害,包括精神损害。故荷兰最高法院维持了上诉法院支持Kelly于21岁以后因残疾增加的费用损失赔偿请求的判决,而关于其于21岁之前的抚养费用损失赔偿请求则通过其父母的不当出生之诉获得支持。[80]

笔者认为,根据我国《婚姻法》第21条之规定,无独立生活能力的子女由其父母作为抚养义务人,其一般生活来源应由其父母或者其他亲属承担。由于在不当生命之诉中遭受侵害的为子女维持有尊严之生存的人格利益,其财产性赔偿应以子女因残疾所造成的额外支出为限。我国《侵权责任法》第20条规定,侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”根据该条规定,侵害非物质性人身权益也会产生财产损害。[81]此际,应将无残疾的生活费用支出与子女实际生活费用支出相比较,从而使赔偿的范围包括残疾用具费用、残疾造成的医疗费、护理费、特殊生活所需额外费用(如必须食用特殊食品而增加的费用)等。同时,该规定也赋予了法院根据侵权人的过错程度、具体侵权行为方式、造成的后果和影响等因素对损害赔偿数额加以酌定的权力,[82]这与《荷兰民法典》第6:97条相仿。

(二)精神损害赔偿

不当生命之诉中是否允许精神损害赔偿,各国法院的见解也有所不同。美国加利福尼亚州上诉法院在Curlender案中支持了原告基于身心痛苦的精神损害赔偿请求,[83]而在美国法院的其他判决中,法院在支持原告就其残疾造成的额外费用获得赔偿的同时,拒绝了其精神损害赔偿请求。荷兰最高法院在Kelly案中则维持了上诉法院对Kelly的精神损害赔偿予以支持的判决,因为“Kelly的身心痛苦是医方过失可以预见的结果,而此种过失损害了尚未出生的胎儿的利益。”[84]在精神损害赔偿数额的确定上,荷兰最高法院认为,对于Kelly的精神损害不能仅仅依据其残疾的性质和严重性作出判断,而应当考虑各种相关因素,包括Kelly的成长、残疾对正常生活的剥夺,以及残疾使其遭受痛苦的程度等予以综合判断。[85]

就我国法而言,由于《侵权责任法》第22条对于精神损害赔偿采非限定主义,侵害人身权利造成严重精神损害的均可主张精神损害赔偿,故在认可子女有尊严生存的人格权益的前提下,其权益受侵害造成严重精神痛苦的,应可主张精神损害赔偿。

(三)是否给予惩罚性赔偿

在Curlender案中,美国加利福尼亚州上诉法院不仅支持了财产赔偿、精神损害赔偿,还基于被告过失的严重性质判令其支付惩罚性赔偿。在欧洲,也有学者主张基于被告过失对原告造成的毁灭性后果,其应当有理由给予惩罚性赔偿。[86]

对此问题,笔者认为,应当从不当生命之诉的性质与惩罚性赔偿的功能和适用原则入手。“迥异于传统的损害赔偿制度,惩罚性赔偿的目的或功能不是为了补偿受害人所受损失,而是为了惩罚不法行为人并威慑其他可能实施类似不法行为的人。”[87]基于对损害概念的不同认识,中国和多数大陆法系国家的损害赔偿制度建立在对权利侵害后果的基础之上,[88]侵权法以填补实际损害为目的,从而在传统上拒绝惩罚性赔偿。当然,受英美侵权法的影响以及为规范社会生活秩序的需要,我国在《侵权责任法》、《消费者权益保护法》和《食品安全法》中规定了惩罚性赔偿条款,限定性地认可了惩罚性赔偿。但是,“惩罚性赔偿实质上是一种利用私法机制实现本应由公法承担的惩罚与威慑目的的特殊惩罚制度,是一种旨在惩罚准犯罪行为的私法制度”,[89]“须以恶意侵害或有意无视他人权益的严重不法行为”[90]作为首要适用条件。也就是说,一种侵权行为能否适用惩罚性赔偿,应以此行为是否具有法律上严重的可非难性作为标准进行判断。在不当生命之诉中,虽然医方因在孕妇产前检查中未能发现胎儿具有的先天性缺陷而有过失,但此种过失只是一种专业上的过失,医方没有侵害他人的主观恶意,也并非有意无视他人权益而实施严重不法行为,不具有应当承担惩罚性赔偿责任的可非难性,与“明知产品存在缺陷而生产销售”、“提供商品或服务有欺诈行为”及“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”等行为不具有可类比性。因此,笔者认为,在不当生命之诉中并无惩罚性赔偿的适用余地。

(四)是否允许损益相抵

有学者提出,在不当生命之诉中,子女的出生和生命的存在构成其受益,应与其损害发生损益相抵。[91]针对不当出生之诉,张红教授也主张,“小孩的出生避免了因妊娠终止手术所带来的财产损失和可能的精神损失,此部分费用应当在计算赔偿数额时减去。”[92]然而,在不当生命之诉中,原告是否因其出生而受益尚且不论,即使有受益,也只为精神上的愉悦,只应作为确定精神损害时的考虑因素之一,不能与其财产损害实行损益相抵。关于损益相抵,《美国侵权法重述(第二版)》规定,“如果被告的侵权行为给原告或其财产造成了损害,而在造成该损害时也给原告的权益带来了某种特别的益处,那么在减少赔偿数额时,应在衡平的范围内考虑该益处的价值。”[93]此处的“益处”应为与原告之损害具有同一性质的受益。而因生命存在获得的精神利益与财产利益在本质上不同。《欧洲侵权法原则》第10:103条规定在决定损害赔偿金额时,受害方通过损害事件所获得的利益必须扣除,除非扣除与受益的目的不一致。”[94]原告的出生显然不属于可以扣除的内容。

(五)与不当出生之诉损害赔偿的界分

不当生命之诉常与父母作为原告的不当出生之诉同时提起。相对于不当生命之诉,不当出生之诉更易获得各国法院的认可。如果我们认可独立的不当生命之诉,则有区别两者损害赔偿范围的必要。张红教授认为,不当出生之诉中受到损害的为父母的优生优育权,赔偿范围包括父母因子女残障所生的额外费用,如治疗、护理、残疾器具等费用,以及父母因人格权益受损的精神损害赔偿。[95]由于不当生命之诉中受损害的为子女维持有尊严生存之人格利益,对其的精神损害赔偿与不当出生之诉中的精神损害赔偿易于区分,但不当生命之诉中的财产性赔偿容易与不当出生之诉中的抚养费用损失赔偿相混淆。对此,荷兰最高法院在Kelly案中的做法是根据父母抚养义务的范围加以确定。在父母负有抚养义务的期限内,应由父母主张不当出生的赔偿。超出父母抚养义务的部分,应通过不当生命之诉获得赔偿。笔者赞同此种区分方法。此外,笔者认为,若父母未提起不当出生之诉,或者父母死亡且没有抚养义务人可以通过提起不当出生之诉获得赔偿的,为保护子女利益计,子女自出生之时起的财产性损害与精神损害均可以通过提起不当生命之诉获得赔偿。

 【注释】 *作者单位:山东大学法学院。本文为2016年度国家法治与法学理论研究项目“患者的适当医疗权——过度医疗的民法规制”(项目编号:16SFB2033)与2015年山东大学人文社科青年团队项目“民法典人格权立法研究”(项目编号:IFYT15021)的阶段性成果。

[1]See Ronen Perry, It's a Wonderful Life, Cornell Law Review, Vol.93, Issue 2, 2008, p.331.

[2]张学军:《错误的生命之诉的法律适用》,《法学研究》2005年第4期。

[3]See Barbara C. Steininger, Wrongful Birth and Wrongful Life: Basic Questions, Journal of European Tort Law, Voll, Issue 2, 2010, p.127.

[4]上海市浦东新区人民法院(2010)浦民一(民)初字第27905号民事判决书。

[5]广州市中级人民法院(2011)穗中法民一终字第443号民事判决书。

[6]同上注。

[7]参见上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民一(民)终字第2962号民事判决书。

[8]参见湖北省宜昌市中级人民法院(2005)宜民一初字第65号民事判决书。

[9]上海市黄浦区人民法院(2012)黄民一(民)初字第3203号民事判决书。

[10]参见重庆市渝中区人民法院(2007)中区民初字第943号民事判决书、重庆市第五中级人民法院(2009)渝五中民终字第815号民事判决书,转引自戴军、游中川:《产前诊断过错致使缺陷儿童出生的医院责任》,《人民司法•案例》2009年第20期。

[11]参见北京市东城区人民法院(2014)东民初字第01505号民事判决书。

[12]参见山东省高级人民法院(2013)鲁民提字第269号民事判决书。

[13]参见北京市第二中级人民法院(2014)二中少民终字第02433号民事判决书。

[14]参见湖南省株洲市石峰区人民法院(2009)株石法民一初字第261号民事判决书。

[15]同前注[5]。

[16]参见上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民一(民)终字第5056号民事判决书。

[17]同前注[4]。

[18]参见上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民一(民)终字第3099号民事判决书。

[19]安徽省当涂县人民法院(2008)当民二初字第60号民事判决书、安徽省马鞍山市中级人民法院(2009)马民二终字第39号民事判决书。

[20]参见上海市第二中级人民法院(2012)沪二中少民终字第65号民事判决书。

[21]参见北京市通州区人民法院(2012)通民初字第13802号民事判决书。

[22]参见上海市崇明县人民法院(2014)崇少民初字第12号民事判决书。

[23]参见山东省菏泽市中级人民法院(2013)菏少民终字第11号民事判决书。

[24]参见北京市东城区人民法院(2011)东民初字第03824号民事判决书。

[25]同前注[18]。

[26]同前注[2],张学军文。

[27]同前注[5]。

[28]Cf. Cour de cassation, Nicolas Perruche 1 and 2(26 March 1996, D.1997, Jur. p.35, 17 November 2000, D.2001, Jur. p.332).

[29]See Brigitte Feuillet, The Perruche Case and French Medical Liability, Drexel Law Review, Vol.4, Issue 1, 2011, pp.144-145.

[30]Cf. CE Sect., Feb.14, 1997, Rec. Lebon 44.

[31]Law No.2002-303 of Mar.4, 2002, Journal Officiel de la République Fran?aise, Mar.5, 2002, p.4118.

[32]BGHZ 86, 24, JZ 1983, 447.

[33]BGHZ 124, 128, NJW 1993, 788.

[34]BVerfGE 96, 375.转引自陈戈、柳建龙等:《德国联邦宪法法院典型判例研究•基本权利篇》,法律出版社2015年版,第8页。

[35]See McKay v. Essex AHA [1982] Q. B.1166.

[36]See Rosamund Scott, Reconsidering “Wrongful Life” in England After Thirty Years: Legislative Mistakes and Unjustifiable Anomalies, Cambridge Law Journal, Vol.72, Issue 1, 2013, p.125.

[37]同前注[1],Ronen Perry文,第338页。

[38]同前注[36],Rosamund Scott文,第119页。

[39]同前注[1],Ronen Perry文,第339页。

[40]C. A.518/82, Zeitsov v. Katz.

[41]C. A.1326/07, 20/05/2012, pp.39-40.

[42]Hoge Raad der Nederlandern, 18 Maart 2005, NJ 209.

[43]See 227 A.2d 689(N. J.1967).

[44]同前注[1],Ronen Perry文,第337页。

[45]M. C. L.A.600.297K2).

[46]See M. C. L. A.600.2971(4).

[47]See Turpin v. Sortini, 643 R 2d 945, 966(Cal.1982).

[48]24M.R. S.A.§293L.

[49]同前注[35]。

[50]同前注[40]。

[51]同前注[41],第13页。

[52]同上注,第9页。

[53]同上注,第10页。

[54]Becker v. Schwartz, 46 N. Y.2d 401, 386 N. E.2d 807, 413 N. Y. S.2d 895(1978).

[55]同前注[36],Rosamund Scott文,第150页。

[56]See Dansby v. Thomas Jefferson Univ. Hosp., 623 A.2d 816, 819-821(Pa. Super. Ct.1993).

[57]See Brady Begeal, Burdened by Life: A Brief Comment on Wrongful Birth and Wrongful Life, Albany Government Law Review, Vol.4, Issue 4, 2011, p.875.

[58]See A.Ticho, G. A. Kreisberg, New Trends in Obstetrical Ultrasound Malpractice Litigation in Israel, Medicine and Law, Vol.23, Issue 4, 2004, p.727.

[59]同上注,第726页。

[60]同前注[2],张学军文。

[61]同上注。

[62]参见张红:《错误出生的损害赔偿责任》,《法学家》2011年第6期。

[63]参见荷兰最高法院网站对于该案判决的简报,http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Hoge-Raad/Supreme-court/Smiimaries-of-some-important-mlings-of-the-Supreme-Court/Pages/Sumraary-judgment-in-Kelly-case.aspx, 2016年8月30日访问。

[64]See Albert Ruda, Wrongful Life from a Comparative Perspective, Journal of European Tort Law, Vol.l, Issue 2, 2010, p.211.

[65]同前注[41],第39页。

[66]同上注,第32页。

[67]同前注[64],Albert Ruda文,第222页。

[68]参见满洪杰:《荣誉权——一个巴别塔式的谬误?》,《法律科学》2012年第4期。

[69]曹险峰:《中国侵权责任法的侵权构成模式》,《法学研究》2013年第6期。

[70]同上注。

[71]同上注。

[72]See Parkinson v. St. James and Seacroft University Hospital NHS Trust [2001]3 All ER 97.

[73]John Anthony Eaton, Wrongful Life Claims: A Comparative Analysis, Hong Kong Law Journal, Vol.35, Part 3, 2005, p.681.

[74]同前注[64],Albert Ruda文,第237页。

[75]同前注[3],Barbara C. Steininger文,第131页。

[76]参见[瑞士]海因茨•雷伊:《瑞士侵权责任法》,贺栩栩译,中国政法大学出版社2015年版,第49页。

[77]同前注[41],第32页。

[78]同前注[48]。

[79]《荷兰民法典(第3、5、6编)》,王卫国主译,中国政法大学出版社2006年版,第182页。

[80]同前注[64],Albert Ruda文,第237~238页。

[81]参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》,中国法制出版社2009年版,第91页。

[82]同前注[81],王胜明主编书,第92页。

[83]See Curlender v. Bio-Science Labs, 106 Cal. App.3d 811, 165;同前注[64],Albert Ruda文,第238页。

[84]同前注[64],Albert Ruda文,第238页。

[85]同上注。

[86]同上注。

[87]朱广新:《惩罚性赔偿制度的演进与适用》,《中国社会科学》2014年第3期。

[88]同上注。

[89]同上注。

[90]同上注。

[91]同前注[64],Albert Ruda文,第239页。

[92]同前注[62],张红文。

[93][美]肯尼斯亚伯拉罕、阿尔伯特•C•泰特选编:《侵权法重述——纲要》,许传玺、石宏等译,法律出版社2006年版,第272页。

[94]欧洲侵权法小组编著:《欧洲侵权法原则:文本与评注》,于敏、谢鸿飞译,法律出版社2009年版,第14页。

[95]同前注[62],张红文。 

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 2

主办:中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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