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美国“苹果电子书价格垄断案”争点释疑
吴韬,何晴

【中文关键词】 网络外部性;平行行为;代销协议;MFN条款

【摘要】 “苹果电子书价格垄断案”是继“微软垄断案”之后美国法院审理的又一起信息通讯技术领域的反垄断大案。此案的特点是横向垄断协议与纵向垄断协议相互交织,经济分析复杂、争议大,其中的核心争点包括相关市场界定、横向共谋的证明以及纵向代销协议的违法性认定等。美国司法部认为本案的相关商品为电子书市场,但根据交叉网络外部性理论,可以得出电子书与纸质书之间具有相互替代性的结论;法院则对此不置可否,认为苹果公司通过级向代销协议促成了出版商之间的横向价格共谋,但其援引的先例与本案案情又不完全吻合。经济分析表明,出版商之间具有独立作出决定的可能性。对于苹果公司与出版商之间的代销协议,法院认为构成本身违法,但作为该协议核心的MFN条款又明显具有正负两方面的经济效果。

【全文】

2016年3月7日,已历经两审、历时4年的“苹果电子书价格垄断案”终因美国联邦最高法院作出拒绝受理决定而一锤定音。[1]本案是继“微软垄断案”之后美国法院审理的又一起信息通讯技术(ICT)领域的反垄断大案,也是本世纪以来美国法院审理的为数不多的高调反垄断案件,用“重大疑难”形容本案毫不为过。说其“重大”,主要是指案件的影响重大。本案的涉案企业包括当今世界ICT领域的两大巨头:苹果公司和亚马逊公司;案件针对的行为涉及苹果公司发明并被其广泛应用的依托互联网平台的软件代销模式。更为重要的是,本案的结果还直接影响到电子出版业与传统出版业的关系。说其“疑难”,是因为案件所涉竞争问题异常复杂,难以处理。本案中,纵向垄断协议与横向垄断协议相互交织,几乎是美国反托拉斯史上某著名判例的经典复刻,但是,互联网产业的特殊经济特征又使得本案的竞争分析不能简单地套用先例。在案件审理过程中,双方主要当事人之间的观点冲突异常激烈,一审法院在作出实体判决后,在美国竞争法学界和业界引起了极大的争论。尽管负责本案二审的美国联邦第二巡回法院驳回了苹果公司的上诉,但法院内部对于本案却存在着相互对立的认识,以至于维持判决仅以2:1的微弱多数通过。案件上诉到美国联邦最高法院后,最高法院对于是否受理此案曾一度犹豫不决,最后是在司法部的反复敦促之下才作出了拒绝受理的决定。更有意思的是,最高法院拒绝受理的决定是在安东宁•斯卡利亚大法官去世后不久作出的。对此,有评论者分析,这表明在斯卡利亚这位有思想、有性格的同事去世后,其他大法官没有信心处理像本案这样复杂的案件。[2]

作为当今世界的互联网大国,我国一方面拥有世界知名的互联网企业,另一方面又拥有庞大的互联网服务消费群体,苹果公司等跨国互联网企业的商业模式对我国相关市场的竞争同样影响深远。故此,全面检视和研讨“苹果电子书价格垄断案”中的反垄断法与经济学原理,加深对互联网与电子出版业的特殊竞争问题的理解,对于增强我国反垄断制度对互联网竞争的因应十分必要。

一、本案的主要事实、审理过程及诉讼争点

在装载有客户端软件“电子书店”(iBookstore)的iPad平板电脑出现之前,美国6大出版商中的5家[3]出版的电子书主要由亚马逊公司通过其kindle平台进行零售。[4]这5家出版商与亚马逊公司之间的图书销售合作采取的是传统的批发模式,即电子书网络销售平台以批发价格从出版商处购得电子图书,再自行定价进行零售的模式。在批发模式下,亚马逊公司为了促进其Kindle阅读器的推广,以低于批发价的价格(每本9.99美元)零售电子书,并迅速占据了电子书销售市场90%以上的市场份额。[5]出版商对亚马逊公司过低的电子书定价颇有微词,认为这压低了读者对纸质书价格的心理预期,从而影响了它们的纸质书销售利润,并可能导致它们长期以来对纸质书市场的投入变成“沉没成本”。[6]出版商多次与亚马逊公司协商,希望后者能调高电子书的零售价格,但均遭拒绝。

苹果公司开发出iPad及其应用软件“电子书店”之后,开始分别与上述几大出版商接触,协商电子书的销售合作事宜。与亚马逊公司的“批发模式”不同,苹果公司提出了一种全新的图书销售合作模式——“代销模式”,即电子书网络销售平台只作为出版商的“代理人”,图书由出版商定价,销售平台则从销售收入中提取一定比例的佣金。事实上,这种“代销模式”并不仅针对电子书销售而设计,此前苹果公司推出应用软件销售机制“应用软件商店”(App Store)时就已经确定了这一模式。由于5大出版商早已对亚马逊公司过低的电子书定价不满,因此,将电子书定价权交予出版商的代销模式正中它们的下怀。根据这种合作模式,出版商与苹果公司之间建立了代销关系,出版商将其电子书在苹果公司的“电子书店”中销售,后者提取销售额的30%作为佣金。[7]

应该指出的是,苹果公司与5大出版商之间就代销模式达成协议,是“分别”磋商的结果,而非召集5大出版商共同协商而成。苹果公司与出版商之间的代销协议中还设置了最惠国(MFN)条款,即对于通过苹果“电子书店”销售的电子书,出版商将保证给予苹果公司最优惠的价格;若苹果公司的竞争者以更低价格销售电子书时,苹果公司也可相应地降低销售价格。[8]而且,对于电子书的定价,代销协议还约定采取“分层式最高价格”机制(tiered maximum price),即参考相同内容的纸质书的定价,将在“电子书店”中销售的电子畅销书的定价分为两个档次并分别限定其最高定价为每本12.99美元和14.99美元。[9]后续的事实表明,几大出版商对电子书都直接实行了顶格定价。[10]

苹果公司的iPad及“电子书店”面市后,亚马逊公司的Kindle阅读器的市场份额受到了冲击,公司股价也因此下跌了9%。与此同时,上述5大出版商也要求亚马逊公司同样采取代销模式,并再次提出提高电子书售价的希望。最后亚马逊公司也接受了该代销模式。随着代销模式的推行,出版商开始不约而同地对电子书提价。当5大出版商同时涨价时,市场份额最大的兰登书屋并未妥协,仍然坚持以批发模式与亚马逊公司合作,因此,亚马逊公司对其电子书定价也继续维持在低位。但是,随着苹果公司iPad的市场占有率的不断扩大,兰登书屋最终于2011年选择加入了苹果公司的销售渠道,采纳了代销模式。[11]

经过对电子书普遍涨价现象的调查,美国司法部于2012年4月在纽约南区联邦地区法院对苹果公司与相关出版商提起了反垄断诉讼,指控它们违反《谢尔曼法》第1条,串谋提高和操纵新书与畅销书的零售价格。2013年7月一审法院判决苹果公司与出版商违反反垄断法,并于9月发出禁令,要求苹果公司5年内不得与5大出版商签署新的电子书经销协议。[12]此外,一审法院还任命了一位外部专家作为监察人,专门监督苹果公司反托拉斯合规措施的落实情况。苹果公司不服判决,于2013年10月提起上诉。此外,苹果公司还向一审法院抱怨该外部监察人索要的工作报酬过高,要求取消该监察人的资格。[13]一审主审法官丹尼斯•科特(Denise Cote)也因此受到媒体关于滥用职权、破坏分权原则的指责。[14]2014年11月,一审法院批准了苹果公司提出的以现金及电子代金券的方式向2300万消费者支付共4亿美元赔偿金、向集团诉讼的代理律师支付5000万美元律师费的和解协议。同时,苹果公司保留了上诉权,即只有苹果公司上诉败诉,才须依上述协议支付赔偿金。此前,包括企鹅集团(Penguin Group Inc.)在内的5家出版公司已与司法部达成协议并支付了1.66亿美元的罚款。[15]2015年6月30日,美国第二巡回法院驳回了苹果公司的上诉,维持原判决。[16]2015年9月,苹果公司向美国联邦最高法院提出上诉,2016年3月7日,联邦最高法院作出拒绝受理的决定。

“苹果电子书价格垄断案”曲折而漫长的审理过程透射出该案事实及违法性认定的高度复杂性。说其“复杂”,主要在于该案中纵向价格垄断协议与横向价格垄断协议相互交织,既有苹果公司与5家出版商之间的纵向关系,又有出版商之间的横向关系。本案争议的焦点主要集中在以下三点:一是相关商品市场的界定,即本案的相关商品市场是仅限于电子书,还是同时包括电子书与纸质书?对此,作为原告的司法部的观点是前者,而法院的态度并不明朗;二是出版商之间的平行行为是否构成横向价格共谋,以及苹果公司与出版商之间的纵向协议(代销协议)是否构成认定前者的间接证据?一审法院显然对此持肯定态度,认定苹果公司参与并促成了出版商之间的共谋;三是苹果公司与出版商之间的代销协议是否违法?对此,一审法院认为,代销协议构成本身违法,即使适用合理原则,该协议仍然违法。上述争点涉及传统反垄断法规则在互联网领域的适用问题,法院的判决不同程度地表现出纠结和犹豫。故此,本文将就上述三个争点分别展开分析。

二、相关商品市场界定:交叉网络外部性与平台竞争

对于垄断协议案件而言,界定相关市场同样是竞争分析中的一个重要步骤,因为这有助于评估有关经营者的市场地位、谈判能力,进而考察其在协议达成过程中扮演的角色,以及垄断协议对市场竞争的影响等。在涉及互联网产业的反垄断案件中,难点往往集中于相关商品市场的界定上。

“苹果电子书价格垄断案”的相关商品市场界定是一个有较大争议的问题。美国司法部从商品的物理特性入手,将其界定为“电子书市场”,理由主要包括:(1)从电子书的存在形态看,作为一种电子文件,它可被储存在体积紧凑的终端设备(如Kindle阅读器或iPad)上,而纸质书则不可以。(2)从图书获取途径上看,电子书可在任何有网络连接的地方利用终端设备随时购买和下载,而纸质书则不行。由于不同人群的阅读习惯以及对电子设备的使用能力不同,这些差异可导致电子书与纸质书各自拥有不同且相对固定的消费者群体。[17]但是,美国司法部在解释出版商从批发模式转为代销模式的动机时又提出,由于涉案的几家出版商均既经营电子书又经营纸质书,因此,它们是因为担心低价的电子书会影响纸质书的利润,进而导致那些只出版电子书的出版商蚕食它们通过多年经营得来的纸质书市场。[18]很显然,这相当于间接承认了电子书与纸质书具有需求上的相互替代性。如此一来,司法部的逻辑就出现了前后矛盾,即一方面声称电子书与纸质书分属不同的市场,另一方面又认为二者有相互替代性。法院在相关市场的界定上则采取了“难得糊涂”的态度:既不否定司法部关于电子书与纸质书分属不同的相关市场的观点,也未指出其关于二者具有相互替代性的逻辑瑕疵。不仅如此,法院在判决书的其他有关部分中也承认出版商提高电子书价格的最终目的是以短期利润损失换取纸质书的长期销售利润,[19]从而进一步“坐实”了电子书与纸质书具有相互替代性的判断。

美国司法部从商品特性出发分析本案相关商品市场的方法和路径,显然十分老套,尤其是在互联网与新技术领域,这种传统分析路径的可靠性和说服性都欠佳。沿着司法部的路径,反对者可以轻易地反驳说,电子书与纸质书为同一阅读内容的两种版本,除了价格上有些许差别外,在阅读功能的满足方面并无二致,相互替代性十分明显,因此,不能因为两者的阅读方式不同,就认定为不在同一相关市场。可见,商品特性这一传统的商品市场界定的分析方法在“移动互联网+出版业”面前已尽显其窘迫和无力,此际,要想在相关市场界定上有一个压倒性的结论,须引人一种新的分析路径。笔者认为,“苹果电子书价格垄断案”所反映的是互联网市场中的竞争问题,因此,在分析相关市场时就无法回避多边市场理论。[20]但是,法院在判决中并未引入这一理论。

从多边市场理论的视角观察,本案中,无论是苹果公司还是亚马逊公司,均各自搭建了一个双边平台,其中一边是电子书市场,另一边是用来阅读电子书的移动终端(即iPad和Kindle阅读器)市场。该平台的双边市场特征首先表现为平台两边之间的互补性和相互依赖性。在双边市场中,只有用户同时对平台所提供的两种产品或服务均产生需求时,平台才具有存在价值。电子书与移动终端是互补品,具有明显的相互依存性:若无电子书阅读器这种移动终端,电子书就没有存在的价值;同样,若无电子书的供应,电子书阅读器也没有存在的价值。[21]其次,该平台具有交叉网络外部性。交叉网络外部性是双边市场形成的一个前提条件,也是判断该市场是否具有双边性的一个重要指标。双边市场中的交叉网络外部性与传统产业组织理论中的网络外部性存在显著差别。传统的网络外部性主要是指某种产品或服务的价值与该种产品或服务的消费规模呈正相关关系。[22]以电信网络为例,一个网络的用户规模越大,该网络对用户的效用也就越大,对潜在用户的吸引力也就越大。而双边市场条件下的交叉网络外部性则是指平台两边用户数量之间的互动性。以本案中的电子书平台为例,作为移动终端的阅读器的需求与电子书的需求之间相互作用——阅读器销量的增减必然导致与该种阅读器相兼容的电子书销量的相应增减,反之亦然。还需指出的是,双边市场平台上两边的角色并不一定完全对等,其中一边因相较于另一边可能具有更大的客户粘性等原因而具有更强的网络外部性,进而在两边的相互作用中居于主导地位。[23]在电子书平台上,移动终端显然是网络外部性更强的一边,它的销量变化会直接影响与其格式兼容的电子书的销量。在本案中,苹果公司iPad是一种具有综合功能的终端产品,不仅可用来阅读电子书,还可提供大量的以Kindle为代表的传统阅读器不具备的功能,因此对Kindle阅读器形成了强有力的竞争,并导致后者销量的下降。在交叉网络外部性的作用下, Kindle销量下降的效果又被反馈至亚马逊平台的另一边——电子书。这种两边销量的双下降必然让整个亚马逊平台在与苹果平台的竞争中处于劣势,从而导致亚马逊公司股价的下跌。

本案中,关于相关市场界定的争议焦点是:电子书与纸质书之间究竟是否存在竞争关系?是否应划入同一个相关商品市场?如前所述,美国法院对此问题并未给予正面回应,而司法部和被告又各执一词。通过上述双边市场交叉网络外部性的分析,我们建立了移动终端与电子书之间的销量增减的关系,找到了在装载有“电子书店”的iPad的竞争压力下,亚马逊公司的Kindle阅读器的销量下降和与之兼容的电子书的需求量减少之间的逻辑联系。而相关证据也表明,随着亚马逊公司Kindle阅读器以及与之兼容的电子书需求量的减少,纸质书的需求量却随之增加。再结合电子书与纸质书属于同一阅读内容的两种版本且当时苹果电子书价格较高的事实,我们大致可以推定亚马逊平台丧失的那部分电子书销量转移到了纸质书上,从而印证了电子书与纸质书之间具有相互替代性。

此外,电子书平台的定价情况也可以解释电子书与纸质书之间的相互替代性。通常,双边平台两边定价具有非对称性,即所谓定价模式的倾斜性结构。平台在对各边产品和服务进行定价时,并不是在考虑各边边际成本的基础上分别定价,而是在确定平台整体价格总水平后,根据网络外部性差异和需求弹性特征的差异,在两边之间进行合理分配。典型而又极端的平台定价模式是将平台的总价格集中于一边,作为盈利中心,而另一边则实行零价格政策,主要负责集聚用户。显然,本案中的电子书平台在这一点上表现得并不典型——负责集聚用户的阅读器并非免费,甚至价格不菲。究其原因有二:一是阅读器市场的竞争并不充分。即使阅读器不免费,也仍能维持一定的销售;二是作为内容的电子书一边可能受到了较强的竞争约束,单纯靠电子书并不能实现足够的利润来支撑平台的运营。而电子书受到的竞争约束最有可能来自于与其内容相同的纸质书。

可见,美国司法部将纸质书排除于本案相关市场之外的主张很难成立,而法院关于出版商提高电子书价格的动机是以在电子书市场的短期利润损失换取在纸质书市场中的长期销售利润的判断[24]显然符合双边市场原理。但遗憾的是,法院并未进一步将其适用于相关市场的界定上。

三、出版商之间横向价格共谋的认定:平行行为、附加要素与逻辑瑕疵

“苹果电子书价格垄断案”的起因是几家主要出版商在与苹果公司合作后,“近乎一致而且突然地”[25]调高了电子书的价格,因此,出版商之间这种平行行为是否能被认定为横向共谋就成为了本案的核心争点。

在反垄断法理论上,“平行行为”是一个不带有价值判断的中性概念,仅指具有竞争关系的经营者在大致相同的时间段对各自商品做了大致相同幅度的价格提升这样一种客观事实。由于这种不约而同的调价未必是经营者在相互勾结的基础上形成合意(意思联络)的结果,也有可能是不同的经营者面对同样的成本上升(如原材料的涨价)而各自不得不上调价格等原因所致,因此,仅有平行行为并不意味着背后一定存在垄断协议。在证据法上,平行行为还隐含着另外一个事实,即没有直接证据表明行为人之间形成了意思联络,若想将一个平行行为认定为垄断协议,就只能通过足够的间接证据(环境证据)来推定当事人之间存在意思联络。[26]究竟通过何等间接证据以及将意思联络这一待证事实证明到何种程度才能认定存在垄断协议,又涉及到证明标准的问题。在美国反托拉斯法公共执行的实践中,由司法部提起的违反《谢尔曼法》第1条的垄断共谋案件,法院对事实的证明标准要求很高,即必须证明到“除非当事人之间达成过意思联络,否则不可能出现如此的平行行为”的程度,[27]这其实就是“排除合理怀疑”标准。但是,在如此高的证明标准面前,仅凭间接证据来实现意思联络的证明,其难度可想而知。于是,在美国反托拉斯法的司法实践中发展出了通过特定间接证据推定意思联络的规则——平行行为+附加要素(plus factors)规则,即在平行行为已被证实的基础上,还要通过其他有关附加的事实要素与之共同形成特定的事实组合,方能推定以意思联络为核心的共谋的存在。[28]

然则,何种事实可以构成平行行为有效的附加要素?首先,集中的市场结构必不可少,因为市场结构越集中,具有竞争关系的经营者数量就越有限,达成和维持卡特尔的条件就越便利。所以,从美国的相关司法实践看,寡头性的市场结构是依间接证据认定共谋的隐性事实前提,[29]也正因为如此,在学术文献中,平行行为常与“寡头的相互依赖(自觉效仿)”划等号。[30]笔者认为,集中性市场结构对于卡特尔的达成主要有两方面的便利:一是有利于竞争者之间相互掌握对方的商品定价和产(销)量等方面的经营信息。必要的经营信息交换是竞争者之间协调各自行动、达成卡特尔的前提条件。由于集中性市场中的经营者数量十分有限,它们无需付出太多的成本就能了解到他人的经营动向,甚至可以仅通过相互观察就能够及时了解到竞争对手在价格、产量等商业策略上的变化,这对于竞争者之间在“心照不宣”的基础上达成某种反竞争的默契十分重要。二是为卡特尔的达成提供可靠的经济基础。在集中性市场结构下,经营者的数量不仅有限,而且往往企业规模差距较小、效率水平大致相当。在此情况下,经营者之间的成本差异小,更容易就固定价格形成共识。集中性市场结构对于卡特尔的维持则主要有三方面的便利:一是有利于防止卡特尔成员作弊。卡特尔通常以成员之间在价格、产量或销售地域等方面的相互约束为主要内容。但是,商人的趋利本质会驱使一些卡特尔成员背叛承诺,在他人恪守协议时通过作弊窃取市场份额。[31]在非集中性结构的市场中,由于卡特尔成员众多,成员的作弊行为很难防范,因此卡特尔容易瓦解;在集中性结构的市场中形成的卡特尔,成员数量十分有限,容易实现相互监督,卡特尔也因此得以长久维持。二是有利于卡特尔成员之间建立攻守同盟,相互隐瞒证据。在非集中性结构的市场中,数量众多的企业要实现相互的价格协调并形成共谋,就不可能不产生大量的痕迹和证据。[32]而在集中性结构的市场中,不仅由于经营者之间沟通协调的方式可以更隐蔽、效率大为提高,因此违法行为的痕迹和证据更少,而且更低的沟通和监督成本使得它们更容易建立攻守同盟。三是有利于消除来自潜在竞争的“外患”。来自外围企业的潜在竞争是卡特尔的夙敌。当卡特尔固定或提高商品价格时,必然影响原先的市场供求平衡,如果此时具有足够实力的外围企业趁机低价进入市场参与竞争,必然给卡特尔造成重创。而在集中性结构的市场中,由于外围企业的份额和能力小到可以忽略不计,不足以对整个市场产生实质性影响,因此,几个少数大企业达成卡特尔并把价格提高到超过竞争水平后,根本无需担心外围企业迅速进入市场或扩张份额。[33]

集中性结构的市场虽然可以为共谋的形成与维持提供诸多便利,但并不表明集中性结构市场下的平行行为就一定是共谋的结果,因为共同的价格行为也可以被解释为是出于经济理性的价格追随。[34]因此,要想使证明逻辑更为周延,排除其他可能的合理解释,还需要有平行行为的行为人之间就卡特尔的主要内容有所意识的附加事实予以佐证。关于此点,美国1939年的“Interstate Circuit案”[35]提供了典例。在该案中,作为被告的8个电影发行商同时要求电影院线调高电影票价;这几个发行商控制了美国首映故事片市场大约75%的份额。但是,此前还有一个关键事实是,最大的一家电影院线企业曾分别给该8家发行商写了一封内容相同的信,建议它们以后在与院线订立放映合同时,加入提高电影票价的条款。此后,8家发行商果然按照该院线的建议,将其写入了与院线签订的放映合同中。但除此封信外,并无证据证明8家发行商之间曾就提高票价达成过合意。[36]然而,正是这封信构成了发行商之间就提价行为有“共同意识”的附加要素,而这种“共同意识”可以被视为发行商之间相互就达成垄断协议存在要约。正如联邦最高法院判词所言:“电影发行商们知道有人策划并邀请自己参与一个协同行为,然后各自遵从这个计划并参与其中,这就足够了。每一个发行商都被告知其他发行商也被要求参与;每一个发行商都知道合作是该计划得以成功实施的基础。”[37]另外,此案还揭示了另外一个规律,即事前与达成垄断协议的成员沟通协议内容的任务往往由它们的上下游经营者承担,因为上下游企业与各个成员方都有直接联系,而且还可以通过商业施压迫使不想参加卡特尔的企业就范。此案中通过给几大电影发行商写信的那家院线企业就是发行商的下游企业。[38]

在“苹果电子书价格垄断案”中,美国法院显然认为该案的事实与“Interstate Circuit案”十分吻合,故而将其作为先例进行了援引。[39]在“苹果电子书价格垄断案”中,没有直接证据证明出版商之间就提高电子书零售价格达成了合意(意思联络),但是,除了有出版商之间的平行行为外,还有集中性结构的市场以及下游企业苹果公司在出版商之间沟通协议内容的事实等重要的附加要素。美国图书出版市场的结构属于高度集中的寡占型市场,法院认定“5个出版商被告与兰登书屋共同构成美国‘交易类’书籍(trade books)市场的6个规模最大的出版商”。[40]法院判决书还指出,6大出版商2010年畅销书销售数量占全美畅销书总销量的90%,即使是在电子书领域,这6家出版企业也依然是规模最大的企业。[41]在沟通事实方面,苹果公司与几大出版商签订的代销协议与“Interstate Circuit案”中的院线企业写给几大发行商的信异曲同工。苹果公司作为与出版商具有纵向关系的企业,分别联系几大出版商并告知他们这一计划将与6大出版商逐个面谈,并且在协议条款的商谈中,苹果公司亦告知商谈对象自己已与其他几家出版商商谈过;面对出版商们担心亚马逊公司报复而不敢单独给予承诺的迟疑,苹果公司承诺除非有4家以上出版商同意签署代销协议,否则就不会实施。最终,除兰登书屋以外的其他5家出版商先后同意签署协议。[42]通过所谓“分层式最高价格”条款,苹果公司在代销协议中与出版商约定,参考同版纸质畅销书的定价,在苹果“电子书店”中代销的电子书的最高定价分别为12.99美元与14.99美元两个档次。[43]美国司法部指出,后来的事实表明,协议中的“最高”零售价其实就是实际销售价格,因此构成价格操纵。[44]法院支持司法部的观点并指出,当每个出版商都在与苹果公司签订的代销协议中约定了相同的“分层式最高价格”条款时,该“最高价格”便成为了出版商之间对可接受的电子书零售价格的“共识”,因此可以认为,苹果公司通过分别与出版商签订代销协议的方式参与并促成了出版商之间关于固定电子书售价的共谋。[45]

对于上述事实的认定,有出版商之间的平行行为、出版市场的集中性结构、苹果公司从中与几大出版商沟通协调的事实,再加上“Interstate Circuit案”的先例,逻辑似乎十分周延,但如若详加分析,又会发现这一论证逻辑存在较为明显的瑕疵。

其一,这一证明和认定过程未达到“排除合理怀疑”的标准,换言之,不能排除几大出版商同时调高电子书价格的行为是各自独立作出决定的可能性。在“Interstate Circuit案”中,上游的电影发行商对提高下游的票价并无经济动机,因为它们是通过电影播放许可获得收益,根据惯例,其收益通常与放映市场的票房收入挂钩。因此,在发行商的电影本身质量有保证的前提下,放映市场的竞争并不会降低发行商的利润。如果综合考虑首映市场和后续放映市场,提高首映票价对于发行商而言并不必然意味着收入的增加,因此发行商并无共谋提高首映票价的经济动机。故而可以推断,若非经过了事先协调并形成了共谋的意思联络,发行商之间是无理由出现如此一致的行为的。而本案中,在苹果公司提出代销模式前,几大出版商就已经有改变与亚马逊公司之间批发模式的强烈动机。本案中的下游市场在苹果公司推出“电子书店”之前由亚马逊独占,由其主导的批发模式使得电子书价格长期维持在较低水平,出版商在电子书市场的利润因此受到挤压,甚至影响到纸质书的价格,所以不能排除出版商不经串谋而径自提高价格的可能。

其二,从市场结构上看,虽然本案与“Interstate Circuit案”的上游市场(出版市场和电影发行市场)都属于寡占型市场,但两案中的下游市场结构和竞争状况却明显不同。“Interstate Circuit案”的下游市场可细分为电影的首映市场与后续放映市场,其中,首映市场由几家被告院线企业所垄断,而后续放映市场是竞争性市场,上述被告仍面临着其他院线的竞争。通过提高首映市场的票价,这几家被告院线企业可以获得高额的首映市场利润,并以此对冲其在后续放映市场中的竞争劣势,进而排除后续放映市场的竞争。[46]反观本案,在下游电子书零售市场中,相较于占据90%市场份额的亚马逊公司,苹果公司只是个新进入者,地位与“Interstate Circuit案”中的被告院线企业不可同日而语。依苹果公司当时在电子书市场的弱势地位,它是否具有促成上游出版企业之间达成垄断协议的足够号召力,颇值怀疑。而且,苹果公司通过代销模式进入到电子书市场可以打破亚马逊公司的垄断地位,改善下游市场的竞争状况,这与“Interstate Circuit案”中排除后续放映市场竞争的效果明显不同。

总之,无论是从经济分析的角度,还是从援引先例应以本案与先例在事实层面的相同或近似为前提的角度,法院对苹果公司促成了出版商之间的横向共谋的认定都存在一些疑点。

四、代销协议违法性认定:适用原则、协议性质与MFN条款的竞争效果

其实,“苹果电子书价格垄断案”是一个纵横交错的垄断协议案。一方面,5家出版商之间涉嫌存在操纵电子书价格的横向共谋,另一方面,苹果公司与5大出版商之间还签订有纵向的代销协议。与出版商之间涉嫌横向共谋的事实需要经过诸多间接证据进行推定的情况不同,本案中的纵向协议(即苹果公司与各出版商之间的代销协议)是一个“明”的协议,有确凿的直接证据。该协议的核心条款包括“分层式最高价格条款”和MFN条款。法院依本身违法原则认定了代销协议违法。根据法院的认定,代销协议的反竞争效果包括促成出版商之间达成横向共谋,以及促使出版商共同将代销模式进一步强加给其他电子书零售商,从而导致电子书价格全面上涨。[47]关于代销协议违法性认定的争议焦点集中于对该协议是否宜适用本身违法原则以及MFN条款的竞争效果上。此外,根据判例法上发展出的“代理(寄售)原则”,供货商与销售商之间的基础法律关系的性质也影响着对代销协议违法性的判断。

众所周知,在美国法上,垄断协议适用本身违法原则的前提是该类行为的排除限制竞争效果十分明确,且殆无积极效果。本案中的代销协议明显属于纵向协议。在美国反垄断法上,通过1911年的“Dr. Miles案”、[48]1977年的“Sylvania案”[49]和1997年的“State Oil案”[50]等几个经典判例,逐渐发展并确立了关于转售价格维持行为违法性判断的基本原则,即唯有固定转售价格或限制最低转售价格的行为才属于本身违法。在本案中,代销协议中最为敏感的就是“分层式最高价格条款”。从表面上看,该条款为电子畅销书分两个档次规定了价格上限,类似一个限制最高转售价格的条款,而事实上,出版商又均按该条款的上限顶格定价,因此有固定转售价格之嫌。更为重要的是,法院认为,代销协议充当了出版商之间横向共谋的帮凶,促成了它们之间的价格卡特尔。由于出版商之间的横向共谋应适用本身违法原则,因此,作为横向共谋帮凶的代销协议也构成本身违法。

对法院而言,对代销协议适用本身违法原则的挑战主要来自于如下方面:第一,自“Leegin案”[51]以来,对于本身违法原则的适用,美国司法实践呈现出从形式标准(即以协议类型划分)向实质标准演进的趋势。所谓实质标准,即不以协议是否涉及价格限制,而是以限制行为不存在任何适用合理原则的有效理由且确定存在限制竞争的现实或潜在威胁作为适用本身违法原则的依据。仅以代销协议涉及价格限制,而且至少表面上看来只是对最高转售价格的限制,就认定本身违法,理由并不充分。第二,由于本案中的横向共谋的认定并无直接证据支持,因此是否存在横向共谋存在一定的不确定性;在事实前提不确定的情况下,认定有牵连的纵向协议本身违法,不免有些冒险和草率。第三,作为代销协议核心条款之一的MFN条款,明显具有正反两方面的经济效果,而法院并未认真对其展开分析。在美国反托拉斯司法实践中,对于适用本身违法原则的垄断行为,法院无需评估该行为的经济效果。而本案中,法院一方面宣称代销协议本身违法,另一方面又解释该协议的排除限制竞争效果,这在一定程度上表明,法院对于代销协议本身违法的判断也有点底气不足。

影响对代销协议违法性判断的第二个问题是该协议是否构成代理(寄售)协议。在美国反托拉斯法上,转售价格维持案件不可能绕过“GE案”[52]发展出的“代理(寄售)原则”。根据该原则,如果供货商并未将商品所有权转移至销售商,双方只是代理或寄售的关系,则供货商有权决定销售商销售该商品的价格,双方签订的转售价格固定协议不违反《谢尔曼法》。在本案中,苹果公司与出版商之间虽签订有“代销”协议,电子书价格名义上由出版商设定,但实际上,苹果公司在与出版商订立协议的过程中对价格的最终确定起着关键的引导甚至是主导作用。根据法院认定的事实,苹果公司还曾拒绝出版商关于进一步提高价格的建议。[53]因此,在事实层面,对于苹果公司的电子书代销模式是否构成“代理(寄售)关系”并不明确,但亦不至于对代销协议违法性的评估造成实质性障碍。尽管美国反托拉斯判例法赋予了“代理(寄售)原则”以较高的历史地位,但事实上其分析路径与早期的“Dr. Miles案”一脉相承,并无新意。“Dr. Miles案”是美国确立在反垄断法上谴责转售价格固定行为的基本态度的经典判例。审理该案的法院认为,商品一旦售出,财产权即脱离供货商而归于销售商,销售商作为商品的所有者有权决定其转售价格,因此,固定转售价格的行为违法。显然,与其说法院申明的理由是竞争法原理,不如说是普通法上的财产法原理,即强调的是作为财产所有人的销售商对其所销售商品的绝对支配权。这种传统路径显然与现代反垄断法崇尚经济效果分析的品格不相容。正如学者所评论的,这两个案件所遵循的分析路径过度依赖普通法上的“财产法规则上的形式主义”,而忽视了对竞争和消费者福利的经济分析。[54]正因为如此,代理(寄售)原则在美国司法实践中的应用并不成功,联邦法院始终未能有效地区分出究竟哪种代理关系是合法的。[55]可见,对于本案中的代销模式是否属于“代理(寄售)关系”的问题不必过多纠结,它不会对行为违法性判断构成实质性影响。

本案代销协议中的MFN条款的竞争效果是另外一个需重点讨论的问题。MFN条款也称平价条款(Parity Clause),作为一种纵向交易安排,被广泛应用于医疗保险行业[56]和电子商务领域。根据代销协议中的MFN条款,对在苹果公司平台上销售的电子书,出版商保证给予最优惠的价格;如果作为苹果公司竞争者的其他电子书销售平台(如亚马逊平台)以更低价格销售电子书时,苹果公司也可相应地降低销售价格。这一条款之所以受到反垄断法的关注,是因为其也具有协调竞争者之间的商品价格的效果。

在经济学上,MFN条款的正面经济效果主要体现为三个方面:一是预防“挟持”(hold up)。当销售企业为了销售某供应商的特定商品或制造企业为了采购并使用某供应商的特定零部件需要进行大量资本投入时,它往往担心一旦大量资本投入后,供应商可能会以此为要挟提高价格。比如,某销售企业为了销售生产企业的特定商品而投入资源设立了专门的销售渠道后,无论如何也要把这一销售业务做下去,否则为设立渠道投入的资源就会闲置,甚至形成沉没成本。而供应商可能会利用销售企业的这种尴尬处境而提高供货价格。因此,供应商倾向于事先通过MFN条款安排来约束供应商日后的供货价格,避免受到挟持。同时,由于MFN条款允许价格随市场情况的变化作出调整,因此对供应商来说也容易接受。[57]二是降低交易成本。经营者对MFN条款的承诺可以打消交易对方担心不能获得最优价格条件的顾虑,从而缩短成交时间,节省谈判成本。三是促进市场进入。对于市场的进人者而言,在获得了供应商的MFN承诺的情况下,可以使自己在原材料、零部件或所销售商品的批发价格上获得一个公平保障,从而保证自己与其他同行之间的竞争在起点上始终不劣后。[58]

而MFN条款的竞争危害也主要体现为三个方面:一是促进共谋。MFN条款在各方经营者之间建立不降价的预期,从而为横向垄断协议的形成和维持提供便利。二是抑制竞争。在供应商向多个客户承诺了MFN条款的情况下,供应商向一个客户降价就意味着要向所有客户降价,因此降价成本无形中增加,供应商丧失降价意愿,行业的价格竞争因此受到抑制。[59]三是阻碍市场进入。在上下游交易关系中,上游企业往往倾向于以较低价格条件吸引下游市场中的新晋企业,以与其他竞争者进行竞争。这在客观上有利于下游市场中的新晋企业进入市场。但是,当上游企业与在位的下游企业间存在MFN安排时,上游企业就很难对下游新晋企业提供价格优惠。在MFN条款中处于主导地位的一方具有市场支配地位或较强的市场力量时,上述负面竞争效果表现得尤为突出。[60]

回到本案,苹果公司与各出版商之间的MFN安排的积极效果和消极效果兼而有之。一方面,在电子书销售领域,苹果公司当时是一个新进入者;相比占据90%市场份额的亚马逊公司而言,苹果公司很难说有多大的市场力量和支配地位,在此情况下,出版商的MFN承诺可以使其不至于因批发价格高于其他电子书零售平台而在竞争中处于劣势,而苹果公司的进入显然是增加了该领域的竞争;另一方面,代销协议中的MFN条款显然也有促进横向共谋、抑制价格竞争的消极作用。如果法院适用了合理原则评估代销协议的竞争效果,那么对于这两方面的效果何者为大,尚需要更多的经济学分析和实证证据。

五、余论:价值回归与镜鉴

美国联邦最高法院拒绝受理苹果公司的上诉,只是在司法程序上宣布了这一垄断纠纷案件的终结,而案件中的具体争议并不会因此而获得实质性解决。面对互联网和信息通讯技术对传统反垄断制度的挑战,需要解决的问题不仅是技术层面上的规则适用,更为本质的是对反垄断法价值目标的坚守与反思。经过历史的考验与洗礼,随着经济分析工具的介入与分析理论的演进,当代反垄断法已从早期的单一的平民主义价值取向进化为综合维护竞争、效率和消费者福利的市场经济规则体系。无论何时,当原本清晰的规则在新经济现象面前变得模糊进而使执法者彷徨时,回归到反垄断法的价值旨趣或许能使人豁然开朗。

竞争是市场得以合理自动配置资源的原动力。即使不将竞争视为反垄断法的唯一价值目标,至少也应该是核心价值目标,因为只有竞争得以保障,效率才能获得提升,消费者福利才能得到维护。如前所述,在苹果公司进入电子书零售市场之前,亚马逊公司几乎独占该市场,从而对传统出版商形成强势销售渠道。与亚马逊公司推行的批发模式相比,苹果公司推出的代销模式显然照顾到了出版商的利益关切,通过赋予传统出版商电子书零售定价权迅速赢得了它们的普遍认可,从而为苹果公司这样一个电子书市场的新晋企业进入市场提供了便利,增加了该市场的竞争。竞争的促进必然导致效率的提升。历史经验证明,代销模式这种供销双方的利益均沾机制对于一种新产品取代市场上的成熟产品、实现市场动态效率是十分有效的。上世纪80年代初,正是由于索尼公司与飞利浦公司通过联合实现了压缩光盘和播放器技术专利使用费的分享机制,压缩光盘才顺利取代了传统的唱片与盒式磁带,从而实现了音乐播放领域产品与技术的升级迭代。[61]回到本案,统计资料表明,在苹果公司推出其电子书产品之后,整个图书出版市场上无论是纸质书还是电子书的产出均有所增加,其中电子书的产量随着数字化技术的发展取得了较大幅度的增长。[62]

不论是竞争的增加还是效率的提升,最终都要服务于消费者福利。本案被告之所以败诉的最大理由也正是消费者福利的受损,因为苹果公司的代销模式实施后,确实导致了电子书价格的上涨。然而,在竞争法领域,将商品价格的短期上涨等同于消费者福利受损,似乎显得有些狭隘和短视。首先,在现代社会,消费者福利不仅体现为商品价格的低廉,更重要的是技术进步带来的全新用户体验和消费选择的多样性。在这一点上,苹果公司的iPad提供的有背光的彩屏阅读体验恰恰与单色电子墨水屏Kindle形成了有效的互补。其次,从长远来看,批发模式下的电子书零售价格不可能比代销模式下的价格低,代销模式可能使电子书价格趋于下降。在批发模式下,亚马逊公司不顾出版商的反对而大幅压低电子书的零售价格,意在通过低价策略尽快改变读者的阅读习惯,并通过锁定消费者奠定其在电子书零售领域的领导地位。而一旦获取稳固的市场支配地位,亚马逊公司必将寻求将电子书价格恢复正常甚至提升至竞争水平之上。与批发模式相比,在代销模式下,出版商掌握零售定价权。由于出版商不具有以价格损失换取市场份额的动力,且存在对过往批发模式下非理性价格的矫枉过正,电子书价格在初期会比较高,但从长期来看,只要上游市场的竞争能够获得保持,电子书的价格就会降低。代销模式的另一大好处是,由于定价权不在零售平台,因此,即使读者被零售平台锁定,其效应也不会影响到之后的定价机制。是故,代销模式施行初期的价格上涨现象并不足以得出消费者利益受损的结论。相反,保证代销模式的价格机制能够正常运行的前提是供应商对代理人享有自由选择权,即市场上存在若干零售商。总之,笔者认为,不论从保护竞争、提升效率,还是维护消费者福利的角度,苹果公司的行为均具有较强的经济合理性,不宜轻易认定其行为违法。

中国是当今世界的互联网大国,相关领域的技术和商业模式创新频繁,竞争激烈。伴随于此,我国互联网领域的竞争法纠纷不断涌现,既有的具体竞争规则对新型业态中的竞争行为难以适用的矛盾十分突出。作为互联网领域的重大疑难案件,“苹果电子书价格垄断案”呈现了美国默示垄断协议司法认定规则的关键细节,对于完善我国“其他协同行为”的证明和认定规则多有裨益,更为重要的是,本案在如下几点对于我国司法机关和行政执法机构处理互联网竞争案件时的法律政策把握,可引为镜鉴:首先,认真进行经济分析,切勿先入为主。美国法对垄断协议的违法性认定,采本身违法与合理原则的二分法,这种方法对包括我国在内的大陆法系国家和地区影响颇深。实际上,美国法上对传统核心卡特尔依据本身违法原则径行认定违法的做法,是司法经验主义的产物。面对经济效果十分复杂的互联网竞争行为,这种方法显得过于武断,容易导致误判。对此的正确态度应是,对任何互联网竞争行为都不要预设立场,而是要认真进行正反两方面的经济分析,以实际净效果作为判断其违法性的依据。其次,坚持用户价值导向。如前所述,竞争的促进和效率的提升最终要服务于消费者福利。当执法者面对不同的价值衡量而备感困惑时,消费者(用户)的价值应是最重的砝码。这种有利于增加消费者(用户)福利的行为应该得到法律的支持。在分析消费者(用户)福利时,应结合鼓励创新,并协调好消费者长远利益与短期利益的关系。最后,理性对待先例。随着两大法系在司法方法上的融合与趋同,即使在大陆法系国家,先例也会对其后的同类型案件处理产生实质性甚至决定的影响。在本案中,法院在对事实前提缺乏正确认识的情况下援引“Interstate Circuit案”,是苹果案判决的最大争议之一。这对我们的启发是,在评估先例与待决案件之间是否具有共同的案情基础时,不能仅凭表面化的事实比对,而应理性分析不同互联网产品之间在经济技术特征方面的差异及其对市场竞争态势的微妙影响,避免盲目迷信先例。

【注释】 [1]See U.S. Supreme Court Rejects Apple Ebooks Conspiracy Appeal, http://www.newsweek.com/apple-e-book-supreme-court-conspiracy-appeal-434185, last visit on May 2, 2016.

[2]See Philip Elmer-DeWitt, Apple's E-Book Battle: I Was Wrong, http://fortune.com/2016/03/07/apple-ebooks-scotus-wrong/, last visit on May 2, 2016,

[3]美国6大出版商分别为:Macmillan、Harper Collins、Hachette、Simon & Schuster、Penguin和Random House。其中,前5家为本案被告。

[4]Kindle和iPad都属于在互联网环境下使用的移动终端设备,其中,前者属于专门的电子书阅读器,后者兼有电子书阅读器和平板电脑功能。读者购买了这些移动终端后,可以在连接互联网的环境下,通过网络支付在该终端设备或其他联网的设备(如个人电脑)上购买电子书并将其下载到自己的移动设备上进行阅读。相对于移动设备而言,电子书类似于一种应用软件。但是,苹果制式的电子书与亚马逊制式的电子书的格式不同,二者之间并不兼容。

[5]See Opinion & Order, U.S. v. Apple, Inc., et al., Penguin Group (USA) Inc.,et al., 12-cv-02826-DLC, July 10, 2013, p.14.

[6]同上注,第15页。

[7]同上注,第37~45页。

[8]同前注[5],第47?50页。

[9]同上注,第12页、第39页。

[10]同上注,第79页、第103页。

[11]同上注,第89页。

[12]参见《苹果电子书反垄断案败诉需赔偿4.5亿美元》,http://www.chinadaily.com.cn/hqcj/xfly/2015-07-02/content_13915066. html, 2016年5月2日访问。

[13]See Apple Seeks Removal of Court-appointed Antitrust Monitor, http://finance.yahoo.com/news/apple-seeks-removal-court-appointed-030301269.html, last visit on May 2, 2016.

[14]所谓破坏分权原则,是指一审法院越俎代庖,承担了本应由行政执法部门承担的监管职责。See Apple to Judge: You and Your Antitrust Monitor Are Way out of Line, http://fortime.com/2013/ll/29/apple-to-judge-you-and-your-antitrust-momtor-are-way-out-of-line, last visit on May 2, 2016.

[15]See Second Report of the Extenal Compliance Monitor (Non-Confidential)(October 15, 2014), http://www.justice.gov/atr/case-document/second-report-extenal-compliance-monitor-non-confidential, last visit on May 2, 2016.

[16]United States v. Apple, Inc.13-3741-cv(L)(June 30, 2015).

[17]See Complaint, United States v. Apple, Inc., 2012 WL 3865135(S.D.N.Y. Sept.5, 2012)(12 Civ.2826 DLC), http://www.justice. gov/atr/cases/f282100/282135.pdf, last visit on August 30, 2016.

[18]同上注。

[19]同前注[5],第117~118页。

[20]双(多)边市场理论并不是专门为互联网或新技术产业发明出来的,作为传统产业的银行卡市场,甚至更为古老的酒吧市场,都是最早通过该理论获得解释的例证。但是,该理论的广泛应用却是在互联网或软件平台大量出现以后。See David S. Evans, Two-Sided Market Definition, ABA Section of Antitrust Law, Market Definition in Antitrust: Theory and Case Studies, 2012.

[21]这一点在亚马逊Kindle阅读器上反映得尤其突出,因为Kindle的主要功能就是阅读电子书。由于iPad是一种具有综合.功能的平板电脑,电子书阅读器只是其功能之一,因此,即使没有电子书的供应,作为平板电子书的其他功能仍能存在。

[22]关于交叉网络外部性的较早讨论,See Geoffrey Parker & Marshall W. Van Alstyne, Information Complements, Substitutes, and Strategic Product Design (November 8, 2000), http://ssrn.com/abstract=249585, last visit on May 2, 2016.

[23]See Jean-Charles Rochet, Jean Tirole, Platform Competition in Two-Sided Markets, Journal of the European Economic Association, Vol.1, Issue 4, June 2003, pp.990-1029.

[24]同前注[20],David S. Evans文。

[25]同前注[5],第111页。

[26]参见[美]欧内斯特•盖尔霍恩、威廉姆•科瓦契奇、斯蒂芬•卡尔金斯:《反垄断法与经济学》第5版,任勇、邓志松、尹建平译,法律出版社2009年版,第215~219页。

[27][美]赫伯特•霍温坎普:《联邦反托拉斯政策竞争法律及其实践》,许光耀、江山、王晨译,法律出版社2009年版,第186页。

[28]同上注,第223~225页。

[29]同前注[27],赫伯特•霍温坎普书,第187页。

[30][美]理查德•A•波斯纳:《反托拉斯法》,孙秋宁译,中国政法大学出版社2003年版,第64~69页;同上注,第223页。

[31]同前注[27],赫伯特•霍温坎普书,第159~160页。

[32]同前注[30],理查德•A•波斯纳书,第77页。

[33]同上注,第74页。

[34]参见刘继峰:《依间接证据认定协同行为的证明结构》,《证据科学》2010年第1期。

[35]Interstate Circuit. Inc. v. United States, 306 U.S.

[36]同前注[27],赫伯特•霍温坎普书,第185页。

[37]同前注[35],第226~227页。

[38]同上注。

[39]同前注[5],第112页、第113页、第153页、第154页。

[40]同上注,第13页。

[41]同上注,第37~45页。

[42]同上注,第99~101页。

[43]同上注,第12页、第37页;Also See Jonathan M. Jacobson & Kimberley A. Piro, “Storm Over E-Books Waters” in “E-Books and the Boundaries of Antitrust”,Competition Law Journal, 2012, p.15.

[44]同前注[5],第115页。

[45]同上注,第55页。

[46]同前注[35],第217页、第230页。

[47]同前注[5],第118~119页。

[48]See Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S.373(1911).

[49]See Continental T.V” Inc. v. GTE Sylvania, Inc., 433 U.S.36, 51(1977).

[50]See State Oil Co. v. Khan, 522 U.S.3(1997).

[51]See Leegin Creative Leather Prods., Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S.877, 877(2007).

[52]See United States v. General Electric Co., 272 U.S.476(1926).

[53]同前注[5],第47页。

[54]同前注[27],赫伯特•霍温坎普书,第290~292页。

[55]同上注,第289~290页。

[56]相关案例,See Blue Cross & Blue Shield United of Wis. v. Marshfield Clinic, 65 F.3d 1406, 1415(7th Cir.1995).

[57]See Keith J. Crocker & Thomas P. Lyon, What Do “Facilitating Practices” Facilitate? An Empirical Investigation of Most- Favored-Nation Clauses in Natural Gas Contracts, The Journal of Law and Economics, Vol.37, 1994.

[58]See Jonathan B. Baker & Judith A. Chevalier, The Competitive Consequences of Most-Favored-Nation Provisions, Antitrust Magazine, Vol.27, No.2, 2013.

[59]See Thomas E. Cooper, Most-Favored-Customer Pricing and Tacit Collusion, RAND Journal of Economics, Vol.17, No.3, 1986.

[60]同前注[59],Thomas E. Cooper文。

[61]See Koninklijke Philips Electronics N.V. v. Orient Power Holdings Ltd.& Others, HKEC 382(2007).

[62]See Mark Cooper & Jodie Griffin, The Role of Antitrust in Protecting Competition, Innovation and Consumers as the Digital Revolution Matures: The Case Against the Universal-EMI Merger and E-Book Price Fixing, Report of Donald McGannon Communications Research Center, Fordham University, 2012, p.49. 

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 2

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