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国际法渊源的定义
王虎华

【中文关键词】 国际法渊源;定义;条约;国际习惯;一般法律原则;表现形式

【摘要】 “国际法渊源”虽是条约明文规定的法律概念,但条约并未规定其定义。国际法渊源用以确认国际法规范的现实存在及其法律效力,旨在准确地运用国际法原则和规则解决国际争端。纵观国际法权威学家们关于国际法渊源概念的论述,关于国际法渊源的外延,观点几乎一致;而对国际法渊源的定义,却迥然各异。有的以“法律渊源”定义国际法渊源,混淆了国内法渊源与国际法渊源的区别;有的提出了简明的国际法渊源概念,但又作了自我否定;有的以分类的方法定义国际法渊源,反而使国际法渊源的定义陷入矛盾中。国际法渊源的定义在国际法学界已形成一大理论误区,是故,科学地定义国际法渊源,对于国际法理论和实践而言都具有重大的现实意义。国际法渊源是指确定国际法原则和规则的现实存在及其法律效力的表现形式,这些表现形式就是条约、国际习惯和一般法律原则。这一概念揭示了国际法渊源的本质特征,实现了国际法渊源的内涵与外延的统一。在国际法实践中,条约、国际习惯和一般法律原则这三种不同形式的国际法的渊源用以确认国际法规范存在和效力的方法各有不同。

【全文】

“国际法渊源”一词是明文规定在国际条约中的。1945年《联合国宪章》的序言指出“尊重由条约与国际法其他渊源而起之义务”;1969年《维也纳条约法公约》明确要求各缔约国承认“条约为国际法渊源之一”。1945年签署的《国际法院规约》第38条作为国际法学界公认的对国际法渊源的权威说明,再次规定了条约、国际习惯和一般法律原则这三个国际法的渊源。可见,“国际法渊源”是一个法律概念,但是条约并未规定国际法渊源的定义。《奥本海国际法》[1]在阐述国际法渊源时指出,法律规则的“渊源”这一概念是重要的,因为它能使法律规则得到认定并与其他规则相区别。[2]我国国际法学家李浩培先生曾指出,国际法的概念和国际法的渊源是国际法学上的两个基本问题。只有在对这两个问题的答案获得了清楚和正确的理解时,才对国际法的研究有了必要的基础,才可以循序渐进,在国际法的知识方面达到较高的境界。[3]国际法学界认识到国际法渊源问题的重要性,几乎所有的国际法教材和著作都将“国际法的渊源”问题作为专题进行阐述;几乎所有的国际法学者都试图对其作出定义。遗憾的是,对国际法渊源的定义国际法学界迄今未形成基本共识。对此,国际法学家们也坦承,国际法渊源问题是一个分歧严重的复杂问题。劳特派特指出,不同的国际法作者像一般法律的作者一样,使用“法律的渊源”一词是有不同意义的。[4]周鲠生先生也认为,关于国际法的渊源,学者的看法不一致。[5]王铁崖先生也指出,“关于国际法的渊源,有各种各样的说法”,[6]“在国际法上,法律的渊源从来是国际法学者众说纷纭的一个复杂问题。”[7]以上这些国际法学家都是我国学界公认的国际法权威学者,[8]他们在阐述国际法渊源的外延时,理论观点几近一致,都认为国际法渊源的外延包括条约、国际习惯和一般法律原则这三种形式;但在论述国际法渊源的内涵时,理论观点却迥然各异。于是就产生了一个矛盾:既然国际法渊源的外延是确定一致的,为何国际法渊源的定义却是截然不同的呢?这种矛盾的理论学说在国际法学界形成了一大理论误区,且至今困扰并影响着国际法学界。还应指出的是,国际法学界一般将“国际法渊源”与“国际法的渊源”这两个意义不同的概念与名称不加区分地使用。其实“国际法渊源”作为理论概念,其与“国际法的渊源”这一名称是有区别的,两者不应该相互通用。“国际法的渊源”通常是指国际法渊源的具体表现形式,也就是指国际法渊源的外延。

既然国际法权威学家们对国际法渊源的外延持相同之观点,那么关于国际法渊源的定义也理当一致,造成此理论误区的关键在于国际法渊源的定义。有鉴于此,本文通过对国际法权威学者关于国际法渊源定义的理论及其矛盾的剖析,试图揭示国际法渊源的科学定义。

一、关于国际法渊源的外延之理论共识

如上所述,中外国际法权威学者在阐述国际法渊源的外延时,理论观点几近一致。他们根据《国际法院规约》(以下简称《规约》)第38条第1款的规定,认为国际法的渊源表现为条约和国际习惯,还包括一般法律原则。周鲠生先生虽然否定一般法律原则是国际法的渊源,但他对条约和国际习惯作为国际法的渊源的观点是确定无疑的。

(一)《奥本海国际法》指出了国际法渊源的三种形式

劳特派特认为,不同的国际法作者对于国际法渊源的种类和数目有着极不一致的意见。[9]这里的“种类”是指国际法渊源的表现形式,具体指向国际法渊源的外延,即条约、国际习惯和一般法律原则;这里的“数目”是指国际法渊源的数量。在国际法学界,通常将以上三种国际法渊源的具体表现形式称为“国际法的渊源”。

劳特派特修订的《奥本海国际法》第8版首先指出了国际法的两个渊源:一是“明示同意”,指的是各国缔结的条约;二是“默示同意”,指的是各国服从的国际习惯。[10]同时还指出一般法律原则是国际法的第三个渊源。[11]对此,詹宁斯、瓦茨修订的《奥本海国际法》第9版持相同的观点,认为国际习惯是最古老和原始的渊源;[12]在历史上,条约是国际法的第二个渊源;[13]一般法律原则像条约和习惯一样被包含在《规约》第38条之中。[14]可见,詹宁斯、瓦茨所确认的国际法的渊源也是包括了条约、国际习惯和一般法律原则。

(二)王铁崖和李浩培确认了国际法的三个渊源

王铁崖先生主编的《国际法》教科书及其专著《国际法引论》都确认了国际法的三个渊源。其与劳特派特和詹宁斯、瓦茨的观点一致,而李浩培先生的观点亦是如此。

王铁崖先生1981年主编的《国际法》教科书中指出,大家都承认的“国际法的渊源主要是两个,即条约和习惯”。[15]一般法律原则与条约和国际习惯有别,因而成为国际法的渊源,但它不是独立的国际法渊源。[16]其1995年主编的《国际法》认为国际法的渊源是条约、习惯和一般法律原则。”同时还认为《规约》第38条的规定既包括了条约、习惯和一般法律原则,又有两项“补助资料”,“可以说包括了国际法渊源的基本内容”。[17]在1998年出版的《国际法引论》中,王铁崖先生认为,尽管国际法学者对于国际法渊源的含义见解不同,但一般都认为,国际法的渊源主要有两种:条约和习惯。他又指出,按照《规约》之规定,除了条约和国际习惯之外,可以作为国际法渊源的还有一般法律原则。[18]可见,他所认定的国际法渊源,也是包括了条约、国际习惯和一般法律原则。

对此,李浩培先生认为,“关于国际法的形式渊源,《国际法院规约》中有明文规定”,《规约》所列举的条约、国际习惯和一般法律原则是国际法的主要渊源,或称第一位渊源。[19]这就是说,李浩培同样认为条约、国际习惯和一般法律原则作为国际法的三个渊源。

(三)周鲠生确认条约和国际习惯是国际法的渊源

周鲠生先生认为,国际法的渊源是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序。这个意义上的渊源才是国际法的渊源,它们只有惯例和条约两种。[20]他还指出,一般法律原则是国内法的原则,只有通过习惯或条约证实其已被公认,才能成为国际法原则,即它不能另外成为一个国际法渊源。[21]应当指出的是,周鲠生先生对于一般法律原则的见解并不正确,所以其否定一般法律原则是国际法的渊源的观点是错误的,但他对条约和国际习惯是国际法的渊源的观点与上述学者并无二致。

综上可见,中外国际法权威学者将国际法渊源的外延都指向了条约、国际习惯和一般法律原则这三种形式。既然如此,对国际法渊源的定义不应该也不可能指向其他与上述国际法渊源的外延不相对应的内涵。

(四)《国际法院规约》第38条对国际法渊源的权威说明

几乎所有的国际法学者在阐述国际法渊源时,皆把《规约》第38条作为国际法渊源的权威说明。[22]根据《规约》第38条第1款之规定,法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:(子)不论普遍或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者。(丑)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。(寅)一般法律原则为文明各国所承认者。(卯)在第59条[23]规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。以上各项规定虽未提及国际法渊源,但明确规定了国际法院在裁判案件时应当适用的国际法,并且载明了条约、国际习惯和一般法律原则这三个国际法的渊源。因此,国际法学界一致认为,《规约》的上述规定就是对国际法渊源最具权威的说明。

对此,劳特派特认为,“习惯和条约是国际法的两个渊源。《规约》明白承认了这一点。”[24]针对学者关于一般法律原则的争论,他认为,《规约》第38条第3项在国际法历史上是一个重要的标志,因为《规约》的缔约国明白地承认了国际法存在着第三个渊源。《规约》第38条第3项是宣示现行法律的。[25]王铁崖先生认为,《规约》第38条虽未提及国际法的渊源,但它规定了国际法院在裁判案件时所应适用的法律。因此,此条规定是对国际法渊源的权威说明。[26]他列举了西方学者认为《规约》第38条作为国际法渊源权威说明的理论,也指出了个别西方学者的不同观点。王铁崖先生坚持认为,《规约》第38条第1款的规定通常被认为是国际法渊源的权威说明。[27]由此可见,劳特派特和王铁崖都是根据《规约》第38条的规定来确定国际法的三个渊源的。

周鲠生先生在论述国际法渊源时所依据的也是《规约》第38条之规定。他在阐述国际习惯这一国际法的渊源时认为,按照《规约》第38条的规定,国际法院应当适用“国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者”,“这就表明,习惯是各国的一般实践被接受为法律的。”[28]虽然其基于对一般法律原则含义的误解,而否定一般法律原则是国际法的渊源;但是他也承认,由于《规约》第38条第1款第3项规定了“一般法律原则”,西方国际法学家据此肯定一般法律原则为第三个国际法的渊源。[29]

可见,国际法权威学家们不仅公认《规约》第38条是对国际法渊源的权威说明,而且对国际法渊源的阐述也都依据该条的规定而展开。

应当指出,《规约》规定的“应依国际法裁判之”,是指依照国际法的原则和规则来裁判。《规约》规定的“裁判时应适用”的内容,实则就是国际法的渊源——条约、国际习惯和一般法律原则。国际法的原则和规则只有包含在《规约》所规定的这些国际法的渊源中,国际法实践中才能确定其现实存在和确实有效,也才能被运用于审判和仲裁实践。

二、以“法律渊源”定义“国际法渊源”的理论错误

《奥本海国际法》的修订者劳特派特和詹宁斯、瓦茨都未直接定义国际法渊源,而是以“法律渊源”的概念替代“国际法渊源”的定义。王铁崖先生虽首次尝试了对国际法渊源直接作出定义,但之后他又回避并自我否定了这一定义,也代之以“法律渊源”的概念。应当肯定,他们的定义指出了国际法渊源概念的基本理论,阐明了国际法渊源的外延,但都未能完整地揭示出国际法渊源的内涵及其特征。笔者认为,虽然国际法具有一切法律之共性,但国际法是有别于国内法的特殊法律体系,它的渊源自然不同于国内法的渊源。“法律渊源”的概念看似“一般法”意义上的概念,涵盖了所有的法律领域,[30]但它一般用于阐述国内法的渊源,是明显倾向于国内法的概念。是故,用“法律渊源”的概念根本无法阐明“国际法渊源”的定义。

(一)劳特派特以“法律渊源”的概念定义“国际法渊源”

劳特派特试图以“法律渊源”的概念来定义国际法渊源,但最终未能阐明国际法渊源的定义。其似是而非的定义直接影响了《奥本海国际法》第9版的修订者詹宁斯、瓦茨的观点,同样也影响到我国国际法学者关于国际法渊源的理论观点。

1.劳特派特对“法律渊源”的定义。劳特派特认为,“渊源”就是泉源或水源,也就是指水从地面自然流出的“地方”,“正如我们看到水流在地面上一样,我们也可以说,我们看到法律规则流在法律流域上”。“我们找到这些规则发生的地方,那就是它们的渊源。它们是来自一个社会的历史发展中的种种事实。”[31]据此,他认为,“法律渊源”是一个名称,用以指“行为规则由此发生并取得法律效力的历史事实”。[32]

劳特派特关于“法律渊源”的定义包含了如下两层含义:其一是指行为规则发生的地方(“由此发生”)。根据他所列举的英国国会立法而产生许多法律规则的表述,这个“行为规则”发生的“地方”,是指一国的立法机关产生的法律;其二是指行为规则取得法律效力的“历史事实”。根据他关于国际法渊源的“种类和数目”的阐述,这个行为规则取得法律效力的“历史事实”是指国际法渊源的“种类和数目”,也就是国际法渊源的外延。他认为,国际法是以国家的共同同意为根据的,能够产生这种“共同同意的事实”有多少,就有多少个国际法的渊源。[33]所以,这个“历史事实”就是指国际法的渊源。劳特派特的这一概念指出了法律渊源的一些特征,比如,行为规则发生于“法律”的形式;又如,行为规则的法律效力来自于“国家的共同同意”;国际法的渊源具体指条约、国际习惯和一般法律原则。但是,根据他所列举的国内立法可见,他所指的“法律”形式是国内法律。因此,这个概念并不能作为国际法渊源的定义。我们从国际法渊源的视角解读这个定义,可以阐释为国际法规则发生的地方并取得法律效力的历史事实。这个“历史事实”指的是国际法的渊源,即条约、国际习惯和一般法律原则。

2.劳特派特“法律渊源”定义之理论矛盾。劳特派特对“法律渊源”的定义是将行为规则发生的地方表述为国家的立法机关制定的法律,将行为规则取得法律效力的“历史事实”指向国家之间形成的国际法的渊源,即条约、习惯和一般法律原则。可见,这个定义是“一般法”意义上的概念,将其用来定义国际法渊源,无法完整地揭示出国际法渊源的内涵及特征。换言之,将行为规则的发生指向一国的立法机关,不符合国际法的特征。一国立法机关的立法所产生的是国内法律,而非国际法律。劳特派特的定义与其所指的国际法的渊源,即条约、国际习惯和一般法律原则是不一致的,因为国内的立法机关只能产生国内法的渊源,不可能产生国际法的渊源。连劳特派特自己也认为,国际社会不是一个与国家相类似的社会,它没有一个制定法律的中央权威。[34]由此可见,劳特派特的这个“法律渊源”的定义明显地倾向于国内法的渊源,它不能也不应成为国际法渊源的定义。

3.劳特派特并未直接定义“国际法渊源”。劳特派特在其修订的《奥本海国际法》第8版中专设了“国际法的渊源”一节,试图阐明国际法渊源的定义等理论问题。他首先论述了“法律渊源”的概念,接着又分列标题阐述了“国际法的两个渊源”,其后还补充阐述了国际法的“第三个渊源”。[35]这种论证方法和编排体例极易让读者以为他所定义的“法律渊源”就是国际法渊源的概念。笔者相信,其目的也是为了阐明国际法渊源的概念,只不过是用了“法律渊源”的表述来论证“国际法渊源”。这至多只能说,其用“法律渊源”的概念指代了“国际法渊源”的概念。

但是,国际法渊源与国内法渊源是完全不同的,“法律渊源”的概念不能用来替代国际法渊源的定义。据此,笔者认为,劳特派特实际上并未直接阐述国际法渊源的概念。如果说这个“法律渊源”的概念就是国际法渊源的定义,显然是混淆了法律渊源与国际法渊源的区别。

应当指出的是,劳特派特关于“法律渊源”的定义在我国国际法学界影响最深,其理论观点被很多国际法学者援引。[36]

(二)王铁崖对国际法渊源的定义与自我否定

王铁崖先生主编的1981年和1995年《国际法》教材以及专著《国际法引论》中都设有“国际法的渊源”章节,但这三本论著关于国际法渊源概念的表述皆不同,理论观点存在相互矛盾之处,最终都未能完整地阐述国际法渊源的定义。他关于国际法渊源的定义传承了劳特派特的法律渊源的概念。

1.王铁崖直接定义国际法渊源的尝试。王铁崖先生在其1981年主编的新中国第一本《国际法》教材中认为国际法的渊源是指国际法原则、规则和规章、制度第一次出现的地方。”[37]这是我国国际法学者第一次直接对国际法渊源作出的定义。在这个简要的定义中,其将国际法规范“第一次出现的地方”指向了条约、国际习惯和一般法律原则这些国际法的渊源。

对照劳特派特关于法律渊源的理论,王铁崖先生关于国际法渊源的定义中,“第一次出现的地方”就是劳特派特所指的法律规则“由此发生”(发生的地方)。两者对渊源定义的表述有相同的内容,但亦有明显的区别。其一,劳特派特所定义的是“法律渊源”,而王铁崖则直接对“国际法渊源”作定义。其二,劳特派特将行为规则发生的地方指向国内立法,而王铁崖将“第一次出现的地方”直接指向条约、国际习惯和一般法律原则这三个国际法的渊源。其三,劳特派特的定义指出了行为规则“取得法律效力”这一国际法渊源的内涵,而王铁崖的定义并未揭示这个重要特征。

应当指出,王铁崖先生把条约、国际习惯和一般法律原则这些国际法渊源的外延表述为“地方”,作为法律概念并不规范。对此,有学者还认为,将渊源理解为“第一次出现的地方”并不确切,因为任何法律规则的内容都可能在某著作或文件中第一次出现。比如,“海洋自由”原则最早是格老秀斯在其1690年的《海洋自由论》中提出的,“不干涉别国内政”原则首见于1793年法国的《国家权力宣言》草案,但这两者都不能说是国际法的渊源。[38]

2.王铁崖对国际法渊源定义的自我否定。王铁崖先生1995年主编的《国际法》教材在我国国际法学界最具影响力。[39]该书在阐述“国际法的渊源”时认为,“法律渊源”是指法律原则、规则和制度第一次出现的地方。[40]可见,此处他又把自己定义的“国际法渊源”的概念换成了“法律渊源”的概念,且未说明这个“法律渊源”就是指“国际法渊源”。显然,王铁崖先生回避了国际法渊源的定义,而代之以“法律渊源”的概念,这是他对自己之前所作的国际法渊源定义的否定。然而,“法律渊源”的概念并不是“国际法渊源”的概念,也不能代替“国际法渊源”的定义。如果非要说这个法律渊源的概念就是国际法渊源的定义,那么就与劳特派特的定义一样,混淆了两种渊源之间的区别。王铁崖自己也曾言“任何法律都有它的渊源:国内法有国内法的渊源,国际法也有国际法的渊源”。[41]

3.王铁崖对国际法渊源定义的自我修正。在1998年出版的《国际法引论》中,王铁崖先生认为:“国际法的渊源,作为原则、规则和制度存在的地方,还是一个有用的概念。这个概念指明国际法的存在,或者作为一些原则、规则和制度成为国际法的途径。”[42]此处关于“指明国际法的存在”“成为国际法的途径”等表述,实则与国际法渊源的特征有关,但这些论述看似在阐述国际法渊源的概念,却又不是对国际法渊源的正式定义,估且可看作是王铁崖对其1995年主编的《国际法》教材中关于法律渊源概念的修正。因为在此版教材中,其并没有给国际法渊源直接下定义。

王铁崖先生将国际法渊源的概念表述为国际法规范“存在的地方”,其意与国际法规范“出现的地方”是相同的,这个国际法规范“存在”或“出现”的“地方”就是条约、国际习惯和一般法律原则,并且他认为这个概念指明了一些原则、规则和制度成为国际法的途径,而这个“途径”也是指条约、国际习惯和一般法律原则这三个国际法的渊源。

由上可见,王铁崖先生关于国际法渊源的定义是前后矛盾的。他在1981年主编的《国际法》教材中对国际法渊源作了定义,在1995年主编的《国际法》教材中又回避了国际法渊源的概念,而代之以“法律渊源”的概念,实质上是否定了其先前所作的国际法渊源的定义。但是,在1998年的《国际法引论》中,他又提出了国际法渊源的定义问题,且修正了之前给出的定义。

三、以分类方法定义国际法渊源的理论矛盾

周鲠生先生和李浩培先生等一些国际法学家通过对国际法渊源进行分类的方法,试图阐明国际法渊源的概念,但结果却使国际法渊源的概念变得更加复杂。应当指出的是,若要对国际法的渊源分类,应首先明确国际法渊源的内涵;其次才应按一定的依据或标准进行分类。而他们在未阐明国际法渊源内涵的情况下,直接对国际法渊源进行了分类,甚至有的分类还出现了互不对称的情况。

王铁崖先生是反对国际法渊源分类的。他认为,在国内法上,形式渊源是造法的宪法机构,由宪法确定法律规则的地位。在国际社会中,并没有造法的宪法机构,因此,国际法不可能有所谓的“形式渊源”,国际法上也没有所谓的“形式渊源”与“实质渊源”之分。[43]英国国际法学家布朗利也认为,在国内法制度中,形式渊源的概念是指法律制定的宪法体制,规则的地位是由宪法予以确立的。而在国际关系的背景下,形式渊源术语的使用令人困惑并且产生误导,国际法规则的建立不存在这种方式。[44]

应当承认,周鲠生先生和李浩培先生关于国际法渊源概念的一些阐述还是比较贴近国际法渊源的本质,而且不同程度地揭示了国际法渊源的特征。

(一)周鲠生对国际法渊源的分类和定义

周鲠生先生在其《国际法》一书中专设了“国际法的渊源”一节,通过对国际法渊源分类的方法,来阐明国际法渊源的概念,但结果却使得国际法渊源的概念变得复杂化。

1.周鲠生对国际法渊源的分类及其错误。周鲠生先生认为,所谓国际法的渊源可以有两种意义:其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序;其二是指国际法规范第一次出现的处所。同时指出,前一意义的渊源才是国际法的渊源,应该说只有惯例和条约两种,后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。[45]由此可见,其本意是将国际法渊源定义为“国际法规范”形成的“方式或程序”,但在论述中,却把这个“方式或程序”表述为国际习惯和条约自身作为形成法律的方式。

周鲠生先生将“国际法的渊源”作为其对国际法渊源分类的其中一个种类,那么与之相对应的则应是“国内法的渊源”,然而,他却把“国际法的渊源”与“历史渊源”相对应。其实,若将国际法的“历史渊源”划分为国际法渊源的一个种类,那么与之相对应的则应是国际法的“现实渊源”。所以说,这两个种类相互之间出现了互不对称的情况。

周鲠生先生认为,“国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序”,这“才是”国际法的渊源。这个“才是”说明他所划分的“其他”渊源,实则不是国际法的渊源。他认为,国际法的“历史渊源”,是指“习惯、条约之外尚有各式各样的渊源”。国际法的某个规范最初可以表现为学者的著述,也可以是某国的国内法等。对此,周先生自己也承认,这类渊源本身只具有历史的意义,这些初次出现的规范在形成国际习惯以前不具有国际法的效力。[46]这就是说,国际法的历史渊源是条约和国际习惯之外的渊源,实质上不是国际法的渊源,也不是国际法。倘若如此,那么周鲠生先生关于国际法渊源的分类也就不具有实际意义了。

2.周鲠生对国际法渊源的定义及其矛盾。周鲠生先生在对国际法渊源分类时,给国际法的渊源作了定义,即指“国际法有效规范所以形成的方式或程序”。这个“方式或程序”正确的解释应当是指国际法的渊源作为国际法规范形成的方式。但其在解释此概念时却发生了错误。他认为国际法的渊源只是自身作为形成法律的方式那两个渊源,即惯例和条约。”[47]也就是说,他定义的这个“方式”是指条约和国际习惯本身成为法律的方式,而非国际法规范形成的方式。这就会让人误解为国际法渊源是条约和国际习惯形成的“方式”,这种阐释与他自己对国际法渊源的定义也是相悖的。

周鲠生先生所指的国际法的“历史渊源”,与王铁崖先生定义的国际法渊源和法律渊源的表述相同,都是指国际法规范“第一次出现”的“地方”或“处所”,但两者的内涵却截然不同。王铁崖关于国际法规范第一次出现的“地方”,直接指条约、习惯和一般法律原则这三个国际法的渊源;而周鲠生所指的国际法规范第一次出现的“处所”,实则是尚未形成国际法的历史资料(其称为历史渊源)。可见,周鲠生所称的“国际法的历史渊源”实则是国际法的起因,其本身不是国际法,更不是国际法的渊源。因此,周鲠生把国际法的历史资料称为“国际法的历史渊源”,其实是混淆了法律的起因与法律的渊源之间的区别。

而且,定义中的这个“方式或程序”的表述亦不准确。这个“方式”或“程序”看似选择性的,使人误解为既有方式又有程序,但实则是一回事,就是指“方式”。其中,“程序”一词纯属多余,并无任何意义。如上所述,周鲠生自己也是只用“方式”一词来表达的。[48]

(二)詹宁斯、瓦茨对国际法渊源的分类和定义

詹宁斯、瓦茨修订的《奥本海国际法》第9版同样有关于“国际法的渊源”一节。他们指出了国际法的形式渊源与实质渊源的区别,实质上就是对国际法渊源进行了分类,但并未阐述渊源和法律渊源的概念,也未直接对国际法渊源作出定义。

1.詹宁斯、瓦茨对国际法渊源的分类及其错误。詹宁斯、瓦茨认为我们还要指出屆际法的形式渊源和实质渊源之间的区别。”国际法的形式渊源是指国际法规则产生其有效性的渊源;而国际法的实质渊源则表明该国际法规则的实质内容的出处。例如,某一规则的形式渊源可以是国际习惯,而它的实质渊源可能在于许多年以前缔结的一项“双边条约”或某个国家的单方声明。[49]应当指出,詹宁斯、瓦茨关于国际法渊源的分类和定义明显是有矛盾和错误的。

詹宁斯、瓦茨把国际法渊源划分为“形式渊源”和“实质渊源”两个种类,并分别作了定义,使国际法渊源具有两个名称和内涵不同的概念,但却未给出国际法渊源的定义。显然,这种分类不可能阐明国际法渊源的概念。詹宁斯、瓦茨所指的国际法的“形式渊源”是国际法规则产生其有效性的渊源。这个“形式渊源”就是条约、习惯和一般法律原则,而条约本身就包括了“双边条约”;也就是说,他们所指的这个“形式渊源”包括了双边条约。可是,詹宁斯、瓦茨又把“双边条约”归人到“实质渊源”之中,导致“双边条约”既是“形式渊源”,又是“实质渊源”。如此分类实质上混淆了形式渊源与实质渊源的区别。

2.詹宁斯、瓦茨对国际法渊源的定义及其错误。詹宁斯、瓦茨将国际法的“实质渊源”定义为,表明该国际法规则的实质内容的出处;把“形式渊源”定义为,国际法规则产生其有效性的渊源。比较劳特派特“法律渊源”的概念——“行为规则由此发生并取得法律效力的历史事实”。可见詹宁斯、瓦茨对国际法渊源的分类及其定义实则是把劳特派特“法律渊源”概念分成了两个部分,并分别定义为国际法的“实质渊源”和“形式渊源”。

詹宁斯、瓦茨关于国际法的“实质渊源”的定义,列举了“双边条约”或“某个国家的单方声明”,并把以上两项内容并列为国际法的实质渊源。根据《规约》第38条之规定,“双边条约”作为条约的一种,其本身就是国际法的渊源。但是,“某个国家的单方声明”却不是国际法的渊源,也不是国际法的规范。因此“某个国家的单方声明”不可能成为他们定义的“国际法规则的实质内容的出处”,它仅仅是国际法的起因或者是国际法的历史资料。由此可见,詹宁斯、瓦茨所划分的国际法的“实质渊源”,实际上混淆了国际法的起因与国际法的渊源之间的关系。

(三)李浩培对国际法渊源的分类和定义

李浩培先生在其著作中设立专章阐述国际法渊源的概念等理论问题,但也未直接给国际法渊源下定义,而是把国际法渊源划分为形式渊源与实质渊源两类。

1.李浩培对国际法渊源定义的合理性及其缺憾。李浩培先生认为,国际法的“形式渊源”是指国际法规则由此产生或出现的一些外部形式,如条约、国际习惯、一般法律原则。他还认为,形式渊源能够辨别一个规则是否属于国际法规则。[50]这个“国际法的形式渊源”定义比较贴近国际法渊源的内涵:其一,国际法渊源是国际法规则的“外部形式”,说明了国际法渊源是国际法原则和规则的表现形式,也说明了国际法原则和规则包含在国际法的渊源中;其二,这些“外部形式”就是国际法的渊源,是指条约、国际习惯和一般法律原则。

但是,李浩培先生只以国际法的“形式渊源”的概念替代了“国际法渊源”的定义,认为形式渊源能够辨别一个规则是否属于国际法规则。这个表述实则是国际法渊源的特征之一,遗憾的是,他没有将此项特征包含在其概念之中,使得对国际法(形式)渊源的定义并不完整。

2.李浩培对国际法渊源分类的矛盾。李浩培先生将国际法的“实质渊源”作为国际法渊源的种类之一,并定义为:国际法规则产生过程中,影响这种规则的内容的一些因素,如法律意识、正义观念、连带关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等。[51]然而,他又认为,这些影响国际法内容的因素具有共同点,在于其都具有法律以外的性质,它们是一些政治上、经济上、社会学上或者心理学上的事实,所以,国际法实质渊源的研究主要是其他社会科学的任务。[52]

由此可见,李浩培先生所指的“实质渊源”不是国际法,更不是国际法的渊源,甚至都不是国际法的起因,这个“实质渊源”与国际法全然无关。这也说明李浩培先生是否定国际法实质渊源的。他认为,国际法的实质渊源“具有法律以外的性质”,“是其他社会科学的任务”。既然实质渊源不是国际法,且与国际法没有关系,那么国际法也就不存在所谓的“实质渊源'既然如此,“形式渊源”与“实质渊源”的分类也就没有了实际意义。

应当指出,李浩培先生与詹宁斯、瓦茨划分的“实质渊源”,以及周鲠生先生划分的“历史渊源”,都不是法律渊源,更不是国际法渊源。国际法的渊源是由《规约》确定的条约、国际习惯和一般法律原则,除此之外,不可能还有其他国际法的渊源,更不可能还有其他对国际法渊源的分类。因此,这种对国际法渊源的分类和定义根本无法阐明国际法渊源的定义。

四、国际法渊源的科学定义

承前所述,“国际法渊源”一词在《联合国宪章》和《维也纳条约法公约》中有明文规定,属于法律概念。因此,西方一些国际法学者否定国际法渊源概念的理论观点与现行国际法规定相背离。[53]但是,国际条约并未对“国际法渊源”作出定义。国际法渊源问题不仅是国际法学的基本理论问题,而且是国际法实践无法回避的现实问题,它要解决的是国际法规范的来源,并用以确认国际法规范的存在及其效力,目的在于准确地运用国际法原则和规则解决国际争端。因此,科学地界定国际法渊源对于国际法理论和实践具有重大的现实意义。笔者认为,国际法渊源指的是确定国际法原则和规则的现实存在及其法律效力的表现形式。这些表现形式是条约、国际习惯和一般法律原则。国际法学界通常把这些国际法渊源的外延以“国际法的渊源”一词予以概括。

以上国际法渊源的定义可揭示出国际法渊源的如下特征:其一,国际法渊源用以确定和表现国际法原则和规则的现实存在。国际法的原则和规则存在于不同形式的国际法的渊源之中。国际法实践中所适用的国际法规范必须通过国际法的渊源予以确定;没有国际法的渊源予以确认,国际法原则和规则就无法表现出来。例如,条约作为国际法的渊源是书面的协议,条约在实践中对国际法规范的确认是通过条约的名称及其具体条款表现出来的。据此,条约用以确认国际法原则和规则的存在。其二,国际法渊源用以确认国际法原则和规则的法律效力。从理论上讲,国际法的原则和规则都是具有法律拘束力的规范,但在司法实践中,现实存在的国际法原则和规则在特殊情况下并非都是有效的。实践中适用具体的国际法规范,必须通过国际法的渊源来确认该国际法规范的法律效力。例如,国际习惯作为国际法的渊源,表现为不成文的习惯法规则。国际习惯在确定和表现习惯法规则时,不仅需要确定国家之间“通例”的存在,而且得确认“通例”的法律效力。实践中,现实存在的“通例”经常因未被国家接受为法律而不具法律效力。其三,国际法渊源表现为国际法的形式。国际法渊源表现为法律的形式,确切地讲,是表现为国际法的形式,即条约、国际习惯和一般法律原则这三种形式。国际法渊源作为国际法规范的载体,其所承载的不同种类的国际法规范是通过条约、国际习惯和一般法律原则这三种不同形式的国际法的渊源加以确认和表现的。例如,一般法律原则作为国际法的渊源,承载着各国国内法律体系中共有的法律原则。在国际法实践中,将某些国内法的原则和规则作为国际法规范来运用,必须由“一般法律原则”来确定和表现它们的存在以及效力;换言之,这些国内法的原则和规则必须构成作为“一般法律原则”的条件:一是各国的承认,二是共同性。惟其如此,一般法律原则作为国际法规范的表现形式,才能用以确定国际法规范的存在和效力。

综上可见,国际法渊源揭示了国际法的表现形式与国际法规范之间的关系,也就是条约、国际习惯和一般法律原则与国际法规范之间法律形式与法律内容的关系。国际法是由现实存在和确实有效的国际法规范组成的,所有这些国际法的规范都以一定的方式存在,并以一定的法律形式予以确认和表现出来。如有的国际法规范存在于条约中,有的存在于国际习惯中,还有的存在于一般法律原则中,这些承载着国际法原则和规则的条约、国际习惯和一般法律原则也就是国际法的渊源。没有这些国际法的渊源就无法确定和表现国际法规范的存在以及效力。对此,有学者形象地把国际法的渊源称之为国际法原则和规则的“载体”。[54]可见,国际法的渊源对于国际法原则和规则在实践中的正确运用具有决定性的作用。

(一)国际法渊源用以确定国际法规范的存在以及效力

确定和表现国际法原则和规则的现实存在以及效力是国际法渊源的两个基本特征,也是国际法渊源所要解决的基本问题。首先,国际法渊源为了确定国际法规范的现实存在,必须找到并确认国际法规范得以存在的表现形式,即条约、国际习惯和一般法律原则这些国际法的表现形式。王铁崖先生认为,国际法渊源这个概念指明国际法的“存在”,或者作为一些原则、规则和制度成为国际法的“途径”。[55]李浩培先生指出,国际法的形式渊源能够“辨别”一个规则是否属于国际法规则。[56]詹宁斯、瓦茨认为,法律渊源关系到构成该体系的特殊规则,以及这些规则可被“识别”为法律规则的过程。[57]可见,上述学者所指的“存在”、“途径”、“辨别”和“识别”都是指确认和表现国际法规范的存在。其次,为了准确地运用国际法原则和规则,国际法渊源还必须确认国际法规范的法律效力。劳特派特指出,法律渊源是指行为规则“取得法律效力”的历史事实。[58]周鲠生先生认为,国际法渊源是指国际法作为“有效”的法律规范所以形成的方式或程序。[59]王铁崖先生认为,通常所讲的法律渊源主要是指“法律的效力”渊源。[60]布朗利也认为,“渊源”这一术语可以指国际法如此“具有约束力”的根源。[61]可见,现实存在的国际法原则和规则在实践运用中还须确认其法律效力。

应当指出的是,在国际法实践中,不同形式的国际法的渊源确认国际法规范存在和效力的方法亦不同。

1.国际条约用以确定国际法规范的存在和效力。条约是指两个或两个以上国际法主体之间依据国际法所缔结的用于确定其相互间权利义务关系的书面协议。[62]条约是书面的协议,作为国际法的渊源,其所承载的国际法规范都是明文规定的。我们只要找到与国际法规范相关的国际条约,也就能确定国际法规范的存在。但若要确认国际法规范在条约中的效力,则还需遵循条约法的原则,通过审查缔约国对条约的保留等情形予以确认。应当指出,条约作为国际法的渊源以条约本身合法有效为前提,若条约本身无效,则其所承载的国际法规范也就当然无效。[63]

第一,国际法渊源用以确认和表现国际法规范在条约中的存在。作为国际法的渊源,条约所承载的国际法规范是由特定名称的条约的条款(规定)表现出来的。我们找到这些特定名称的条约就能确定该条约中的具体条款(规定),也就能确认国际法规范的现实存在。

众所周知,“国家主权原则”是一项国际法原则。1648年的《威斯特伐利亚和约》规定了一些具有主权性质的条款,但尚未形成现代意义上的国家主权原则。1945年《联合国宪章》对国家主权原则进行了编纂,并确认了此原则,即宪章第2条的规定各会员国主权平等之原则。”可见,“国家主权原则”是理论表述,根据《宪章》第2条的规定,此项原则的法律表述是“各会员国主权平等之原则”,而该原则的国际法的渊源就是《威斯特伐利亚和约》和《联合国宪章》这两个条约。正如法院判决必须载明判决所依据的法律名称及具体条款一样,由于上述条约确认了“各会员国主权平等之原则”,所以这两项条约就是这一原则的国际法渊源。

第二,国际法渊源用以确认国际法规范在条约中的法律效力。在实践中,由于特殊的原因,条约可能对相关国家不具有法律效力^对于存在于条约中的国际法规范而言,还必须确认该项国际法规范的法律效力。

其一,条约对非缔约国没有法律效力的情形。“条约不拘束第三国原则”是一项公认的国际法原则,《维也纳条约法公约》第34条规定条约非经第三国同意,不得为该国创设权利或义务。”实践中,条约只能适用于缔约国之间,未经第三国同意,条约对该第三国不产生拘束力。[64]1969年国际法院审理的第一个大陆架划界案“北海大陆架案”,德国与荷兰、丹麦就相邻的大陆架划界发生纠纷。荷兰和丹麦两国是1958年《大陆架公约》的缔约国,而德国虽签署了公约但尚未批准该公约。据此,国际法院判决,公约第6条规定的“等距离原则”不能适用于德国。[65]可见,由于德国尚未成为该公约的缔约国,因此,该公约规定的“等距离原则”就对德国没有法律效力,但若此项国际法原则已经形成了国际习惯,则它不仅对德国具有法律拘束力,而且对各国也具有普遍适用的效力。

其二,条约被缔约国保留的情形。在此情形下,该项被保留的条约规则在保留国与反对国之间不发生法律效力。[66]1951年,国际法院关于灭绝种族罪公约的保留问题发表的咨询意见,后来作为1969年《维也纳条约法公约》第19条至第23条规定的基础和依据。[67]该公约第21条规定了条约保留的法律效果。条约在保留国与反对国之间,保留所涉及的规定在保留的范围内不适用于该两国之间。可见,虽然条约规定的规则确实存在,但因被提具保留,其在保留国与反对国之间不具有法律效力。

总之,国际法实践在适用条约的规则时,必须指明该项条约规则据以存在的条约名称及具体条款。若条约不能确认该项国际法规则的存在,就说明该项国际法规则不是条约的规则,或者该项规则虽在条约中存在,但由于以上特殊的原因,它在特定的国家之间没有法律效力。

2.国际习惯用以确定习惯法规则的存在和效力。国际习惯是在国际交往中国家之间“通例”的实践,被各国接受为法律而形成的不成文的国际法的表现形式。国际习惯作为国际法的渊源,它是客观存在的;实践中,它用以确认习惯法规则的存在及效力。但是,国际习惯所承载的习惯法规则是不成文的国际法规范,因此,国际习惯与条约确认国际法规则的方式并不同。《规约》第38条第1款第2项规定国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者,可见,国际习惯作为国际法的渊源必须具备两个条件:一是物质要素,是指确认国家之间“通例”的存在;二是心理要素,是指“通例”被各国接受为法律,即“法律确信”。

其一,国际习惯用以确认国家之间“通例”的存在。通例即常例、惯例,是国家之间经常的或惯常的做法和实践。从国家的第一次实践(即通例的出现),到各国前后一致的实践,这是形成国际习惯的物质要素。[68]1986年在尼加拉瓜诉美国“对尼加拉瓜进行军事和准军事行动案”中,国际法院根据现有的条约、联合国大会通过的“宣言”以及“决议”确定了一系列国际习惯法规则的存在及其效力,并据此作出判决,认定美国在尼加拉瓜的行为对尼加拉瓜使用武力并以武力相威胁,干涉了尼加拉瓜的内政。[69]

其二,国际习惯用以确认“通例”的法律效力。根据《规约》第38条第1款第2项的规定,国际习惯作为确认习惯法规则存在和效力的一种法律形式,除了具备上述“物质要素”外,还必须符合“心理要素”。所谓心理要素,是指国际习惯被各国接受为法律,理论上称之为“法律确信”。[70]如上所述,国家之间存在“通例”的实践还必须被各国确信为法律。从此意义上讲,国际习惯的构成要件也是确认“通例”法律效力的要件。1927年国际常设法院受理了法国诉土耳其“荷花号案”,法院认为,“国际法承认船旗国对于在公海上其船舶内发生的每件事情都具有排他的管辖权,而这个原则特别适用于碰撞事件。”也就是说,法院确定了这项原则的存在。[71]但是,船旗国的权利不能比其他领土内行使的权利更广泛。土耳其根据其国内刑法第6条的规定所行使的管辖权是基于领土主权原则,因而是正当的,并未违反国际法原则。因此,本案中船旗国管辖的“通例”虽然存在,但尚未被各国接受为普遍适用的法律原则。因此,该项原则不能适用本案。相反,国际常设法院基于领土主权原则确认了国家的保护性管辖权作为习惯法规则的存在及其效力。[72]又如,1969年国际法院审理的“北海大陆架案”。1958年《大陆架公约》中规定的“等距离原则”,作为一项“通例”,是否已经被各国接受为法律,需要根据国际习惯的构成要件来证明。事实上,由于该公约规定的此项原则允许保留,而且同意采用此项原则划界的15个国家并未接受这个习惯法规则,联合国国际法委员会的委员们也未把这项原则作为习惯法规则等原因,说明了“等距离原则”原则并未被各国接受为法律。据此,国际法院认为,“等距离原则”尚未形成习惯法规则。因此,虽然条约规定了此项原则,但是根据国际习惯的构成要素,无法确认该项原则作为习惯法规则的效力,[73]据此肯定“等距离原则”不是国际习惯。

国际习惯作为“通例”的证明,就是依照其“法律确信”的心理要素,证明“通例”的法律效力。“通例”一旦获得法律确信,也就形成了习惯国际法规则,从而构成国际习惯法的一部分。詹宁斯、瓦茨认为,《规约》第38条看起来有点奇怪,“国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者”,人们可能认为,不如说是被接受为法律的通例对国际习惯的存在提供证明。[74]有些学者认为,《规约》第38条关于国际习惯的表述是把次序颠倒了,国际习惯应该被国家的实践(通例)所证明,而非相反。[75]对此,笔者认为,《规约》第38条的这一规定恰好说明了国际习惯是用来确认国家之间“通例”的存在和效力的。

3.—般法律原则用以确定国际法规范的存在和效力。《国际法院规约》第38条第1款第3项规定:“一般法律原则为文明各国所承认者。”[76]可见,所谓一般法律原则是各国国内法律体系中共有的法律原则。首先,一般法律原则来源于各国的国内法律体系,它是各国的国内法规定,因此体现了“各国”对本国法律体系的“承认'同时,一般法律原则是各国国内法上“共同”的法律原则和规则,它体现了各国承认的国内法中“共同”的法律原则和规则,它在各国的国内法律体系中具有“一般性”和“普遍性'因此,它是《规约》规定的国际法的组成部分,也是国际法的渊源。一般法律原则作为国际法的渊源,不仅有《规约》第38条作为依据,而且被国际法院的判例所确认。1948年,国际法院对“科孚海峡案”的判决,在援引间接证据时指出,这种间接证据在“所有的法律制度”中均得到承认,而且其使用还得到了国际判决的认可。[77]这个“所有的法律制度”就是指一般法律原则。

其一,一般法律原则作为国际法的渊源,用以确定国际法规范的存在,其与条约和国际习惯的确认方式有所不同。一般法律原则所承载的是各国国内法上规定的法律原则,因此,找到这些国内法规定的法律原则,尚不能确定这些特殊的国际法规范的存在,还必须确认这些法律原则的共同性,即它们是各国法律体系中“共同”的原则和规则。只有如此,才能确认这些特殊的原则和规则作为国际法规范的存在。

其二,一般法律原则用以确定国际法规范的法律效力,就是要确认那些各国法律体系中“共同”的法律原则是经“各国承认”的。各国对本国法律体系中规定的法律原则的“承认”已经由各国自己颁行的法律所证明,无需各国另行作承认的表示。因此,只要确认了各国的法律体系及其法律原则有效,也就确认了一般法律原则所包含的各国共同的法律原则的法律效力。

其三,一般法律原则作为国际法的渊源是客观存在的。实践中,若要将国内法的原则和规则作为国际法规范来运用,必须由“一般法律原则”来确定和表现它们的存在及其效力。在各国的法律体系中,确实存在着一些共同的法律原则,如时效、善意、定案、禁止翻供等原则,在各国法律体系中都有明文规定,只不过是具体条文和解释有所不同。1912年,在常设仲裁法院裁决的“土耳其对俄罗斯赔偿仲裁案”中,法院就认为,作为一个原则性问题,俄国根据一般法律原则,有权要求支付延期债务的利息。但是,俄国之后又放弃了对延期债务的权利。[78]在此案中,法院确认并适用了各国法律体系中共有的一般法律原则,就是“延期债务应支付利息”原则。1962年,在国际法院受理的柬埔寨诉泰国的“隆端寺案”中,国际法院根据“禁止翻供”的一般法律原则,驳回了泰国认为地图存在错误的主张,判决隆端寺的所在地是柬埔寨的领土。[79]

其四,根据《规约》第38条第3项的规定,一般法律原则是国际法的第三个渊源,它虽是条约和国际习惯之外的补充渊源,但又是独立于条约和国际习惯的。[80]在国际法实践中,一般法律原则是独立于条约和国际习惯的国际法的渊源,如上述“隆端寺案”,国际法院根据“禁止翻供”原则的判决,就是对一般法律原则的独立适用。但是,一般法律原则与条约、国际习惯相比,在国际法院及其前任者常设国际法院一直很少使用。[81]事实上,国际司法机构裁决案件一般是在条约和国际习惯缺位时才适用一般法律原则,是故,它又是补充性的国际法的渊源。

(二)国际法渊源是国际法规范的表现形式

作为国际法规范的表现形式,国际法渊源用以确定国际法原则和规则的存在和效力,并以法律的形式予以表现,确切地讲,是以国际法的形式表现出来的。这些国际法的形式就是条约、国际习惯和一般法律原则。这些国际法的表现形式本身就是国际法。对此,李浩培先生认为,国际法的形式渊源是指国际法规则由此产生或出现的一些外部形式,如条约、国际习惯、一般法律原则。[82]可见,李浩培所称的这些“外部形式”就是国际法的表现形式。

《国际法院规约》第38条第1款第4项规定,“司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之资料者”。可见,“司法判例”及“各国权威最高之公法学家学说”(以下简称“权威公法学家学说”)是用以确定国际法原则的“辅助资料”。“辅助资料”是《规约》对“司法判例”及“权威公法学说”的定性,其本身不具有国际法的形式,也无法用来确认或辨别国际法规范的存在和效力,故而不是国际法的渊源。

应当指出的是,国际法渊源作为国际法规范的表现形式,其与确定国际法原则的“辅助资料”具有本质的区别。

其一,国际法渊源是国际法规范的表现形式,其本身就是国际法;而“辅助资料”不是国际法,只是确定国际法原则的辅助性资料,对确定国际法规范的存在和效力仅起到一定的“辅助”作用。有学者认为,它们是“确定法律规则存在或形成的补充手段,这种补充手段类似于国际法的证据”。[83]周鲠生先生认为,国际法的渊源是习惯和条约。除此之外,国际法学家通常还列举有“其他国际法渊源”,如各国政府关于国际事务的文件、国际仲裁法庭和国际法院的判决、国内立法、国内法院的判决、国际组织的决议(主要是联合国大会的决议)、权威公法学家的学说等。[84]应当指出,周鲠生先生所列举的所谓“其他国际法渊源”都不是国际法的渊源,也不是国际法。其中,国际法院的判决和权威公法学家的学说则是确定国际法原则的“辅助资料”。其他所列举的,甚至都不是确定国际法原则的“辅助资料”。劳特派特和詹宁斯、瓦茨认为,法院和法庭判决是国际法的辅助和“间接的渊源”。各国权威公法学家的学说是国际法的一个“辅助渊源”,国际法院至今还没有适用这种“特殊渊源”的机会。[85]王铁崖先生认为,国际司法判例是“确定法律原则之补助资料”,也可以说是国际法的“辅助渊源”。[86]

以上国际法学家所称的“其他国际法渊源”、“间接的渊源”、“辅助渊源”以及“特殊渊源”等,虽然使用了“渊源”和“其他国际法渊源”等词语,这也是为了区分国际法渊源与“辅助资料”的不同,它们实质上与国际法渊源并无关系。但以上这些“渊源”的用词,容易使人误解为国际法存在另一类渊源。

其二,国际法渊源,只有条约、国际习惯和一般法律原则这三种表现形式,而确定法律原则的“辅助资料”,从《规约》的规定来看,其只有司法判例和“权威公法学说”两种。那么,《规约》明文规定的“司法判例”和“权威公法学说”之外,是否还存在其他的“辅助资料”?答案是肯定的。但是,这类存在于《规约》规定之外的“辅助资料”应当由习惯国际法予以确定。例如,联合国大会的“宣言”和“决议”作为确定国际法原则的“辅助资料”,并不是条约(《规约》)规定的,而是由国际习惯所确定的。1986年,国际法院受理的尼加拉瓜诉美国“对尼加拉瓜进行军事和准军事行动案”,国际法院依据《联合国宪章》、联合国大会通过的“宣言”以及“决议”等,确认了国际习惯法规则的存在及其效力,并作为依此判决的依据。也就是说,国际法院的司法判例确认了联合国大会通过的“宣言”和“决议”可以作为确定国际法原则的“辅助资料”。

需强调的是,确定法律原则的“辅助资料”本身不是国际法,所以它们也不可能成为国际法的渊源。把国际法渊源扩大到“辅助资料”,不仅在理论上是错误的,而且亦不符合《规约》第38条第1款第4项之规定。在国际法实践中,也从未有依据“辅助资料”来裁判案件的先例。总之,国际法渊源作为确认国际法规范的表现形式,其表现为国际法的形式,而确定法律原则的“辅助资料”不是国际法,只是国际法的起因,或者是国际法的历史资料。

五、结语

国际法权威学家们虽然对国际法渊源的定义各不相同,但他们从不同的角度揭示了国际法渊源的一些特征。其一,国际法规范发生或产生于国际法的渊源;其二,国际法规范的法律效力来自于国际法的渊源;其三,国际法的(形式)渊源是国际法规范的外部形式;其四,国际法的渊源是条约、国际习惯和一般法律原则。尽管这些特征不成体系,但将它们综合起来,则可以作为国际法渊源定义的理论基础。我们认为,国际法渊源的科学定义应当是指确定国际法原则和规则的现实存在及其法律效力的表现形式。这些表现形式就是条约、国际习惯和一般法律原则这三个国际法的渊源。该定义实现了国际法渊源的内涵与外延的有机统一,体现了两者的一致性,同时揭示出国际法的渊源与国际法规范之间的关系,即条约、国际习惯、一般法律原则与国际法规范之间国际法形式与国际法内容的关系。国际法规范包含在国际法的渊源中,并由国际法的渊源予以确认并表现出来。若无这些国际法的渊源就无法确定和表现国际法规范的存在以及效力。在国际法实践中,国际法渊源对于国际法原则和规则的正确运用具有决定性的作用。

(责任编辑:谢青)

【注释】 [1]拉沙•法朗西斯•劳伦斯•奥本海著有《国际法》上下两卷本(也称《奥本海国际法》),分别于1905年和1906年首次出版,后经多次修订,被中外法学界奉为国际法的权威著作。参见[英]劳特派特修订:《奥本海国际法》第8版,上卷第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆1981年版,译者前言。

[2]参见[英]詹宁斯、瓦茨修订:《奥本海国际法》第9版,王铁崖等译,中国大百科全书出版社1995年版,第13页。詹宁斯、瓦茨修订的《奥本海国际法》第9版原著于1992年在英国出版。

[3]参见李浩培:《国际法的概念与渊源》,贵州人民出版社1994年版,序。

[4]同前注[1],劳特派特修订书,第17页。劳特派特修订了《奥本海国际法》第1版至第8版,其中的第8版于1955年在英国伦敦出版。

[5]周鲠生:《国际法》上册,商务印书馆1981年版,第9页。周鲠生著有《国际法》上下两册,成稿于1964年,后因健康原因未作修改。该遗著于1976年5月初版,但因“文化大革命”而未能传播,1981年10月由商务印书馆第2次印刷并公开发行。

[6]王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1981年版,第26页。王铁崖主编了新中国第一本《国际法》作为高等学校的法学教材。曾与陈体强教授合译了劳特派特修订的《奥本海国际法》第8版,并组织翻译了詹宁斯、瓦茨修订的《奥本海国际法》第9版。

[7]王轶崖:《国际法引论》,北京大学出版社1998年版,第47页。

[8]20世纪80年代,在我国国际法学界,几乎同时出版和重印了三部极具影响力的国际法论著。1981年7月,劳特派特修订的《奥本海国际法》第8版中译本重印;同时,王轶崖先生主编的新中国第一本《国际法》教科书出版;同年10月,周鲠生教授的《国际法》遗著被再次印刷并公开发行。这是新中国成立后我国国际法学界最早接触到的体系完整的国际法权威论著,它们对我国国际法学界的理论体系影响深远,为我国国际法教学和研究奠定了基础。参见王虎华:《契约性条约问题的理论辩证》,《法学》2013年第12期。

[9]同前注[1],劳特派特修订书,第17页。

[10]同前注[1],劳特派特修订书,第18页。

[11]同上注,第21页。

[12]同前注[2],詹宁斯、瓦茨修订书,第15页。

[13]同上注,第19页。

[14]同上注,第23~24页。

[15]同前注[6],王铁崖主编书,第26页。

[16]同上注,第31页。

[17]同上注,第8页。

[18]同前注[7],王铁崖书,第51~52页。

[19]同前注[3],李浩培书,第52~53页。

[20]同前注[5],周鲠生书,第10页。早期的国际法论著经常使用“惯例”一词,现代国际法指的是国际习惯。

[21]同上注,第13~14页。

[22]《国际法院规约》是在1945年6月26日联合国成立大会上与《联合国宪章》同时获得通过的。根据《联合国宪章》第7条之规定,联合国设立国际法院作为其六大主要机关之一。《联合国宪章》第92条规定,国际法院作为联合国的主要司法机关,应依照所附的《规约》执行其职务。《联合国宪章》为国际法院的建立及其地位确立了法律根据,而《规约》又为国际法院的组织体系、管辖权及其诉讼程序作了具体规定。《国际法院规约》是《联合国宪章》的组成部分。参见王虎华主编:《国际公法学》第4版,北京大学出版社2015年版,第533页。

[23]根据《国际法院规约》第59条之规定,法院之判决除对于当事国及本案外,无拘束力。

[24]同前注[1],劳特派特修订书,第20页。

[25]同上注,第21页。

[26]同前注[6],王铁崖主编书,第26页。

[27]同前注[7],王铁崖书,第52页。

[28]同前注[5],周鲠生书,第11页。

[29]同上注,第13~14页。

[30]参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第23页。

[31]同前注[1],劳特派特修订书,第17页。

[32]“法律渊源”的原文为:“Source of law” is therefore the name for an historical fact out of which rules of conduct come into existence and legal force. See H. Lauterpacht, Oppenheim’s International Law, Volume I —Peace, Eighth Edition Longmans, Green and Co. London, 1955. p.25.“法律渊源”的中文翻译为:“行为规则所由发生和取得法律效力的历史事实。”同上注,第17~18页。

[33]同上注,第18页。

[34]同前注[32],H. Lauterpacht书,第20页。

[35]同上注,第17~21页。

[36]劳特派特修订的《奥本海国际法》第8版是新中国最早引进并译成中文的西方国际法学家的经典著作,其对中国国际法的理论体系影响深远。

[37]同前注[6],王铁崖主编书,第25页。

[38]参见邵津主编:《国际法》,北京大学出版社、高等教育出版社2001年版,第12页。

[39]1995年王铁崖主编的《国际法》教材有多个内容相同的版本,均由法律出版社于1995年8月出版,该教材被许多高校采用为教材,其中的理论观点不断地被我国国际法学者所援引。

[40]王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1995年版,第7页。

[41]同前注[7],王铁崖书,第47页。

[42]同上注,第50页。

[43]同前注[40],王铁崖主编书,第7页。

[44]参见[英]伊恩•布朗利:《国际公法原理》,曾令良、余敏友等译,法律出版社2003年版,第3页。

[45]同前注[5],周鲠生书,第10页。

[46]同上注,第10页。

[47]同上注,第10页。

[48]同前注[5],周鲠生书,第10页。

[49]同前注[2],詹宁斯、瓦茨修订书,第14页。

[50]同前注[3],李浩培书,第52页。

[51]同上注,第52页。

[52]同上注,第52页。

[53]王铁崖例举了一些否定国际法渊源概念的学者的理论观点。例如,奥康奈尔认为,国际法渊源的概念是不明确的,必须予以摒弃;博斯认为,渊源一词根本不适用于法律领域,而应当彻底加以消除;凯尔逊认为,法律的渊源一词的含糊不清,似乎使这个术语变得不具有什么用处,人们应当不用令人误解的形象措辞,而应当采用一种明显地、直接地描述在人们心中思维形象的措辞。同前注[7],王铁崖书,第50页。

[54]参见王秋玲:《国际法表现形式与渊源之我见》,《当代法学》2003年第4期;陈磊:《试论国际法的渊源》,《政法论丛》2007年第1期。

[55]同前注[7],王铁崖书,第50页。

[56]同前注[3],李浩培书,第52页。

[57]同前注[2],詹宁斯、瓦茨修订书,第13~14页。

[58]同前注[1],劳特派特修订书,第18页。

[59]同前注[5],周鲠生书,第10页。

[60]同前注[7],王铁崖书,第47页。

[61]同前注[44],伊恩•布朗利书,第4页。

[62]同前注[22],王虎华主编书,第376页。

[63]1969年《维也纳条约法公约》第五编规定了“条约之失效、终止及停止施行”的情形,第48条至第53条规定了条约无效的情形。

[64]参见李浩培:《条约法概论》,法律出版社2003年版,第389~390页。

[65]参见马克斯•普朗克比较法及国际法研究所主编:《国际公法百科全书》第二专辑《国际法院、国际法庭和国际仲裁的案例》,陈致中、李斐南译,中山大学出版社1989年版,第67~71页。

[66]保留是指缔约国在签署、批准或加入条约时,为了排除或更改条约中某些规定对该国的效力而作的单方面声明。保留的目的是将条约的特定条款或规定在本国适用上予以排除或改变其效果。同前注[64],李浩培书,第125页。

[67]同前注[65],马克斯•普朗克比较法及国际法研究所主编书,第350~353页。

[68]同前注[22],王虎华主编书,第19页。

[69]在本案中,国际法院根据《联合国宪章》、《在国内冲突中各国权利和义务公约》、《国际法原则宣言》、《关于各国内政不容干涉及其独立与主权之保护宣言》以及《关于侵略定义的决议》等重要国际文件,确定了习惯国际法规则的存在。其中包括禁止使用武力、不干涉原则、国家主权原则、人道主义原则。See Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p.14.参见刘家琛主编、陈致中编著:《国际法案例》,法律出版社1998年版,第104~117页。

[70]同前注[22],王虎华主编书,第19~20页。

[71]同前注[65],马克斯•普朗克比较法及国际法研究所主编书,第245页。

[72]同上注,第243~248页。

[73]同上注,第67~71页。

[74]同前注[2],詹宁斯、瓦茨修订书,第16页。

[75]参见曾令良、饶国平主编:《国际法》,法律出版社2005年版,第59页。

[76]该条款中的“文明各国”,是1920年《常设国际法院规约》第38条的用词,这是西方国家对自身的称谓,隐含了西方国家对其他国家的轻视。现代国际法上的“文明各国”应当指世界各国。

[77]同前注[44],伊恩•布朗利书,第13页。

[78]同前注[65],马克斯•普朗克比较法及国际法研究所主编书,第155~156页;同前注[44],伊恩•布朗利书,第13页。

[79]同前注[65],马克斯•普朗克比较法及国际法研究所主编书,第319~321页。

[80]同前注[1],劳特派特修订书,第21页。

[81]同前注[44],伊恩•布朗利书,第13页。

[82]同前注[3],李浩培书,第52页。

[83]同前注[75],曾令良、饶国平主编书,第67页。

[84]同前注[5],周鲠生书,第14页。

[85]同前注[1],劳特派特修订书,第22页、第23页;同前注[2],詹宁斯、瓦茨修订书,第24页、第25页。

[86]同前注[40],王铁崖主编书,第13页。 

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 1

主办:中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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