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从“程慕阳案”看移民法遣返的证据规则
黄风,赵卿

【中文关键词】 境外追逃;移民法遣返;严重的非政治犯罪;合理性标准

【摘要】 证明外逃人员曾在中国涉嫌严重的非政治犯罪是挫败其在外国获得庇护或难民身份的重要法律步骤,各国法制通常为此种证明规定了基本的证明规则,虽然相对于刑事诉讼或民事诉讼的证明标准,移民法庭所采用的证明标准较为简单,但仍然要求相关证明具有合理性和明晰性,提供的证据材料应当是充分的、可检验的且合乎逻辑的。我国的一些办案机关有时缺乏对外国证据规则的了解,在为外国的移民法遣返程序提供支持时不得要领,导致在相关法律程序中失利。“程慕阳案”可为此类移民法遣返程序中的证明规则提供分析样本,总结并反思该案将有助于我们参照有关国家的法律要求准备和提供证据,以便在境外追逃追赃中赢得主动权。

【全文】

移民法遣返是指借助逃犯躲藏地国家的驱逐非法移民的法律措施将外逃人员遣返回国接受刑事追诉,由于此种方式在客观上造成了与引渡相同的结果,因而在理论上也被称为“事实引渡”。[1]尽管移民法遣返的客观结果与引渡相同,但在本质上,移民法遣返属遣返国主权范畴的事务,从非法移民的认定、难民身份甄别、风险评估到作出遣返决定,都是依其主权作出的国内法行为。基于人权保护之考虑,各国移民法通常规定不能直接以受到外国刑事指控为由将行为人驱逐出境,而是由所在地国主导和追逃国的配合下才能启动和完成遣返程序。追逃国无权干涉遣返国的决定,但可通过按照遣返国的审查标准和要求提供证据或线索、派员出庭作证、协助调查取证、作出有关承诺等方式证明相关人员系非法移民或犯有严重罪行等,积极配合遣返国作出遣返决定。

由于移民法遣返措施不受引渡条件和程序之限制,实践中具有较大的自主性、简便性和灵活性,在缺乏引渡条约关系的情况下,利用移民法遣返措施追回外逃人员不失为一种有效的引渡替代方式。截至2015年11月底,我国国际追逃追赃工作共追回863人,其中直接抓捕或遣返的有335人,占比45%;以2015年到案的18名“红通”人员追逃方式来看,遣返的有7人,占比39%。[2]加拿大是我国逃犯的主要藏匿地之一,其较为缜密和复杂的移民和难民制度也为一些外逃人员提供了可乘之机,如遣返赖昌星就历时了12年的较量。在中加为移民法遣返所开展的合作中,我国提供的证据证明力如何,最终必须得到加拿大司法、行政部门的检验和认定,符合加拿大诉讼程序的审查标准和证据要求。鉴此,本文以具有较大影响的“程慕阳案”为分析样本,对加拿大移民法遣返案件的审查标准和证据规则作一剖析,从中总结相关的经验与教训,有针对性地清除移民法遣返中的障碍,以便在境外追逃追赃中赢得主动权。

一、程慕阳能否获得加拿大庇护的主要争议点

程慕阳系前河北省省委书记程维高之子,2000年因涉嫌犯罪经香港出逃至加拿大,此后一直试图取得加拿大公民身份以逃避我国的法律制裁。2015年4月22日,在国际刑警组织中国国家中心局集中公布的“百名红通人员”[3]中程慕阳因涉嫌“贪污、窝藏转移赃物”犯罪名列其中。

(一)程慕阳在中国境内涉嫌犯罪的基本情况

1994年,河北省政府决定在北京筹建河北大厦,将选址工作交由驻北京办事处(简称驻京办)负责。1996年,程慕阳与时任驻京办主任王某某,以及北京市一科技开发有限公司经理苏某某共同谋议,利用王某某负责筹建河北大厦项目的职务便利,采取隐瞒转让底价、获取差额价款等欺骗手段,以苏某某的公司为中介,最终骗取公款计人民币535万元。其中,程慕阳分得280万元,苏某某分得255万元,案发后苏某某所得赃款被追回,程慕阳则潜逃至境外。2000年,王某某、苏某某先后到案并分别被判处无期徒刑和有期徒刑15年。

(二)程慕阳在加拿大寻求庇护的相关程序

早在1996年,程慕阳便获得了加拿大永久居民身份,2000年出逃后程慕阳多次提出公民身份申请但均被裁定“禁止入境”。2009年,程慕阳撤回入籍申请转而谋求难民身份,[4]2012年4月19日其难民身份申请被拒绝,2014年10月31日其难民身份申请再次被难民保护庭拒绝,[5]2014年11月其又向加拿大联邦法院提出了司法审查申请。2015年6月23日加拿大渥太华联邦法院在温尼伯开庭聆讯,并于2015年7月15日裁定程慕阳司法审查获胜,将有关庇护申请发回难民保护庭重审。[6]

在加拿大,负责移民法遣返的主管机关,除了各级联邦法院外,还包括边境管理局、公民移民和多元文化部、移民及难民事务委员会。其中,公民移民和多元文化部对移民和难民事务负有全面责任,不论是在加拿大本土还是在加拿大驻外使领馆内提出的难民申请,皆由其首先进行审查。移民及难民事务委员会是加拿大最大的独立行政法庭,其责任是对移民和难民事务作出理由充分、高效和公平的裁决。该委员会置于公民与移民部之下,协助推动移民与难民管理业务,下设难民保护庭、难民上诉庭、移民庭和移民上诉庭,具有保持独立运作和不受行政机关干扰的准司法特性,负责对移民事务作出公平裁决。其中,难民保护庭受理各类难民保护申请案件,承办难民申请案件的法官具有高度独立性。

加拿大移民与难民法对难民保护申请、资格确认、强制遣返等规定了如下的行政程序和司法程序:(1)行政程序——境外的人向边境管理局、境内的人向移民官员提出申请,经审查后认为可以得到难民保护庭的听证审查,便将该申请予以提交;难民保护庭裁定属于“公约难民”[7]或“需要保护的人”[8],应批准难民保护申请;反之,认为没有可信或可靠的证据,则驳回申请。若申请人不服该决定,可向移民与难民事务委员会的复议处提出复议。(2)司法审查程序_若申请人不同意难民保护庭作出的裁定,可向联邦法院提出司法审查申请(也可向难民法庭提出上诉)。若对联邦法院裁决不服,可以向联邦上诉法院上诉;对联邦上诉法院的裁决不服的,还可以将案件提交到最高法院。最终,若难民保护申请被认定为不符合提交难民保护的资格,申请人将可能基于风险评估而被签发遣返令。但申请人如对该风险评估持有异议,仍可继续走难民法庭裁决或司法审查的程序。

(三)“程慕阳案”的诉讼争点

作为一个典型的移民国家,加拿大具有较为缜密和完备的移民和难民保护制度。根据其《移民与难民保护法》的规定,外逃人员往往因为非法获取居留身份、严重犯罪原因等被撤销其“合法”居留身份或拒绝给予难民保护而可能面临遣返。对于“程慕阳案”而言,存在的诉讼争点是:是否能够认定程慕阳在中国实施了“严重的非政治犯罪”,即是否具有申请难民保护的资格。

加拿大就是否给予“难民保护”规定了两类实质性条款:一类是肯定性、包括性的条款,即“公约难民”和“需要保护的人”,符合前述条件之一的,即可申请并获得难民保护,并可据此在加拿大永久居留;另一类是否定性除性的条款,即根据联合国《关于难民地位的公约》(以下简称《难民公约》)认定具有一定情势足以认为“存在着重大理由”的,如在加拿大境外犯过“严重的非政治犯罪”,将拒绝给予难民保护。[9]对于这两类条款的位阶关系,早前的“赖昌星案”中的难民法官明确指出,在法律适用上应先适用排除性(否定性)条款,其后才适用包括性(肯定性)条款。[10]因此,在“程慕阳案”中,难民法庭和联邦法院都注意到,首当其冲的问题是:程慕阳涉嫌在中国境内共同贪污行为中直接实施作假和欺骗行为是否足以认为其在中国实施了“严重的非政治犯罪”。

对于“严重的非政治犯罪”的内涵和外延,加拿大的成文法并未直接规定,只在《移民与难民保护法》第36条第1款第(c)项对“严重犯罪”进行了界定,即若行为人在加拿大境外实施的行为在实施地构成犯罪,该行为如在加拿大境内实施,构成议会法规定的最重可处10年监禁以上的犯罪的,属于因严重犯罪原因禁止入境。

根据指控,程慕阳涉嫌的犯罪在加拿大可能构成议会法规定的最重可处10年监禁以上的犯罪,符合“严重犯罪”的标准。若加拿大难民主管机关提供的证据能够证明其涉嫌的罪行,程慕阳就会因“严重非暴力犯罪”问题被拒绝给予难民保护而面临被遣返的可能。加拿大难民主管机关以中国法院作出的两份刑事判决书为证据,证实程慕阳在中国涉嫌贪污犯罪并参与分赃;程慕阳则提出其并未实施犯罪,[11]被控犯罪系政治犯罪,符合加拿大《移民与难民保护法》第96条、第97条规定的“难民”条件,应当得到难民保护。

在明确该诉讼争点后,难民法庭和联邦法院均围绕审查难民主管机关提供的证据是否达到加拿大法律要求的审查标准和证据要求进行裁决。我国提交的国内法院的一审和二审判决书被作为重点审查对象。难民法庭基于这两份判决书,认为程慕阳在加拿大境外实施了“严重的非政治犯罪”,裁定拒绝给予难民保护。[12]之后,联邦法院在审查加拿大难民法庭的裁决后指出,虽然贪污行为本身具有隐蔽性,但同时也注意到“难民法庭自身承认证据是模糊的”,认定加拿大难民法庭在程慕阳缺席审判的情况下,单纯地依据中国法院的两份判决书认定程慕阳涉嫌“严重的非政治犯罪”,从而作出拒绝程慕阳难民保护申请的裁定实际上并未达到“合理相信”的证明标准,未能遵循公正、透明和可理解的裁定程序,结果不符合合理性的审查标准,最后裁定程慕阳胜诉。

由于难民法庭在裁定难民保护申请案件时不受任何法律上或技术上的证据规则制约,并可自行采纳其认为真实可信的证据,那么,对于这类移民法遣返案件,难民法庭和联邦法院遵循什么样的标准进行审查?严格到何种程度?对证据采取什么样的证明标准和具体要求?我国提供的证据材料存在哪些问题以致被否定?这些问题都需要我们从加拿大移民法遣返案件的审查标准和证据规则这两个维度展开分析。

二、加拿大移民法遣返案件的审查标准

加拿大难民法庭独立于难民行政主管机关,拥有行政法庭的角色定位。为保证行政机关依法行政,并在维持司法权和行政权关系平衡的趋向下,许多国家都通过立法或法院判例的形式设计了复杂的审查制度并发展出相应的理论和学说,形成了各具特色的审查标准。在加拿大,行政法庭“兼具国家行政和司法双重色彩”,高级法院对于行政法庭具有监管职责,其目的是为了保证行政法庭的活动保持在其司法裁判权范围内。然而,高级法院的监管权和变更权也不是完全没有限制,高级法院在行使宪法所赋予的司法审查职能时,不仅要严守法律,还要避免不合适地干涉国会和立法机关委托行政机构完成事务时所需履行的行政职能。[13]

法院对行政决议的变更权因此被限制在事关合法性、公平性与合理性的层面上,法院同时制定了相关的审查标准,用以限制行政判决领域的司法能动主义。加拿大联邦最高法院经过司法判例总结出了两类审查标准——正确性标准和合理性标准。正确性标准适用的问题“属于一般法的范畴,同时必须是至关整个法律体系的基本问题,且在裁判者专业领域以外”;合理性标准则通常适用于涉及事实、政策方向以及那些在行政法庭专门领域内的问题。[14]在“程慕阳案”中,加拿大难民法庭和联邦法院均指出,其作出的裁定应当符合加拿大法律要求的“合理性”(reasonableness)。[15]可见,对于此类移民法遣返案件,难民法庭和联邦法院进行司法判断依据的标准是“合理性标准”。而有关“合理性标准”的界定,“Notario案”[16]和“Dunsmuir案”[17]的裁决观点曾指出,合理性很大程度上是指有理、清晰和明了的裁决过程,同时也指裁决的结论是可能的、可接受的结果,在事实和法律认定方面具有谦抑性。最高法院在“Treasury Board案”[18]中进一步阐释,司法审查遵循两个不同的分析路径,一个是对于理由,另一个是对于结论,这是一个更加有机的过程——理由应当与结论结合起来进行考量,并服务于结论能否在可能的范围内产生这一目的。因此,难民法庭在作出裁定时,应当寻找“作出合理的裁定的品质,包括细致分析原因和得出结论的过程,即对于合理性的审查要求是作出的裁定应当是合理的,同时包括明确的原因和结论。”[19]

据此,笔者认为,“合理性标准”的基本内涵至少应包含如下两个方面的内容:一是裁定结论应当依据“有理、清晰、明了的裁决过程”作出。英美法系国家历来重视程序正义,“程序的正义观是以发生、发达于英国法并为美国法所继承的‘正当程序’思想为背景而形成和展开的,其思想系谱可溯及到1216年制定的英国大宪章,[20]对程序公正的重视不仅是对公民参与权、知情权和监督权的保障,而且也使得司法判断的合理性得以加强。程序公正是现代加拿大行政法的基石,公共政策决策者在作出影响人们权利、特权或利益的决定时应当保持公正。虽然这一原则很容易理解,但却不容易实现,正如屡次被重申的:程序公正的含义显著不同,其具体内容要求在不同案例中也不同。[21]这就要求在作出司法判断时,不仅要法律适用准确,即根据适当法律渊源——法律、部门规章、国际法和宪法作出裁定,还要确保当事人各方享有平等的权利,如受案范围、取证质证、开庭聆讯等程序权利,同时裁决也应该是公开、有序、不带有偏见的过程。这种程序是实质意义上的程序正当,尽管在不同的背景下,程序公正的实现方式各异,但都应当遵循自然正义原则,具有有理性、清晰性和明了性。二是实体要求,要求得出的结论是“可理解、可接受、具有适当说服力,令人信服的”,即裁定结论应当具有事实和法律方面的根据。如果行政机关的决定是基于合理根据,不是出于专横与任性,那么法院就应当肯定行政机关作出的决定是合理的、具有法律效力的。

从总体上看,“合理性标准”体现了对行政机关权限和事实认定的充分尊重。由于行政机关具有专门知识和经验,如在难民甄别这一专业性、政策性较强的行政事务中,难民主管机关对争论事实的证明和裁断具有最强的判断力,法院不能用自己的判断来代替行政机关的判断,只能从其理由和结论判断是否合理、是否公正。合理性判断与正确性判断有所不同,合理或不合理判断的主观价值性强,而正确性判断可能是唯一的,合理性判断则可能同时存在几个,但只要符合任何一个合理的标准,即依据“公正、透明和可理解的裁决过程”,得出了“可能的、可接受的结果”,即便法院不同意行政机关的决定,也需对其职能和权限予以尊重。此外,“合理性标准”是一个要求相对较低的标准。根据加拿大的司法判例,“正确性标准”强调行政行为“正确”结果的“唯一性”,即行政行为的结果被认为只能有一个,那么,法院就需对所有的法律问题和事实问题进行全面、严格地审查以寻求行政行为的“标准答案”,这无疑是一项严格的审查标准,致使司法审查常常重复行政程序,法院事实上承担起了行政执法的职能,这不仅造成了司法资源的浪费,而且更模糊了司法权与行政权的界限,在一定程度上打破了二者之间的平衡。伴随着大量专业性、技术性行政诉讼请求问题的出现,囿于法官专业知识的局限、司法资源的有限等因素,愈加强调法院对行政机关专门知识、事实认定的尊重态度。法官的角色是确定行政决策者可以自由选择作出合理结果的界限。在合理性标准下,存在诸多法官对行政决策审查的限制。[22]因此,“合理性标准”的审查目的则不是在于发现一个唯一正确的答案,即法官自己的答案,或决定行政行为与正确答案之间的距离,而只要求行政决定有可能正确,达到一个“良好判断”即可。显然,相对于“正确性标准”,这是一个较低要求的审查标准。

就“程慕阳案”而言,即便依循这样一种要求较低的标准,我国主管机关所提供的证据也未完全达到。由于中方提供的证据材料主要是针对程慕阳案共同犯罪人的刑事判决书,因而,加拿大法院也把目光集中在已发生的有关审判的问题上,并基于“合理性标准”提出了一系列质疑。其中,在诉讼程序方面提出的质疑有:(1)程慕阳未在中国出庭受审。据我们统计,裁决书共15次提到了未“出庭受审”或“聆讯”。而指向程慕阳未出庭受审就达10次之多。⑵中国法院对两名同案犯的庭审持续不到一天时间。(3)未经抗辩程序,中国法院判决书中载明的10名证人中仅有一名出庭作证,且该出庭证人的重要度不够。(4)除一名出庭证人的证言外,均系书证和言词证据。(5)中国法院判决书对证人证言的表述方式只有证人证言摘要,即只是证据概述。其中的核心问题是程慕阳未在中国出庭受审。在案件实体方面,联邦法院在对事实进行审查时,认为难民法庭实际上并没有获得中国方面的具体证据,所依靠的只是中国法院针对两名同案犯王某某、苏某某所作的一审和二审判决,且这两份判决并非直接针对程慕阳本人。判决书中一再提到程慕阳“从535万元中分得了280万元”,但都只有笼统的一句“根据相关证据”,并未给出任何可能的具体的细节,其判决本身并未显示判定依据的是什么证据,这些证据指向的又是程慕阳哪些具体的欺诈行为亦不清晰,整个交易中看不出有任何欺诈存在。纵观两份判决书,尽管程慕阳的名字被不断提及,但他除了在王某某与苏某某之间进行介绍并推荐法律顾问这一作用外,未见其他进一步参与犯罪过程的描述。虽然贪污行为本身具有隐蔽性,但是程慕阳在整个犯罪行为中的责任和角色是不清晰的,相关证据都未能给出可信服的法律上的结论。

联邦法院认为,“很难理解支持程慕阳是共犯这一指控的证据是什么?”[23]中国法院的判决中存在以上诸多不清楚和让人困惑之处,因而无法进行判断,即使王某某和苏某某的犯罪成立,也无法得出程慕阳系共犯的结论,因此,最终裁定难民法庭的结论并非可能的结果,不具有说服力,无法满足合理性审查标准。

三、认定涉嫌“严重的非政治犯罪”所遵循的证据规则

诉讼证明是一种回溯性证明。由于案件事实已然发生,不能重新来过也不能通过实验来检验,只能依靠现有的证据,通过逻辑推理、依靠一定标准进行事实认定。因此,事实认定是诉讼证明的中心活动,证明标准是这种活动的基本指引。[24]在英美证据法中,大量被纳入司法裁判领域的证据规则都存在与之相适应的证明标准。在某种意义上,只要法院启动一项司法裁判程序,就要验证某一待证事实的真实性,也因此会适用特定的证明标准。不同的诉讼程序采用不同的证明标准。一般来讲,优势证明标准适用于民事诉讼案件,排除合理怀疑适用于刑事诉讼案件。承前所述,司法机关在审查行政机关认定的事实问题上应该自制,防止对行政权的侵犯,难民法庭在性质上是行政司法机关,具有准司法性质,难民法官具有独立性,其对难民案件的审理不是刑事审判,也不是民事裁决;对难民案件的司法审查,亦是在尊重难民主管机关职能和权限的前提下开展的司法救济,因此,二者的证明标准均不同于加拿大国内刑事审判或民事审判的证明标准。联邦法院在“程慕阳案”的司法审查裁决书中明确指出,目前加拿大(难民法庭审理此类案件)的证据标准至少超出“单纯的怀疑”,但不像“可能性的平衡”的民事证据标准那么高,是在“怀疑”与“可能性的平衡”范围之间的“合理相信”。[25]

(一)证明标准的要义

1.“合理相信”的基本含义。联邦法院在裁决书中指出,《难民公约》第1条第F款第(a)项规定,应判断是否存在“重大理由”以认定曾犯战争罪、侵犯人类罪或危害和平罪,这一排除性条款应遵循更具有复杂性的特殊证据标准:“重大理由”显然为其排他性引入了更高的检验,即需要存在“怀疑的合理依据”。此处的“重大理由”的含义更接近于“相信”而非“怀疑”,即所谓的“合理相信”。[26]这种“合理相信”需要更清晰地指向命题的信念,这种信念是内心的倾向性同意,而不是拒绝、主张;该理由,视不同情况引导内心的倾向意见,去除推测和猜想。在“程慕阳案”中,联邦法院认为,由于除涉及程慕阳的两份判决书外,难民法庭并无其他证据,也从未取得、检验二份刑事判决书中证据目录所列的证据,难民法庭只是表明“或许有”足够证据,而不是“已经有”足够证据提交给法庭的确信,便自认为该标准超出“存在重大理由足以认为犯了严重的非政治犯罪”的标准,但这实际上是对“合理相信”证明标准的误解,难民法庭依据的证明标准只是更接近于“合理怀疑”,而不是“合理相信”。

2.“合理相信”的可信度范畴。在英美法系国家,证明标准具有层次性,其在证据规则选择问题上的总的原则是犯罪的性质越严重,必要的证据最低要求就越高。”[27]例如,美国证据法针对不同的待证事实,由高到低确立了不同等级的证明标准,分别为理论上的“绝对确定性”(absolute certainty)——达到100%的确信度、“排除合理怀疑”(beyond a reasonable doubt)——相当于达到95%以上的可信度、“清晰而有说服力的证明”(clear and convincing proof)——相当于80%的可信度、“优势证据”(preponderance of evidence)——相当于50%以上的可信度、“有理由的怀疑”(reasonable suspicion)——相当于30%以上的可信度、“单纯的怀疑”(mere suspicion)——相当于10%左右的可信度、“合理的疑点”(reasonable doubt)——相当于5%左右的可信度以及“无信息”(no information)——相当于0%的可信度。其中,“单纯的怀疑”(mere suspicion)被用来证明启动侦查或者大陪审团调查程序的证明标准;“优势证据”(preponderance of evidence)属于一般的民事诉讼证明标准,被用来作为被告方证明积极抗辩事由的证明标准。[28]因此,合理相信证明标准的可信度是在10%至50%之间。显然,这是一个可信度要求较低的标准。

3.合理相信证明标准区别于引渡司法审查的证明标准。一般而言,大陆法系国家以“足够嫌疑”为引渡司法复核的证据标准,而英美法系国家则大多坚持以“充分证据”作为引渡司法复核的证据标准。[29]“充分证据”标准是指引渡请求国提供的证据应当足以证明被请求引渡人在被请求国境内实施据以请求引渡的是会受到审判的犯罪。而难民保护申请案件,一国只需证明某一外国人不符合难民申请的条件即可否定其难民身份的认定而将其遣返,而且对证明方面的要求也明显比《引渡法》中的要求低。[30]在“程慕阳案”中,联邦法院表明了一种不同于引渡等其他事项的证明标准,明确指出理由的充分性并不是质疑法庭裁定的独立理由。[31]显然,联邦法院将评判证明标准的注意力更集中在据以得出结论的证据的“品质”上,不能通过模糊的、“三手”的或单一的证据去评价申请难民保护的申请人的行为,而要确定地达到“合理相信”的程度。

根据该证明标准,若认定程慕阳涉嫌在中国犯了“严重的非政治犯罪”而拒绝给予难民保护,据以证明的证据需能清晰地证明程慕阳的参与行为符合加拿大的相关法律规定,能够产生内心确认其罪行的倾向性意见,但本案中支持这一标准的证据并不明确。首先,证明程慕阳身份、在共同犯罪中具体地位和作用的证据不清楚。如无法证明程慕阳是参与其中,还是仅在王、苏二人之间牵线搭桥?二审法院何以认定程慕阳实际控制苏某某的中介公司?其次,证明犯罪故意的证据不清楚。中国法院的判决书认定王某某与程慕阳、苏某某签订了《项目转让及补偿协议》,但并未进一步证明该交易为何具有欺骗性。再次,程慕阳与其同案犯取得、转移赃款过程不清楚。譬如,并未清晰地证明为何燕山公司被要求支付账款?为何王某某能够要求燕山公司进行支付?苏某某的中介公司为何能够通过起诉、申请仲裁方式要求河北省政府支付剩余款项?最后,其他事实不清之处。如中国法院一方面认定涉案地产实际上是通过其他真正权利所有人转移的,又为何同时认定苏某某控制了转让权?在涉案项目交易签署的协议中,苏某某的中介公司地位完全不清楚,也没有任何迹象表明该公司拥有实际转让权。因此,仅凭中国法院认定程慕阳分得280万元的判决是无法认定程慕阳在共同贪污案中直接实施了作假和欺骗行为,也无法判断这笔钱是属于分赃还是属于“佣金”。

(二)证据审查的具体要求

依据不同的证据标准,证据审查的具体要求也必然不同。在“程慕阳案”中,加拿大联邦法院法官对证据属性和证据材料要求进行了充分的阐释。

法官对于证据属性的要求主要包括如下两个要点:一是关联性。即证据应与案件事实存在实质性的联系,能够清晰地证明事实。“证据应当针对在审查中的事实,并应在调查的目的所需要的范围以内”,[32]即诉讼一方应当提供主要的、重要的证据,可以证实所有与争议事实有关的情况,而不能去证实别的问题,或寻求非次要的证据支持。在“程慕阳案”中,加拿大联邦法院指出,难民保护庭过度依赖于出庭证人杨某的证言、对程慕阳辩解的单纯否定等,都非积极证明诉讼争点的表现,这些都无法积极地、直接地认定为何程慕阳实施了“严重的非政治犯罪”。同时,证据应具有证明力。证据应当具有这样的能力,即依事物间的逻辑或经验关系具有使实质性问题可能更为真实或不真实。证明力是一个经验和逻辑的问题,由事物与事物之间的客观联系所决定。[33]联邦法院对难民保护庭依赖中国法院的判决书这两份证据所形成的“事实”提出了多处质疑,显然是因为这些证据无法证明其所主张的事实——程慕阳涉嫌“严重的非政治犯罪”。二是合法性。即证据必须具备法定形式,由法定主体按照法定的程序收集和运用,应当是第一手证据或满足法律特别要求的第二手证据,即直接的、原始的证据。基于证据价值和司法政策的要求,英美法系国家还设置了多种证据法则对证据范围作出严格限制,如传闻证据排除法则、最佳证据规则等。依据这些规则,法官采纳的证据一般应为原始证据,除非法律有明确规定,不得采纳传闻证据或者第二手证据。在“程慕阳案”中,联邦法院指出难民保护庭所依据的中国法院判决书是“第三手证据”,并且实际上难民保护庭也并没有取得中国刑事判决书证据清单列明的各项证据,这些都被认为不具备证据的法定形式。

与此同时,符合证据属性的证据材料还应当符合如下要求:一是充分性。不能要求一个证据便能充分证明待证事实,但更不能仅依赖于次要证据。依照数量法则规定,如主要的证明对象须有两个证人证明;某种证人(如共犯)的证言须有其他证据加以补强等。[34]联邦法院认为,难民保护庭的决定必须在充足的证据基础上作出,其裁定发回重审的重要原因之一就是缺乏证据,其裁决理由单纯依赖于中国法院的判决书。二是可检验性。首先要符合前后关联的质证检验。[35]对于证据的审查,不是孤立的评判,而应将具有以上特质属性的证据进行综合的、前后关联的质证检验,这类似于我国刑事诉讼所要求的证据间能够相互印证、形成证据锁链的要求。在“程慕阳案”中,联邦法院即指出难民保护庭除掌握两份中国法院的判决书外,再无其他任何具体的证据,“不只是中国法院据以作出判决的证据没有被检验,由于并未得到证人证言,因此未能对其严格审查。”[36]三是逻辑性。“一项证据是通过逻辑或经验联系而与待证命题相联结的”,[37]在进行司法判断时,应当正确分析把握而不能混淆事实之间的逻辑关系,更不能随意将欲证明的“此问题”代替应当证明的“彼问题”。如在“程慕阳案”中,难民保护庭相当一部分的裁决理由讨论中国司法机关追诉程慕阳的动机问题,指出该动机系针对程慕阳之父的说法不具有可信性。联邦法院认为,“难民法庭的职责是寻找是否有严重的理由认为犯罪发生”,而不是在外围寻求证据支持,“考察司法机关对一个人起诉是否具有政治动机,并不得出这样的结论:有证据表明没有出庭受审的程慕阳犯下严重罪行。”[38]

四、“程慕阳案”带来的反思与启示

司法证明是发现案件事实的认识过程,而审查标准和证据规则的功能就是完善或保障这一过程,“程慕阳案”的审理过程充分证明了“现代英美证据法不仅仅关注事实认定准确性问题,而且还注重保护各种外在司法证明程序的目标”。[39]由于各国在司法制度、经济文化、意识形态等方面存有差异,使得国际刑事司法合作的有效开展必定以尊重国际通行规则和法律制度为前提,所以需要我们“善于研究和利用国际法规则以及被请求国的相关法律制度,制定切合实际的策略并采用合法有效的运作手段”,[40]以便更加深入细致地配合所在地国的各项审查工作,从而推动国际追逃追赃工作不断取得新进展。

根据加拿大《移民与难民保护法》,外国人能否获得难民保护是由专门的执法机关——公民与移民部决定的,司法复核程序只是对相关执法活动的监督和保障,但不会越俎代庖裁决是否给予难民保护。在“程慕阳案”中,加拿大法官并未就程慕阳提出的避难申请作出实体性决定,并非旨在对中国司法制度的公正性提出质疑或作出评价,更没有认定该避难申请符合难民保护条件,而只是依其审查要求和证明标准审慎、细致地分析了难民保护庭作出裁定的依据和理由,并在此过程中反复强调,必须找到确凿的证据,即要有可靠、可信的理由证明本案已经严重到不予考虑难民申请的程度。承前所述,在加拿大移民法遣返程序中,“合理性标准”较“正确性标准”的要求程度低,是司法谦抑性的体现,只要行政机关据以作出裁定的理由具有适当的说服力,行政决定具有正确的可能性,就应当给予尊重。与此相关,该审查标准要求下的“合理相信”的证明标准也低于刑事诉讼和民事诉讼中的证明标准,只要求能够使得法官排除推测和猜想,形成内心的倾向性意见。对证据材料的要求也不是过于严格,证据材料只需符合法定形式,具有证据的证明力即可。即便如此,我们所提供的证据材料还是在审查中被反复地质疑,最终导致了案件被发回重审。

若要达到认定程慕阳涉嫌“严重的非政治犯罪”而拒绝给予其难民保护,从而为遣返铺平道路,就需要证明程慕阳的行为不仅符合加拿大有关犯罪的基本构成要件,而且还要达到“严重犯罪”的刑期要求。根据我国《刑法》,程慕阳涉嫌“贪污、窝藏转移赃物”。在加拿大的移民法遣返程序中,我国提供程慕阳同案犯王某某、苏某某的一审和二审判决书作为证据,旨在证明程慕阳涉嫌与他人共谋,利用他人的职务便利,骗取公款500余万元,并占有其中的280万元。加拿大并没有专门的“贪污”罪名,其《刑法典》规定了8个在加拿大实施的与腐败和贿赂有关的具体犯罪,最高刑可处14年监禁。实施腐败和贿赂的人在一些情形下也可能被指控勒索(最高刑为终身监禁)、诈骗(最高刑为14年)或盗窃(最高刑为10年)。此外,加拿大《刑法典》还规定了其他的犯罪也可适用于腐败或贿赂已经发生的情形,如第462.31条——犯罪收益洗钱罪,该罪(最高刑可处10年监禁)是指故意转移、处置或处理来源于加拿大境内或境外的上游犯罪中的任何财产或收益。根据加拿大《刑法典》,程慕阳涉嫌犯罪的核心在于贪污行为是否发生,如果确实发生,程慕阳是否采取了欺骗性手段从中牟利?但是,针对我国提供的证据,加拿大法院法官提出了一系列的质疑,如事实不清晰、证据不充分,无法达到加拿大法律要求的证明标准和材料要求。

究其原因,当然不乏中加两国司法制度差异的原因,如我国刑事判决书中只罗列证人证言摘要、证人出庭率低、“和谐的检审关系”等,亦有客观原因,如程慕阳因其外逃而未能出庭受审,只能依据我国司法惯例,由当地检察机关将其作为“同案犯”起诉,即在指控犯罪事实中注明程慕阳姓名和在逃的状况。尽管加拿大法院法官强调并没有质疑中国法院的判决,国外法院实行的诉讼程序与我国的抗辩制不同,但同时也指出,盎格鲁一撒克逊传统受益于对抗程序,并直接引用美国最高法院在45年前的陈述——“抗辩程序是我们刑事司法制度的重要方面。其优越性体现在:已成为在任何案件中实现正义的方式。”程慕阳缺席中国法院的审判这一问题被反复提及,最终因不能满足审查要求,而被发回重新聆讯。应当看到,尽管中加两国的司法制度和证据规则存在很大差异,但导致加拿大联邦法院认可程慕阳案司法审查申请的根本原因还是在于我方提供证据时带有一定的随意性,带有刑事司法思维方式的“想当然”,以及对国外司法制度、审查标准和证据规则的把握不够到位,准备不充分,由此造成了被动局面,这些皆应在今后的国际合作中引以为戒并加以克服。

在重新聆讯阶段,案件的诉讼争点应仍聚焦在程慕阳是否在国内实施了“严重的非政治犯罪”上。根据双重犯罪原则,我们应注意研究加拿大对贪污、窝藏、转移赃物犯罪的相关法律规定,尤其针对联邦法院对案件事实的质疑和证据材料的要求,对证明事项、证据材料和证据提供方式等进行补充和完善。以下三点尤需注意:一是明确主要证明事项,确保达到“合理相信”的程度。如关于程慕阳及其同案犯作案时的身份;程慕阳分别与苏某某、涉案中介公司之间的关系;程慕阳与其同案犯关于骗取涉案款项的具体谋议内容;程慕阳获取、转移赃款的具体行为等。二是注重收集证据的全面性,确保符合证据材料的要求。在司法审查裁决书中,加拿大法院法官要求难民主管机关获取中国法院判决书证据目录上的证据并加以审查核实,因此除了被告人的供述外,还应该提供相应的证人证言、项目协议书、公司工商登记文件、营业执照、赃款转移凭证等证据。三是完善提供证据的方式,确保证据被最大限度地采用。由于我国系为追逃追赃目的而参与加拿大难民案件的审理程序,只需提供我国在有关诉讼活动中所掌握的证据文件,根据加拿大的要求提供原件或概要件,为确保这些文件材料被加方采纳,在进行翻译的同时,还应说明证据材料均可用于审判,系严格依照加拿大法律规定的程序获取的。总之,不仅在内容上要能证明程慕阳基于欺诈故意,与他人共同实施了贪污行为,分得巨额赃款并进行转移的犯罪事实;在形式上也应当符合加拿大刑事诉讼“正当程序”的要求,以最大限度地增强证据的可靠性和可信度,使其无可辩驳,为难民法庭作出裁决提供支持。

中加两国的司法制度和证据规则有很大的不同,如加拿大法官对我国刑事判决中证据采信规则、证人证言摘要列举式的书写体例等问题均提出了质疑。由于目前我国尚无专门的证据法,证据规则体系的立法现状是:一方面,规范证据能力的规则不仅数量有限,而且质量不高;另一方面,虽有规范证据证明力的规范却形成了庞杂的体系,占据了证据规则体系的主干地位。[41]而从国际发展趋势上看,两大法系的证据规则的差距正在逐渐缩小。如刑事证据规则,我国新刑事诉讼法引入“排除合理怀疑”来解释作为定罪量刑证明标准的“证据确实、充分”,但由于“案件事实清楚,证据确实充分”的证明标准是一个主客观相结合的证明标准,是“结论唯一”的证明,“结论唯一”的确定性为100%,至少应是99.99%。[42]这显然与“排除合理怀疑”的可信度要求不符,也由此带来了诸多困惑和理解上的混乱。故此,应当进一步完善我国现有的证据规则体系,形成统一的调查取证、证据采信标准和证据排除规则,加强证据的相关性规则、传闻证据规则的研究和实践,同时加强比较证据法的研究,推动国际追逃追赃工作中涉及的不同法域、不同诉讼程序的证据规则的研究和相关证据法律冲突的解决,确保今后开展移民法遣返和其他国际刑事司法合作更加顺畅。

除了以上针对移民法遣返措施开展的各项工作外,还应当注重把握目前有利情势,充分利用相关规定,采取多样化的追逃追赃措施。具体而言,一是要充分利用国际情势,粉碎嫌疑人的逃罪企图。自2015年以来,我国启动了“天网行动”,集中公布了100名涉嫌犯罪外逃国家工作人员、重要腐败案件涉案人的红色通缉令,将一批外逃多年的犯罪分子缉拿归案,国内外对此高度关注、反响很好,在国际上赢得了话语权和主动权。[43]同时,加拿大基于国家利益及维护社会安全与秩序之需,也不希望自身成为各类犯罪分子的避难天堂。在程慕阳涉嫌犯罪问题被披露后,一些曾与其关系密切的人员与组织纷纷表明态度,与之划清界限,因此,可充分利用这种有利氛围,加大我国在人权保障、司法制度改革、反腐追逃的决心和力度等方面的宣传,进一步形成舆论压力,迫使外逃人员回国自首、接受劝返或遣返。二是要注重追逃与追赃并举,进一步压缩外逃人员的生存空间。外逃人员往往因其所涉犯罪具有一定的经济基础,故能高额聘请代理人不惜穷尽诉讼程序,是故,动摇其经济基础也是粉碎其逃罪企图的有力砝码。在“程慕阳案”中,“通过与加拿大司法执法当局合作追赃,全面追缴程慕阳涉案犯罪资产,包括通过犯罪所得取得的各种利益或财产。研究运用我国的违法所得没收程序、加拿大违法犯罪所得追缴法和其他相关法律,通过司法协助的渠道请求加方查封、冻结、扣押涉案财产,并依据双方缔结的被没收财产分享协议开展合作”,[44]冻结其经济来源,以进一步打压其生存空间。三是要利用加拿大新《引渡法》规定的“特定协议”条款,探索“个案引渡”方式直接引渡程慕阳。我国与加拿大尚未缔结双边引渡条约,但依据加拿大新《引渡法》第10条的规定,经司法部长的同意,外交部长可以与有关国家或者实体为执行引渡请求而就某个具体的案件达成“特定协议”。对此,我国可依据两国共同批准加入的《联合国反腐败公约》的相关规定,在正在进行的移民、难民遣返程序的同时,积极开创“个案引渡”合作的先例,为今后引渡隐匿在加拿大境内的外逃人员提供范本,此举有利于早日实现追逃的目的。

近年来,我国在国际司法协助中也积累了不少经验和做法,及时总结这种典型案件中出现的法律问题和呈现的证据规则,对今后办理此类案件具有很好的指引作用,但当前的碎片化、个案化状态显然“事倍功半”。故此,笔者建议,相关主管机关应进行典型案例的搜集与整理工作,及时总结经验和教训,具体包括相关国家的有关司法制度规范性文件(尤其是诉讼程序规范和证据规则、证据材料要求等)以及法院和行政机关的裁决文书。具体个案中涉及的典型性、代表性法律问题,具有“先例”性质的裁决理由,尤其是法庭对具有“先例性”案件诉讼争点的分析,应由分散的个案经验、法律问题逐步形成为有体系性的类案做法和法理研究,进一步完善我国的刑事司法协助制度。此外,对精通国外法律制度的国际追赃追逃专门人才的培养也应提上议事日程。目前我国涉外办案专业人才奇缺也是影响国际追逃追赃效果和效率的一个重要因素。[45]境外追逃追赃是近年来才逐步兴起的国际刑事司法协助形式,部分办案部门和人员严重缺乏经验,外语水平偏低,对相关的追逃追赃规则和机制了解较少,不懂得根据条约规定或利用被请求国诉讼程序、证据规则做好证据的收集、整理以及证据资料的翻译等基础性工作,[46]所以,应加强对办案人员实战业务和外语应用能力的培训,同时要充分发挥基层的作用,指导和支持地方办案部门按照国际司法合作规则开展案件侦查、证据收集、出庭作证、配合调查取证等工作;加强国际化专业人才的培养和交流,重点培养具有符合国际人权法治观念、通晓中外法律和办案程序的国际化人才,建立一支强有力的国际追逃追赃队伍,提高惩治跨国腐败犯罪的能力。

(责任编辑:谢青)

【注释】 *作者单位:北京师范大学刑事法律科学研究院。本文系黄风教授主持的国家社科基金2015年一般项目《境外追逃追赃国际司法合作与国内立法完善研究》(项目批准号:15BFX188)的成果之一。

[1]黄风:《境外追逃问题研究》,载黄风、赵林娜主编:《国际刑事司法合作:研究与文献》,中国政法大学出版社2009年版,第1~41页。

[2]参见《大数据2015(五)从68个国家和地区追回外逃人员863人“百名红通”19人到案》,http://www.ccdi.gov.cn/xwtt/201601/t20160105_72097.html, 2016年7月16日访问。

[3]参见http://www.mps.gov.cn/n2256936/n4904359/n4904360/index.html, 2016年7月16日访问。

[4]参见陶短房:《程慕阳的昨天、今天和明天》,《各界》2015年第7期。

[5]法官认为,程慕阳在加拿大之外犯“严重的非政治犯罪”,不属于联合国《关于难民地位的公约》规定的“难民”。

[6]See Mo yeung Ching v. the Minister of Citizenship and Immigration, IMM-7849-14, 2015 FC 860.以下关于本裁决书的内容,均参见本注释。

[7]加拿大《移民与难民保护法》第96条规定,公约难民是指有正当理由畏惧因种族、宗教、国籍、属于某特殊社会团体成员或持有某种政治见解等原因而遭到迫害的离开自己所属的国籍国,不能或由于该畏惧而不愿利用所有这些国家保护的人,或者是没有国籍国,离开原常住地所在国,不能或由于该畏惧而不愿返回该国的人。

[8]加拿大《移民与难民保护法》第97条规定:(1)需要保护的人是指,已在加拿大境内,被遣返回自己的国籍国,或没有自己的国籍国,被遣返回原常住地所在国,本人将面临下列风险的人:(a)有充分理由认为存在《禁止酷刑公约》第1条意义上的酷刑风险;(b)生命危险,或下列情形下残酷与非正常待遇或处罚风险:(i)该人不能利用该国的保护,或由于该风险不愿利用该国的保护;(ii)该人在该国任何地方都面临该风险,且该国的其他人或该国境内的其他人并不面临该风险;(iii)除非不顾公认的国际准则实施法律处罚外,该风险并不是法律处罚所固有的或附带的;(iv)该风险并不是由于该国不能提供充分的医疗保健引起的。(2)在加拿大境内属于条例规定的需要保护的人类移民的人员,也是需要保护的人。

[9]加拿大《移民与难民保护法》第98条规定,《难民公约》第1条第E款和第F款规定人员不属于公约难民或需要保护的人。加拿大是《难民公约》的签署国,根据公约第1条第E款和第F款的规定,公约不适用于被其居住地国家主管当局认为具有附着于该国国籍的权利和义务的人;公约不适用于存在着重大理由足以认为有下列情况的任何人:(1)该人犯了国际文件中已作出规定的破坏和平罪、战争罪或危害人类罪。⑵该人在以难民身份进入避难国以前,曾在避难国以外犯过严重的非政治罪行。⑶该人曾有违反联合国宗旨和原则的行为并经认为有罪。

[10]参见王勇:《赖昌星“难民案”的法理评析——兼论加强我国国际刑事司法合作的几点思考》,《法学》2002年第10期。

[11]参见《程慕阳案再起波折》,http://www.aiweibang.com/yuedu/news/42535604.html, 2016年7月16日访问。

[12]同前注[6],第35段。

[13]See Dunsmuir v. New Brunswick, 2008 SCC9, [2008]1 S.C.R.190, para.27.

[14]同上注,第60段、第68段。转引自Martine Valois:《加拿大行政法:历史、原则以及当代面临的挑战》,载孔庆江主编:《国际法评论》第4卷,焦杰译,清华大学出版社2013年版,第378~379页。

[15]同前注[6],第31段。

[16]See Notario v. Canada (Citizenship and Immigration), 2014 FC 1159.

[17]同前注[13],第27段。

[18]See Newfoundland and Labrador Nurses ’ Union v. Newfoundland and Labrador (Treasury Board), 2011 SCC 62,[2011]3 SCR 708.

[19]同前注[6],第36段。

[20][日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第4页。

[21]同前注[13],第79段。

[22]同前注[13],第149段、第150段。

[23]同前注[6],第20段。

[24]参见周洪波、缪锌:《模糊的刑事证明逻辑——关于〈最高人民法院适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释〉的证据规则评析》,《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2015年第1期。

[25]同前注[6],第34段。

[26]同上注,第54段。

[27][英]塞西尔•特纳:《肯尼刑法原理》,周叶谦等译,华夏出版社1989年版,第548页。

[28]参见[美]罗纳尔多•V.戴尔卡门:《美国刑事诉讼——法律和实践》,张鸿巍等译,武汉大学出版社2006年版,第539页及以下。

[29]参见薛淑兰:《引渡司法审查实务若干问题研究》,《法律适用》2008年第1、2期。

[30]参见赵秉志、商浩文:《运用移民遣返措施追捕外逃涉腐犯罪嫌疑人之路径与难点》,《江西社会科学》2014年第2期。

[31]同前注[6],第33段。

[32][美]阿瑟•库恩:《英美法原理》,陈朝璧译,法律出版社2002年版,第78页。

[33]参见张建伟:《指向与功能:证据关联性及其判断标准》,《法律适用》2014年第3期。

[34]同前注[6],第48段。

[35]同上注,第38段。

[36]同上注,第37段。

[37][美]米尔建•R•达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军、刘晓丹、姚永吉、刘为军译,中国政法大学出版社2003年版,第76页。

[38]同前注[6],第42段、第43段。

[39]樊传明:《自由证明原理与技术性证据规则——英美证据法的前提性假设和两种功能解释》,《环球法律评论》2014年第2期。

[40]黄风:《建立境外追逃追赃长效机制的几个法律问题》,《法学》2015年第3期。

[41]参见轰昭伟:《证明力与证据能力规则演变规律探究——我国证据规则立法方向的理性选择》,《西南政法大学学报》2007年第2期。

[42]参见周洪波:《迈向“合理”的刑事证明新〈刑事诉讼法〉证据规则的法律解释要义》,《中外法学》2014年第2期。

[43]参见《占领道义制高点》,http://www.ccdi.gov.cn/xsjw/seriesl8/201606/t20160612_80347.html, 2016年7月16日访问。

[44]陈雷:《如何破解程慕阳案国际执法合作困局》,《法制日报》2015年7月21日第10版。

[45]参见陈雷:《筑牢国际追逃“天网”需加强司法合作》, 《法制日报》2015年11月日第10版。

[46]参见赵阳、蒋皓:《外逃贪官“最钟情”国多“分成”处理赃款》,《法制日报》2012年12月6日第5版。

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 2

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