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后果导向裁判的认定、运行及其限度
宋保振

【中文关键词】 后果导向裁判;规范后果;裁判限度;解释标准

【摘要】 诸多因素造成当下司法中后果导向裁判理念的实践困境。后果导向裁判不是纯粹的利益评判,作为推理之前提的后果需要进行规范认定。后果导向裁判虽然以实质性的司法理念为指引不能直接从后果指向结论,必须诉诸法律解释的客观体系和形式,而其中的最大难题是解释的依据及其可操作性。后果导向法律解释的解释标准研究提供了解决难题的路径,该解释标准作为裁判的限度,区别于通常案件裁判中的演绎推理规则,并直接来源和适用于我国当下的法律解释实践。

【全文】

一直以来,演绎推理和后果导向就作为着司法者两种基本的裁判思维路径。体现在具体型式上,他们除了应当具有一种向后看、原则论、以规则为基础的“顺推”思维模式外,也离不开一种向前看、政策论、工具主义的“逆推”思维模式。[1]尽管更多的时候二者交互影响,共同建构了一个较为完整的法律思维体系,但也各自存在一些亟需解决的问题。具体到我国当下的司法实践,相对于前者恪守规则可能引发的法官机械司法,失范的后果导向裁判更值得关注。这一方面表现为,受制于案件社会效果的盲目扩张和媒体舆论、政治政策、法院业绩等因素的影响,原本作为规范化类型的后果导向裁判面临演变为纯粹利益评判之幌子的风险,并在诸多泛化的“后果”考量下,逐渐偏离依法裁判的靶向;另一方面表现为,为了实现某种特定的结论,法官就会不断地往既有规范里添加各种要素,以使规范能够适用于某种特定的社会现实。此时法官的角色就悄然发生转变,即由司法者变成了立法者。该现状在泸州继承案、彭宇案等影响性诉讼以及笔者所参与的《法律解释方法适用情况调查报告》(以下简称《调查报告》)中有所专门体现。[2]对此问题,当前的理论研究者和司法实践者均有所关注,但鲜见具体细致的可操作性内容探讨。综观整个后果导向裁判过程,反而正是这些实践中的可操作标准赋予了该类型裁判以方法论意义。其中最为典型的就是如何界定作为推理之前提的“后果”类型,后果要素影响裁判的条件,以及后果导向裁判运行的方式和限度等。这些操作标准,区别于一般案件裁判中的演绎推理规则,保证了后果导向裁判的独特性。

一、后果导向裁判的实践困境

既然司法作为一种社会行动,法官就必须综合判决的社会效果来裁断案件。在此意义上,以经验为基础的后果导向裁判必然存在广泛运用。根据启动因素的不同,我们可以将其分为主观型和客观型两种类型。尽管在具体运行中,二者具有不同的适用条件和表现形式,但它们作为后果导向的重要方面缺一不可。而且也正是这两个方面,共同衍生了后果导向裁判规范缺失的实践难题。

(一)两种具体的后果导向裁判类型

主观型后果导向裁判是指在法官自身原因影响下所做的裁判实践。此种类型虽不是后果导向裁判的典型,但也不能被忽略。法官作为社会生活中的个人,其本人并非机器,因此也就不能奢求他们绝对的“价值中立”或“利益真空”。面对具体案件,法官的个人因素难免会融入到裁判活动中(具体内容请参见表1),从而使得裁判结果呈现出某种主观倾向性。对此,一种夸张的说法就是“法官的早餐都可能影响裁判的结果”。当然,此处并非想突出裁判者在利益引诱或权威胁迫下违法裁判。而是要说,这些个人因素会名正言顺地让法官形成“预判”,从而使得整个裁判活动都带有后果导向的痕迹。体现在表1所反映的内容,通过数据大小所折射出的影响程度强弱可知,法官的人生经历和司法追求在影响案件裁判结果上仅次于其法律知识和裁判经验。这就不得不说是一个隐患:因为这两项要素的过强主观性会轻而易举地让法官对裁判结果先入为主,在此之下依法裁判就可能沦为摆设。此方面的最典型例证就是国家通过对“复转军人进法院”和法科学生“出校门就进衙门”的改革,来提高司法裁判的质量。复转军人由于其行伍经历,坚定的纪律观念和强烈的主观立场使得其习惯了戴着有色眼镜来看待“犯罪嫌疑人”和“被告人”,很难摆脱心中的地位预设;而“学生法官”则由于缺乏必要的社会阅历和裁判经验,很容易因追求生活中绝对的公平正义或坚守实践中某种特定的理论学说而潜意识地进行了裁判结果的选择。

(图略)

图1影响案件裁判结果的法官自身因素(限选五项)

与上不同,客观型后果导向裁判是指在案件疑难原因影响下所做的裁判实践,这也就是我们通常所理解的后果导向裁判。司法中的疑难案件尽管在数量上是绝对少数,但它们却成为裁判者最棘手的部分。一方面,证据事实不清、法律规范模糊、道德法律冲突以及新发侵权类型等原因确实为裁判带来现实的困难;而另一方面,在发达的自媒体时代,任何评议都能在“民意”的号召下快速汇聚为强大的民间力量,从而构成法官裁判中不得不考量的因素。比如,在2013年公报案例“上海市浦东新区人民检察院诉张继伟、金鑫危险驾驶案”的裁判中,针对该案法律规范不明和暂不具有因追逐竞驶行为而构成危险驾驶罪相关判例等具体情形,法官就预设了不构成犯罪、构成以危险方法危害公共安全罪和构成追逐竞驶型危险驾驶罪三种结果。而最终之所以选择以危险驾驶罪来裁判,并非仅仅因为构成要件特殊,更多地是进行了后果导向的判断。其中考量的后果因素主要包括:风险社会中“宽严相济”的司法政策、恶性驾驶对交通秩序和人身财产安全已然造成的不良影响,以及追逐竞驶型危险驾驶罪亟需“第一案”来打破一直以来的“休眠状态”等。在本文所考察的案件范围中,与此类似的案例情形还有很多;除此之外,所做实践调研的结果也同样证实了裁判者广泛受到后果导向影响的现实。具体到数据上,在收到的642份有效问卷中,446份认为面对疑难案件,法官通常会首先针对案件形成预判,之后再根据此预设的结果寻找法条或进行解释。

(二)实践中的困境及本文论证任务

通过以上两种具体裁判类型的分析可知,作为基本的裁判思维,后果导向大都以功利主义要求下的后果论为立论依据,在对法外因素和裁判所产生社会效果的考量中,从实用主义的立场来选择案件结果,进而使得裁判满足法的安定性和可接受性双向要求。不过,此可接受性追求所带来的直接问题就是,受制于社会效果的盲目扩张或片面追求,在诸多案件裁判上,后果导向被下意识地充当了裁判者纯粹利益评判的“幌子”甚至“遮羞布”,忽视了作为裁判之前提的后果及其整个推理过程本应也是规范性的。这正是笔者在实践调研中所发现的一个重大隐忧。具体表现为,当下我国的司法困境并非只是诸多学者所考虑的法官机械司法,并甘愿充当“自动售货机”的角色。其中,裁判者基于案件的社会影响、法院业绩甚至个人利益的考量,在一种泛化的后果导向裁判理念引导下,将政治政策等法外因素堂而皇之地引入裁判同样不得忽视。尽管我国是后果导向裁判理念的移植国家,但是由于长期以来政治、道德等因素干预司法的传统,该裁判理念已然呈现出一种后发制人的趋势。特别是在一些舆论和媒体涉诉案件中更是屡试不爽。面对此类案件,法官即使严格依法,也不得不屈从于强大的民意号召,否则就将会被贴上“机械司法”甚至“司法不公”的标签。此时,告别法律人的理性,趋利避害的人类本性得以彰显。

也就是说,本是出于“法律效果与社会效果相统一”的良好目的,但由于裁判所依据之后果内容的流变和标准的模糊,加之以国人思维中孱弱的规则意识,如果缺乏相应的规范指引和程序约制,此裁判类型恐怕不仅不能对纠纷解决有所裨益,反而会成为滋生司法腐败和利益诉讼的温床。面对当下的司法现状,如何以正确的态度来认识后果导向,并诉诸合理的智识性标准约束裁判中可能出现的主观恣意,就成为需要我们认真对待的问题。具体到运行中,此问题又可展现为以下三个方面:第一,司法中,何种后果才是裁判者应该考虑的?这是问题解决的起点,也是关键;第二,明确了作为推理前提的后果之后,该后果导向裁判如何运行?第三,在此运行中,我们又应通过什么样的标准对裁判者的行为予以规范、指引和约束?

基于此任务,该文从当下的司法实践出发,并主要倚借案例分析和实践调研两种方法,对后果导向裁判的适用问题予以探讨。首先,在案例分析方法,以最高人民法院2004—2015年的近千个公报案例(包括裁判文书选登案例)为案例样本池,[3]并选择其中涉及后果导向及相关裁判理念的60个案例为主要分析对象,着重讨论具体裁判中哪些法外因素被列入考量的后果范围?以及法官依照什么样的裁判标准,将这些后果要素融入法律解释活动?其次,在实践调研方法,文中所使用数据直接来源于课题组对法律解释方法运用情况的调查与分析,尽量还原法官面对具体案件的真实过程。试图通过这些研究,最现实地把握当下我国司法裁判中后果导向的适用现状和问题,进而提出针对性策略。

二、后果的认定既要强调法律目的又要合乎价值中立

理论上,任何一项司法裁决都可能引发某种特定的“社会反应”,它们作为重要的评价因素将会直接构成裁判者后果导向思维的起点。此过程中,受制于裁判的现实情境和主体差异,这些作为“社会反应”的后果就可能呈现出多种样态,并在丰满裁判合理性的同时带来后果泛化的隐患。此时,确定“什么才应是裁判考量的后果”就成为研究后果导向裁判的前提和基础,也构成该裁判类型能否在现实司法中有效运作的决定性因素。

(一)关于后果的分类考察

一直以来,类型化方法就是人文社会科学领域的重要研究手段。具体到后果导向裁判中的“后果”分类上,国外的典型研究就是德歇特在《法律适用中的后果取向》一书中所进行的专门探讨。她认为,所谓后果取向中的“后果”,必须是经验上能够把握的现实后果,并且由于法律的普适性,该后果还应该是来自规则的普遍后果,而非个案的特殊后果;[4]在我国研究者中,杨知文博士选择法律论证的角度,将后果细分为偶然后果与未来后果、事实后果与逻辑后果、特定后果与一般后果等相对应的三组。[5]而孙海波博士则从后果作为法律推理的理由角度,针对我国的司法实践概括了基于道德的后果考量等五种形态。[6]此种研究虽然并未直接对后果进行分类,但是通过列明法官裁判中所考量的因素,不仅现实地考虑到各个方面的后果,并且相对于纯粹的理论探讨实践指向更强。

该部分同样选择从法官现实考量的因素出发来研究具体的后果类型。但不同的是,孙博士所分析的后果导向推理的五种基本形态是建立在认识基础上的主观列定,然后辅之以相应的裁判案例予以证成。此分析方法的优势是条理清晰,但不足之处是容易陷入主观和片面。也正是考虑到这一点,德歇特的研究才会在后果分类的基础之上,选择利益、原则、公正、衡平、公共福利等23种与后果取向有关的论据,对法官如何引用后果来证成裁判结论进行实证调研和现实考量。[7]也就是说,要想准确地对裁判所依据的后果进行界定,必须综合采用以上两种方法。即首先以问卷调研结果为基础,根据法官预判所依据的因素大体确定“后果”的范围;之后再针对这些考量因素,通过它们在具体案例中的适用情形进一步选择。根据调查统计,这些法官预判所倚借的因素主要如下:

(图略)

图2影响法官预判的主要因素

在此需要说明,尽管法官预判不能等同于结果导向裁判,二者存在本质不同,但不能否认的是它们在启动要素——法官所真实考虑的内容上的类似性。即在诸多典型案件的裁判上,二者只是表现为“度”的区别。而且预判所得出的a、b、c等可能结论,也是作为后果导向裁判的重点权衡对象。这就构成如上之所以通过调研法官预判所依据的因素来研究后果导向之后果类型的重要原因。其实,从如上有关公报案例的分析也可得知,裁判者之所以从立法者意图或客观目的出发进行目的解释,而不是机械恪守法律规范的文义,主要原因就是面对这些“疑难案件”,法官已然对裁判结果及其影响进行了预判,并通过解释的方式实现预判结论。整个过程看似是传统教义学的推理活动,而实际上却实实在在地受后果导向思维的引导。例如在前两个样本案例“北京市第二检察分院诉程绍志受贿案”和“成都市人民检察院诉尚荣多等人贪污案”中,如果不考虑加强贪污贿赂类犯罪的惩处目的,仅从刑法中的具体法条出发,案件肯定是另一番裁判结果。而在考量该目的之后,我们才会对犯罪嫌疑人的“占有”行为和“公款”范围进行扩张解释。具体到图2,在法官预判的形成上,法官的裁判经验、法律感和对同类案例的熟悉程度才是最重要的三种因素,并且相对其他具有明显优势。这就与我们通常认为的后果导向主要由社会舆论、道德评价和当事人情形等因素影响的一般认知显著不同。而正是这种认知上的不同,为我们大体划定着后果的范围。

(二)不同后果在具体案例中的适用情形

图2中的法官预判考量因素为我们对后果的认知提供了客观参考标准。但是,司法裁判毕竟是一个主观性的活动,任何影响因素都并非一成不变,上述调查结果也只是抽象层面上的反映。具体到现实案件裁判中,司法者的行为是否与他们的主观认知相一致就成为另一个需要我们探讨的问题,这也是对后果的精确化界定。为此,该部分以所选择的60个公报案例为样本,通过分析法官解释法律所考量的因素以及这些因素对裁判的影响程度,来现实探寻裁判者对不同类型后果的态度和适用情形。

第一,基于客观目的的后果考量。法律解释的目的包括主观和客观两个方面。其中,主观目的是指法律文本所展现出来的立法者意图。而客观目的是伴随社会的演进,法律文本中实际超越“立法者意志”的部分,更多地表现为既定时间、既定语境下的目的预设。[8]裁判过程中,相对于静态的主观目的,客观解释目的将特定的利益和价值融合进法律文本,因而也成为后果导向裁判的首要类型。在本文所分析的案例中,2006年公报案例“中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案”中对《公司法》中“董事、经理禁止为本公司股东提供担保”条款的从宽认定,2011年公报案例“韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司、广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案”中对《〈合同法〉解释二》中“当事人约定的违约金超过造成损失的30%”的补偿性理解等一系列案例都是在此种客观目的要求下所进行的后果考量。

第二,基于个案公正的后果考量。当前,我国正处于经济发展和社会变革的重要时期,层出不穷的新现象和新问题带来对法律的巨大需求。但是法律发展又必须要在“维护现存的法律和政治实践的一致性,与调整和适应由这种社会与经济的迅速变化所急剧产生的新的环境之间找到一个平衡。”[9]这就造成在一些新型案件的裁判上,司法者心有余而力不足,所带来的后果就是个案公正的缺失。此时,司法者就不再严格遵循体系性思维,而是通常从教义学理论下的形式推理转向后果主义裁判。体现在所考察的60个样本案例中,2007年公报案例“重庆正通药业有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会与四川华蜀动物药业有限公司商标行政纠纷案”对《商标法》中总经销或独家经销等特殊销售代理关系中“代理人”的认定、以及2015年公报案例“四川省双流县人民检察院诉胡克金拒不支付劳动报酬案”中对“工头”是否可以作为恶意欠薪罪主体的认定等都是考量个案公正进行裁判的代表案例。

第三,基于社会影响的后果考量。相对于前两种,此种分类较为复杂,复杂的原因在于对社会效果的不同认识。区别于通常我们所理解的“裁判对社会的影响”或“公众对裁判的评价”这种广义社会效果,法律上社会效果的界定并没有这么“任性”,它是指从法律内部角度来观察法律适用所产生的促进经济、文化发展和实现社会稳定的效果,也即对社会的规范作用。此种社会效果不是随意地制作和废除规则,而是具有举足轻重之评价意义的客观标准。[10]在此理解上,裁判的社会效果就可分为两种:一种是法律范围内的规范效果,如宽严相济的刑事政策、鼓励交易的原则、维护消费者权益、保护劳动者利益等。此类案件以2013年公报案例“上海市浦东新区人民检察院诉张继伟、金鑫危险驾驶案”等系列案例为代表;另一种则是一般的社会效果,或者更直白地说,是在“保护弱者利益”幌子之下的“仇富”或“吃大户”心态。这在行政诉讼案件及保险理赔案件中尤为明显。这些案件裁判看似维护了个案“公正”,但是积极作用却远远小于对法律权威的冲击。比如,在2004年公报案例“何文良诉成都市武侯区劳动局工伤认定行政行为案”中,将“上厕所摔伤致死”同样认为是“与本职相关的工作”,就使得工伤认定的标准流于形式。[11]以及在2008年公报案例“郑克宝诉徐伟良、中国人民财产保险股份有限公司长兴支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”中,为了扩大被保险人赔偿,裁判者想当然地认为发生交通事故时,乘客从车上摔下之时就发生了从“车上人员”向“第三人”的身份转化。

第四,基于社情民意的后果考量。从司法伦理角度来看,法官的法律观和道德观有一种天然联系。[12]尽管我们常把社情民意作为社会公德的重要反映,但也不能完全等同于社会公德。在司法裁判中,“民意不可违”思想主要指的是“参考”和“尊重”,而并非“决定”和“代替”,否则就可能演变为民粹。作为情绪的催生物,民意通常并不那么靠谱,其即时性和短期性的特征与人类的实践理性直接相悖。特别是在当下信息时代,民意更容易被政治舆论或网络媒体所利用,从而充当抗衡法律的“排头兵”。如在当下的“王宝强离婚案”中,绝大多数民众就把马蓉分得财产和法律不公直接挂钩。因此,即使在特定案件中需要法官从民意的视角来解释并利用法律,也必须注意以下两点:一是这种民意必须是客观民意;二是民意只能作为参考或辅助,而不应被当做裁判或解释的主要依据。这种认定以2006年公报案例“季宜珍等诉财保海安支公司、穆广进、徐俊交通事故损害赔偿纠纷案”为范例。在该案中,针对“同命不同价”这一极容易激起民愤的裁判焦点问题,法官选择“现实生活状况”作为身份转换的标准来解释法律就可谓明智之举。

(三)规范后果的界定

根据如上实证调研和案例分析的结果,我们可以对裁判中可能涉及的后果类型进行实践指向的筛选,进而确定哪些才是后果导向裁判所需考量的后果。根据其规范化的标准,我们也可以将此称之为“规范后果”。具体而言,此规范后果主要强调合乎法律目的的法律后果和具有普适性的一般后果,而对社会舆论、司法直觉和当事人情形等非规范性因素不应过多地考虑,进以避免“道德影响裁判”或“舆论干预司法”。规范后果尽管也代表了一定的利益诉求,但其最主要的特征仍是主观价值中立。基于此后果理解,虽然法社会学、法经济学和认知心理学者认为“后果导向”才是司法裁判的实质,并以此攻击规范法学中的教义学思维,但是他们所使用的“武器”本身就“攻击性不强”,因为其所依据的诸多“后果”根本就上不了法律解释的台面。那种认为“一个社会的正义观念正是由主流的公众意见来界定的。法律如果冲撞了主流的公众意见就几乎等于被定在了正义的十字架上”[13]的说教只是站在道德至高点上对法律赤裸裸的绑架。

以此规范后果为衡量标准,上述四类考量因素也可以进行如下区别化界分:第一,在基于客观目的的后果认定上,由于该后果作为立法者意图的时代延伸和法律解释的必然要求,理应作为裁判考量的后果内容。并且在司法实践中,该客观目的后果要素通常在目的解释或体系解释中得以运用;第二,在基于个案正义的后果认定上,我们也应该秉持一种开放的姿态,必须在法律所允许的范围内进行实体考量,不能因为对个案当事人的迁就违背了法的一般性要求;第三,在基于社会影响的后果认定上我们就需要区别对待,详细区分所考量的社会效果是法律意义上的社会效果还是泛化的社会效果,其区别技术是能否通过目的解释方法得以实现;第四,在基于社情民意的后果认定上,需要秉持从严认定的态度,警惕民粹主义在法律的目的包裹之下影响司法,在看似公正的裁判中构成对法律权威的侵蚀。

三、后果导向裁判通过法律解释建立事实与规范间的对应关系

从一个完整的诉讼体系来看,厘清裁判的依据只是第一步,重要的是这种规范后果如何参与到司法活动中也即后果导向裁判的运行。虽然一般理论认为,后果导向裁判并非演绎推理中对后果要素的简单关注,而是一种纯粹的“逆推”方法。但这种“逆推”只是存在于思维层面。毕竟,司法裁判作为一项规范化和程序化的活动,我们不可能从后果直接指向结论。这些作为思维起点的“后果”如若想影响裁判,就必须诉诸相应的方法和路径,并同时保证具有现实的可操作性。其实,这也正是方法论研究的意义所在。

(一)法律解释路径的选择

在诸多后果导向案件的裁判上,司法者需要在法律效果与社会效果之间进行协调,此时考量案件可能发生的影响,对裁判结果进行选择和解释就成为一个必然的问题。一直以来,这种选择作为法官裁判的内在心理活动并不需要外化出来并进行论证。但是随着法治的完善,选择上的衡量逐渐进入了理论和实务界的视野,从而需要法官或多或少地对其进行论证和说明。[14]对此,国内相关研究者也从不同方面展开后果导向运行依据和路径的探寻。[15]综观这些成果,大都以特定的法律方法理论为基础,其理论意义自不待言。但是,对于后果导向这一和现实社会密切相关的裁判理念,也许我们应该更多地从实践意义上来把握,并努力还原裁判活动的本质。具体而言,尽管此类裁判活动标榜是在教义学所要求的体系性思维下进行,但不容否认,裁判结果的得出脱离不了和司法政策及后果利益的干系。既然纯粹的“逆推式”裁判并不可取,司法者大都选择把个案利益和社会影响等考量因素融入到解释过程中的策略。也就是说,尽管法官做的是后果主义的判断,但必须借助解释学才能得以实现,此时的后果导向就只是一种修辞。因为在大陆法诉讼模式中,政策论判断需要用教义学的理论资源来支持才能具有司法价值。并且,无论采取何种裁判思维,事实与规范之间所呈现出来的不协调都必须通过法律解释来“熨平”,通过不同解释方法的选择运用来建立事实与规范之间的对应关系。

诚然,此种后果导向的实质解释进路能够有效弥补形式主义法律解释的不足,从而恢复司法裁判的实践理性。这正如卡多佐所认为,司法决定的过程就是一种“化合物”的“酿制”过程,“法官并非安坐在法官席上,而是插手了这一酿制。”[16]在纷繁复杂的案件现实面前,法官的解释活动不可能而且也无法做到“如出一辙”,更多的是通过综合思维和复杂推理。也即,后果导向法律解释的基本要义就在于,司法者在案件裁判的过程中,把根据不同解释所产生的影响作为裁判结果衡量的重要因素,而最终选择的裁判结论所依据的正是那种能够实现利益最大化的解释结果。如果说传统的法教义学是借助现有的规则来控制裁判,那么后果导向法律解释则是用对裁判所引起效果的期待调控裁判。[17]而且,司法实践中,这种后果导向的解释思维也的确通过目的解释等方法得以广泛运用。

(二)最大的运行障碍是解释的可操作难题

此种理解也构成法律解释活动在认知上从封闭走向开放的重要原因。具体说来就是,解释者逐步走出恪守法律文本文义的桎梏,将权威文本和资料的某一特定理解当作证立法律判决的某种特定理由,从而把法律解释置于法律论证的框架内予以理解。[18]但是,法律解释尽管在认知上走向幵放,但运作上仍应该是封闭的。也正是因为这种封闭运作,保证了解释的规范性。具体到后果导向法律解释中,个案正义、社会影响等后果要素可以依靠开放的解释方法予以实现,但必须通过解释方法的运用规则来约制解释者的主观恣意,即赋予法官的解释活动以技术上的可操作性。因为从现有的司法理论和实践来看,基于后果导向的裁判还无法根除可能存在的主观争议,而只能不断趋向对所依据后果和后果导向裁判实现条件、标准等内容的规范性追求。

也就是说,在后果导向裁判的运行上,最大的问题不是运行依据的缺失,而是该依据的可操作性及对我国当下司法实践的针对性。结合当前主要从法律论证和裁判可接受性两个角度来研究的现实,我们可以对此进行如下反思:第一,论证的融贯性的确构成后果导向裁判的重要理论依据,但是理论的抽象性同时也是对其可操作性的式微,使得融贯“量度”的把握非常困难。甚至为了实现其目的,裁判者就不得不将论证的前提扩展到极其宽泛乃至难以辨识的地步;第二,论证的相干性和可接受性虽为后果裁判提供逻辑限度,但毕竟可接受性和相干性是一个学理化的程度和层次问题,这种标准很难直接体现在现实的司法活动中。因此,与其说二者为后果导向裁判提供了实质依据,毋宁说是司法者解释立场的选择。正是根据这些研究,笔者才指出在当下我国司法裁判中,后果导向裁判最现实也最有效的运行依据是具有思维指引作用的法律解释标准。

(三)该解释标准不同于演绎推理中的基本规则

后果导向裁判区别于一般案件裁判的根本不同在于二者的思维方式,一个是从前提推导结论,一个是用后果影响前提。也正因此,具体到裁判的限度上,不同于法官裁断一般案件时所应遵循的符号化逻辑规则,实质性的解释和论证标准就构成后果导向裁判限度的主要内容。限于主题,此处不再过多论述作为法律解释核心内容的解释标准理论问题,而主要针对其实践进行探讨。这不仅是因为,在当下中国法学研究从“法创制”向“法解释”的旨趣转型中,如何将抽象的解释原则和论证要求以简约化规则的形式表达出来已然成为方法研究者的时代使命;[19]更重要的是,在司法实践中,裁判者确实具有强烈的解释规则意识和解释标准诉求,这也直观反映在本文所运用的调研结果中(具体数据参见表3)。尽管调研范围横跨我国多个省份和四级法院,但绝大多数参与调研的法官都认为他们的解释活动并非主观任意,而是有一定的规则或标准可言。这些操作标准也正是裁判者所亟需的内容,特别是在面对一些疑难案件法官需要进行价值考量时尤为如此。

(图略)

图3运用不同解释方法时是否遵循一定标准?

因此,结合后果导向“从后果到前提、再从前提到结论”的思维过程,我们就可以将此裁判分为后果发现和后果论证两个阶段,这也符合法官的思维常识。[20]以此二阶段为依据,一个较为完整的后果导向法律解释标准体系就得以建构。不过在此需要说明,尽管这两个阶段共同构成一个完整的后果导向裁判,但是作为裁判限度的解释标准主要还是存在于后果论证阶段。虽然后果发现阶段也具有“如若立法明确表达,则没有后果考量的解释余地”以及“文本和事实均应作为发现之对象”等要求,但这些非规则层面的要求更多服务于法律事实的认识,主要目标还是对规范后果进行界定。比如,在2010年公报案例“枣庄矿业(集团)有限公司柴里煤矿与华夏银行股份有限公司青岛分行、青岛保税区华东国际贸易有限公司联营合同纠纷案”中“监管义务”的认定上,就反映了这一情形。本案中,尽管根据合同约定,华夏银行附有监管责任,但由于1000万合同款存在华东公司一般结算账户上,与账户上的其他资金相混同,华夏银行无法将其区分出来单独实施全面监管已是一种事实。这正如裁判法官认为的,“如果根据目的解释推定华夏银行负有此项义务,只能导致华夏银行对华东公司一般结算账户内所有混同资金均予限制使用,这无疑会侵犯华东公司对其一般结算账户上所存资金的自主支配权。”[21]而法官的做法也正是在个案公正的后果考量下,突破合同的机械理解,将银行的“监管义务”降到法律范围内的最低。与之类似,2006年公报案例“西安市人民检察院诉韦国权盗窃案”对“遗忘物”和2013年公报案例“汪秉诚等6人诉淮安市博物馆返还祖宅的埋藏文物纠纷案”对“埋藏物”的认定,也同样反映了这一情形。

四、作为裁判限度的具体法律解释标准

由上可知,后果导向法律解释的操作难题主要表现为解释标准的欠缺。而正是这些可操作的解释标准,作为后果导向裁判的限度,保证了此类型裁判的科学合理性。回归到后果导向裁判的“发现——论证”裁判模式,“发现”只是裁判的起点,或者说是一种可预后果的“假定”。重要的是,如何在诸多可能结果中,对此可预后果进行逻辑论证,从而使得对该解释结果的选择顺理成章。此时,后果导向法律解释的标准也就悄然同法律论辩的规则具有了相似性。这正如阿列克西论证负担规则的基本观点,“那些表达受法律的文义或历史上立法者意图之约束的论述,比其他论述具有优位,除非能够提出合理的理由说明其他的论述被赋予了优位。”[22]这些规则内容作为后果导向法律解释的标准,大都存在于不同解释方法之间的“交接”地带,也基本弥补了可预见的法律漏洞。具体表现如下:

1.特定目的作为考量要素只有在法律存在重大瑕疵时才可僭越文义或体系。[23]该要求可看做是在需要考量社会效果确定裁判结论时,目的解释和文义解释、体系解释之间冲突协调的“铁律”。尽管,自文义、体系、目的等内容被确定为解释的要素以来,就不乏认为它们之间并不存在优先位序和主辅关系而只是代表不同的价值,但是这并不影响此条解释标准的成立。因为后果导向的论证本身处理的就是不同社会价值之间的竞争关系,进而谋求一种经过后果考量的、比其他方法更能实现司法目的和解决纠纷的解释路径。体现在所考察的案例中,凡是涉及目的解释方法运用的裁判大都遵循了此条解释标准。在此,我们选择“张继伟、金鑫危险驾驶案”进行分析,这也是同时作为公报案例和指导性案例的少数几个典型案例之一。具体说来,为协调不同解释要素之间的关系,裁判法官就试图构建一套“解释规则体系”并主要表现如下:第一,面对“追逐竞驶”和“情节恶劣”等不确定概念所引发的裁判焦点,以及考虑到通常所理解的“道路”和《道路交通安全法》所规定的不同,法官最大限度地利用文义和体系解释要素,以此节约客观目的解释的适用;第二,依据危险驾驶罪的立法背景,加重处罚“飙车”型抽象危险犯尽管作为法官裁判的客观目的,但只存在于认定“恶劣”的实体考量层面,并未涉及相应的规范性内容;第三,裁判中,“宽严相济”的司法政策虽然影响法官的裁判倾向,但并没有影响关键法律概念的认定,而且也并未作为裁判理由写入判决书。

2.客观目的解释结论不得作为后果导向裁判定案的唯一依据。正如在一般案件裁判中,我们不能仅仅依据法意(历史)解释得出裁判的结果,在后果导向案件的裁判上,客观目的解释亦不得作为定案的唯一依据。在裁断后果导向案件时,客观目的解释并非一种独立的解释方法,它可以在具体裁判中作为审查的标准,但是却不能以此发现法律文本的含义。如欲确立法律文本含义,就必须和文义、体系等要素予以融合。这种适用主要表现为以下两种情形:第一,客观目的解释和文义解释、体系解释等方法并列使用,在需要进行后果考量时,对这些形式性解释方法进行价值补充或利益考量;第二,客观目的解释和历史(法意)解释共同适用,从立法意图和立法目的两方面考量案件,以一种发展的眼光审视立法者。前者代表性案例如2006年公报案例“李雪华、范洋诉范祖业、滕颖继承纠纷案”。该案裁判依据主要来自于两部分:一部分是《民法通则》对子女的认定和《最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》。据此可以得出,在夫妻关系存续期间,双方一致同意进行人工授精所得子女为婚生子女。但本案的特殊之处是,人工授精后一方反悔的情形无法从现行法律规范中寻找到裁判依据。此时,裁判的第二部分依据“未成年人(胎儿)的利益保护及社会稳定的后果”自然登场。正是基于这两方面考虑,裁判者才将此情形同样解释为“婚生子女”并适用《继承法》的相关规定;后者代表性案例如2006年公报案例“中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案”。此案中,双方当事人就公司董事、经理能否为本公司股东提供担保发生争议。根据修订前《公司法》第63条第3款规定:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他人债务提供担保”。仅从文义来看,立法禁止了此行为。但是,该项法律规定却并不能反映市场运行现实。因为在一般的经营活动中,特别是对有限责任公司而言,在公司章程范围内,经过公司股东会、董事会批准,以公司名义进行关联担保,是经常发生的事情,也是公司发展的必须。如果仅从文义出发,我们就很容易产生对立法者思想的误读。此时,裁判者就必须在可能出现的后果考量下,辅之以立法者目的,对经公司股东会、董事会同意以公司资产为小股东进行担保的行为解释为不属禁止和限制之列。

3.利用原则进行后果导向解释要尽量具体,避免向一般条款逃逸。相对于成文法律规则,法律原则以抽象性和概括性为基本特征,并作为法律漏洞补充的重要手段。也正因此,在裁判的论证过程中,利用原则进行解释就成为裁判者经常运用的方法,特别是在一些意图实现特定目的的后果导向裁判中尤为典型。具体表现就是面对巨大的案件审判压力,法官抛开复杂的事实查明和法律关系认定,以一种后果导向下的“预判”为基础,直接从抽象的法律原则跳跃到具体的裁判结论,进行看似“永远正确”的原则解释。在本文所分析的90个公报案例中,就有10个案例运用了法律原则进行解释。这些法律原则有的是单独适用,有的是和其他法律规则共同适用。但无论何种情形,从适用的领域来看,它们大都集中在私法层面,并主要作用于特定利益的保护。既然原则解释作为后果导向法律解释的一种方法并参与到裁判的论证过程,也就自然应该遵循相关的解释标准。其中,最主要的就是原则解释不得模糊,必须将法律的基本原则具体化为构成要件和裁判后果,[24]从而防止法官自由裁量权过度行使,而致使法律解释和适用依据“向一般条款逃逸”。以此解释标准为量度,《民法通则》中的“诚实信用原则”和“公平原则”以及《反不正当竞争法》第二条市场交易应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则就常被学者选为批判规则逃逸的代表。[25]对此,2015年公报案例“陈山河与洛阳市人民政府、洛阳中房地产有限责任公司行政赔偿案”的裁判可谓是利用原则进行解释的典型案例。针对该案“拆迁后房价上涨补偿款的认定”这一争议焦点,法官不仅从《城市房屋拆迁管理条例》出发,而且还适用了“任何人不能从自己的错误行为中获益”这一古老的罗马法谚进行目的解释,认定拆迁人和相关行政机关必须承担因其“过错”引发房价上涨补偿款,从而使得案件裁判即符合法律规范的要求,又最大程度的实现公正。

4.社会效果作为论证前提之后果需要满足特定的条件。在后果导向裁判中,社会效果是一个必然考量的因素。这不仅是因为司法裁判作为一种社会活动,需要裁判者在法律效果与社会效果的综合考量中作出可接受的判断;更重要的是因为作为“后果”的社会效果非常复杂,必须经过一定规则的筛选和引导才能适用到裁判中。具体说来,社会效果作为后果考量因素影响裁判必须具备三项条件:第一,法律文本出现复数解释可能;第二,推定立法者在立法时已经考虑社会效果;第三,社会效果只能在弥补法律效果的层面上予以理解。[26]对此,我们仅以公报案例中的劳动争议类案例为例进行阐述。在本文研究的样本案例中,“何文良诉成都市武侯区劳动局工伤认定行政行为案”等6个案例属于劳动争议案件。尽管这6个案例发生时间、地点均无共性,然而体现在裁判结果上,却无一例外地指向保护劳动者利益的诉求。其中原因除了我国《劳动法》颁布较晚,新型劳动劳动者权益不断涌现的客观现实外,跟《劳动合同法》第1条就明文规定了“保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法目的具有直接关系。这种立法化的列定,满足了社会效果作为后果考量因素影响裁判的必备条件,也因此赋予此劳动争议案件以分析社会效果影响法律解释的参考价值。相比之下,在保险理赔类案件的裁判上,虽然二者具有同样“保护弱者利益”的初衷,但由于该类诉讼并不具有上述之后果要素影响裁判的条件,只能诉诸法官更大程度地行使自由裁量权。

5.司法政策作为后果考量因素必须具有“更强理由”。相对于上述几条标准,此解释标准主要适用在刑事案件的裁判中。不同于私法领域,我国刑法的制定明显受到政策的影响,而且在长期的发展中,目的解释论、刑事政策学和刑法教义学还形成了彼此间的正向促进关系。[27]此过程中,目的解释当之无愧地扮演了沟通政策学和教义学价值通道的角色。[28]随之而来,当下刑法解释的最主要冲击也正是在后果导向的裁判要求之下,刑事政策日益成为影响司法裁判的重要决断因素。比如,面对日益恶化的风险社会环境,政府难免出于抵制犯罪的考虑,有意或无意地对刑法解释进行目的性扩张。特别体现在国家安全、公共安全和贪污贿赂类犯罪中,已经成为一种常态。此时,司法政策影响裁判的“量度”就成为是否突破了刑法所允许的目的解释和类推解释范围。如果能够通过解释方法得出裁判结果,则允许;反之,则放弃。这也是司法政策作为考量后果的“更强理由”。而且,该解释规则在诸多刑事案件的裁判中均有运用。比如2004年公报案例“北京市第二检察分院诉程绍志受贿案”中“占有”的认定和“成都市人民检察院诉尚荣多等人贪污案”中“公款”的认定等,都是通过目的性扩张解释和隐形类推解释来实现司法政策的意图,满足了此类判决“更强理由”的要求;相比之下,2005年公报案例“上海市嘉定区人民检察院诉魏培明等人抢劫案”中对“户”的认定和2008年公报案例“河南省郑州市金水区人民检察院诉杨志成盗窃案”中对“职务便利”、“主管”的认定,因为并不符合此量度标准,则解释行为就较为保守。比如前案尽管也对“户”进行了扩大解释,但明确列定必须满足“具有明显隔离”的基本特征。尽管此二案同前案共属于维护公共安全和严惩贪污贿赂司法政策影响的案件,但裁判者在解释过程中就要相对谦抑,而不能绝对地“政策导向”。

五、结语

在法学领域,长期的司法裁判现实必将蕴生实践中的方法论。行文至此,我们通过对后果导向裁判前提的界定、运作方式的分析和作用限度的探究,明晰了后果导向这一重要裁判理念是如何在司法实践中运行的,进而为相关理论分析和司法实践提供了有益参考。其中,规范后果和解释标准分别作为后果导向裁判的基础和依据,它们既支撑了整个后果导向裁判,又体现了该裁判类型的思维特殊性。除此之外,当下我国法学发展的时代背景还赋予后果导向法律解释研究以另一层价值——在更宽广的方法论层面为法教义学和社科法学两种思路提供整合路径。具体到本文中,该“整合”主要表现为:第一,尽管文章秉持的仍是体系化的研究思路,但并未固执地恪守规范法学的立场,而是立足当下我国的司法裁判实践,对社科法学研究者奉为圭臬的“后果导向”及其社会影响和司法政策等因素,予以公正、客观的评价。在方法上,也采取了社科法学者常用的实证研究和案例分析方式,保证了研究的开放性;第二,该研究还认识到后果导向裁判虽然采用了“依法裁判”的外在形式,但“法外因素”在论证中却起到根本性作用。因此在承认这些影响案件结果之因素的同时,又通过对裁判所考量后果的界定、裁判路径的分析和裁判限度的把握,诉诸教义法学思维中的规范要求避免社科法学分析中对“法外因素”的过度依赖。此时,后果导向就脱离了单纯的法学研究进路,并告别失范的运行模式,成为一个“认知开放、运作规范”的司法裁判活动。这是从经验性、可观察的因果关系来研究解释法律问题,将社会科学研究的因果解释和意义规范解释进行融合的重要方式,[29]而且也可以成为大国治理中法学研究的基本态度。

(责任编辑:王申)

【注释】 *作者单位:华东政法大学研究生教育院。本文系“2011计划”国家司法文明协同创新中心和国家社科基金项目“指导性案例在统一法律适用中的运用方法研究”(15CFX006)的阶段性成果。

[1]参见王彬:《司法裁判中的“顺推法”与“逆推法”》,《法制与社会发展》2014年第1期。

[2]此《法律解释方法适用情况调查报告》为济南市中级人民法院曹磊法官主持笔者参与的有关我国当下一线法官如何运用法律解释方法调研的阶段性成果。具体可参见曹磊、宋保振:《法律解释方法适用情况调查报告》,载陈金钊主编:《法律方法》(第20卷),山东人民出版社2016年版。该司法调研在调研方式上,主要采取调查问卷和法官访谈方式,并按照四级法院人员比例分别在最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层法院各发放问卷50份、100份、150份和400份,最终收到有效问卷642份;在调研区域上,以山东省高级人民法院、济南市中院人民法院及济南所辖11个基层法院为主。同时选取天津市高级人民法院、广西省高级人民法院、北京市第一中级人民法院、上海市第二中级人民法院等单位的部分法官参与调研。具体到该后果导向问题,所涉及的主要是法官面对疑难案件时的解释态度、是否提前形成预判及其考量因素、影响裁判结果的法官自身因素、法官运用解释方法是否有一定的位序或规则诉求等内容。

[3]其实,最高人民法院从1985年就陆续推出一系列公报案例,意图对各级法院类似案件的裁判予以指导或示范。但本文之所以从2004年开始进行样本分析,不仅是因为1985-2003年所公布的案例篇幅较短,只是进行案例的简介,难以体现裁判者的思维过程和方法论意识。更重要的是2004年之后的案例增加了“裁判摘要”和“裁判文书选登”,使其更具有案例分析的价值。

[4]张青波:《以裁判后果论证裁判——读〈法律适用中的后果取向〉》,载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》,北京大学出版社2008年版。

[5]杨知文:《司法裁决的后果主义论证》,《法律科学》2009年第3期。

[6]孙海波:《通过裁判后果论证裁判——法律推理新论》,《法律科学》2015年第3期。

[7]同前注[4],张青波文。

[8]宋保振:《疑难裁判中目的解释的效力扩展与规则约制——以“指导案例32号”为切入点》,《甘肃政法学院学报》2016年第1期。

[9][美]罗纳德•德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,上海三联书店2008年版,第2页。

[10]参见孔祥俊:《法律解释方法与判例研究》,人民法院出版社2004年版,第449~460页。

[11]郭建勇法官同样认为该案的裁判有失偏颇,混淆了我们对解释“目的”的把握。他认为在认定员工上厕所伤亡是否属于“工作场所内”时,主观地引用“劳动法保护劳动者的基本原则”作为目的来解释欠妥。如果依此引用,大量的非工伤事故都将被认定为工伤,从而违背工伤保险“分散用人单位工伤风险”的目的。具体可参见郭建勇:《扎根与生长:法律解释方法应用之实证研究——以〈最高人民法院公报〉行政案例为样本》,载“全国法院第25届学术讨论会”获奖论文集《公正司法与行政法实施问题研究》,第956页。

[12]王申:《法官职业的道德义务和美德》,《法律科学》2016年第4期。

[13]桑本谦:《法律解释的困境》,《法学研究》2004年第5期。

[14]参见王强军:《论刑事裁判中的后果导向及其控制》,《法学》2014年第12期。.

[15]如陈金钊教授在形式法治的立场上,提出了“把法律作为修辞”的理论,试图通过一种规则意识来规范实质裁判和结果考量;王彬、蔡琳和侯学勇教授则在承认道德裁判和后果导向的前提下,将其理论依据与法律论证中的“融贯论”进行融合,还原司法裁判的开放体系,并通过裁判各个理由之间相互支持的“网络结构关系”来应对裁判理由的多元化;而杨知文博士则认为后果导向的依据重在“把论证的相干性作为法律适用方法开展裁决后果评价的逻辑限度”,并以此为基准确立后果导向裁判的准则。

[16][美]本杰明•卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第2页。

[17]参见杨知文:《后果取向法律解释的运用及其方法》,《法制与社会发展》2016年第3期。

[18] See Maccormick, D. Neil, Argumentation and Interpretation in Law, in Moral Theory and Legal Reasoning/ edited with an introduction by Scott Brewer, New York: Garland Pub., 1998, p.250.

[19]国内学者的解释规则研究可分为两个阶段。第一阶段以黄茂荣、梁慧星、张志铭、周光权等教授为代表,他们对法律解释规则多是从一种形式规范或操作技术上来探讨,并未将“法律解释规则”作为专门的学术概念来理解;第二阶段以王利明、陈金钊教授为代表。此阶段,法律解释规则研究在宏观和微观层面均有所突破。首先,在宏观层面,展开法律解释规则的本质、属性和分类探讨,并将此作为当下阶段法律解释研究的核心命题。其次,在微观层面,试图建立一套简约的法律解释规则体系,从而对法官的裁判活动进行指引和规制。

[20]参见[美]理查德•瓦瑟斯特罗姆:《法官如何裁判》,孙海波译,中国法制出版社2016年版,第15~31页。

[21]参见最高人民法院(2009)民提字第137号民事判决书。

[22]参见[德]罗伯特•阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第307~308页。

[23]参见吴庚:《宪法的解释与适用》,台湾三民书局2004年版,第528~529页。

[24]参见孔祥俊:《法律方法论》,(第三卷)人民法院出版社2006年版,第1496页。

[25]参见骆意:《论诚实信用原则在我国民事司法裁判中的适用——基于对〈最高人民法院公报〉中53个案例的实证分析》,《法律适用》2009年第11期。

[26]王利明:《法律解释学》,中国人民大学出版社2011年版,第158页。

[27]赵运峰:《刑法目的解释的政策导向与规则建构》,《中国刑事法杂志》2014年第6期。

[28]参见劳东燕:《刑事政策与刑法体系关系之思考》,《比较法研究》2012年第2期;杜宇:《刑事政策与刑法的目的论解释》,《法学论坛》2013年第6期。

[29]参见陈柏峰:《社科法学及其功用》,《法商研究》2014年第5期。 

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 1

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