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银行卡“交换费”集中定价的反垄断法分析
史际春、徐瑞阳

【中文关键词】 交换费;反垄断法;合理性分析;集中定价;双边市场

【摘要】 反垄断法如何评价银行卡刷卡消费中的交换费,实务及理论上均存有争议。银行卡清算产业具有典型的双边市场结构,交换费集中定价及其倾斜式价格结构是银行卡清算组织借以平衡各方需求及取得最优价格结构的手段,是相关市场正常运行的关键因素,具有经济合理性,并且能够提高消费者福利,符合反垄断法的价值目标。交换费集中定价的合理性分析是交换费之反垄断法规制的正当性基础,在网络经济条件下,合理性分析应以平等适用反垄断法为出发点,是基于具体产业特征的个案分析。

【全文】

一、问题的提出

银行卡清算产业具有典型的双边市场结构,交换费集中定价机制及其倾斜式价格结构在经济上具有合理性,是银行卡清算市场正常运行的关键因素。[1]然而,从竞争政策与反垄断法的实施看,交换费产生根源和功能的特殊性给反垄断执法带来了挑战。按照反垄断法的一般认识,交换费集中定价属于具有竞争关系的发卡银行的联合定价行为,而其倾斜式价格结构则是银行卡清算组织滥用市场支配地位,应为反垄断法禁止的不法行为。关于交换费的较早判例有“美国全国银行卡公司诉维萨案”,[2]该案中的原告认为维萨制定交换费是滥用垄断势力,虽然法院最终判决维萨没有滥用,但对交换费的质疑和讨论并未就此停歇。有关银行卡清算产业交换费定价之反垄断规制争议,可谓网络经济对反垄断法冲击的一个缩影。网络经济引起了电脑、通信和互联网等行业的技术革命,[3]而反垄断法规则凭借既往经验形成的“先验”规则普遍、反复地适用于某一产业行为的做法,对网络经济产业而言不再必然具有合理性。就特定网络产业的个案而言,反垄断法规制应当从网络经济的属性出发,结合产业的实际状况,作出具体的合理性分析。合理性分析是反垄断法实施的正当性基础,能确保竞争规制中的实质正义。这种正义是合理性与合法性的统一,合理性是合法性的基础,凡是合法的必须是合理的。合理性分析反映了反垄断法规制的经济理性,是平等适用反垄断法的客观要求,能提高执法结果的可接受性,确保反垄断法的规范、机制与其他政策相兼容。如此也可减少政府竞争规制对竞争及市场机制的扭曲或替代风险。

随着国内银行卡清算产业的开放和第三方支付的兴起,银行卡清算市场的格局、第三方支付与银行卡清算产业的利害关系、银行卡清算组织交易规则是否符合反垄断法的精神与规则等,即银行卡清算产业的垄断与竞争及其如何规制的问题,再度引起了实务界与法学法律界的高度关注。其中,对银行卡清算组织特有交易规则的反垄断法分析与评价具有基础性。交易规则是银行卡清算产业基本经济技术特征的反映,这种特征决定了银行卡清算产业的组织结构、竞争模式和消费者福利的实现,进而影响政府规制策略的选择,影响产业的运转和发展。故此,本文拟对作为银行卡清算组织交易规则核心的交换费之合理与否进行评析,以期为银行卡清算产业交易规则的反垄断法识别及相应的执法提供一种可资参考的视角。

二、合理性分析是交换费集中定价之反垄断法规制的起点

银行卡清算是一种典型的双边市场,对其不能简单地根据反垄断法的形式规定,对其交易规则是否产生反竞争效果进行判断,而必须从该产业的基本经济特征出发,对其具体交易规则的合理性与合法性作出一体判断。

(一)合理性分析是现代反垄断法实施的起点

合理性原则的基本含义是,垄断并不必然违法,需以合理性作为认定其是否合法之标准,要考虑行为人及其行为的相关背景,是否实质上损害竞争,是否有利于公共利益和增进消费者福祉等。垄断的利弊两面性和反垄断法价值的多样性决定了合理性分析的必要性。首先,垄断与竞争是市场配置资源的两种方式,垄断并非天然地“恶”,竞争也并非总是产生正效率,是否允许垄断或者对竞争进行适当限制,需要根据个案中企业、产业所处的市场环境和具体垄断行为对消费者福利、公共利益、经济效率、国家利益的具体影响作出评判。[4]其次,反垄断法具有多重目的或宗旨,其保护和增进的法益具有多元性和层次性,包括保护市场竞争,防止和制止有损竞争的垄断行为,提高经济运行效率,维护经营者、消费者合法权益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展。[5]同时,各国根据其不同的政治经济条件和社会发展阶段确定特定的反垄断法目的,并可能通过反垄断立法和案例不断作出修正。[6]由此可见,合理性分析的意义在于确保反垄断法实施的弹性,确保反垄断法对竞争秩序的灵活规制以及与其他政策尤其是经济政策的兼容。

我国反垄断法充分贯彻了合理性原则。在对垄断协议的规制中,允许合理化卡特尔的存在;在具有正当理由的情况下,允许具有市场支配地位的企业低于成本价销售商品,给予交易对手差别对待、限定或拒绝交易,搭售或者附加交易条件;允许知识产权的合法垄断,授权反垄断执法机构对具体滥用市场支配地位的行为进行识别和认定;在对经营者集中的控制上,允许经营者作效率抗辩或者公共利益抗辩,可以附条件通过等。[7]实际上,反垄断法中没有也不应有“本身违法”式的绝对禁止性规范。本身违法原则只是一种减小规制成本和执法资源,缩短反垄断审查周期,提高特定类型垄断案件执法效率的便宜之计。[8]因为,法条并不能清晰地划定限制竞争行为与非限制竞争行为的边界,若不经过合理性分析,仅以形式要件就武断地认定某垄断行为不法,便有违背法治与实质正义之风险。

从更一般的意义上看,合理性分析为国家规制市场竞争提供了正当性。反垄断法以国家“有形之手”来弥补市场机制扭曲,使市场正常发挥其调节作用,既是对民商法功能不足的延伸和发展,又是国家经济职能扩展的结果。凡市场不能调节或不能有效调节的,政府就应该积极作为,以保持市场经济的持续良好运行。但是,鉴于经济形势的纷繁复杂,在经济发展的不同阶段和不同情势下,对经济的不同方面,政府对市场竞争的调节应当是不同的和变化的,需要因地、因时即时调整调节的范围、强度和措施。这就决定了政府与市场关系的确定是动态的,反垄断法规制也是动态的,对同样的行为在不同地区和不同时期可能作出不同的判断和认定。[9]这种判断和认定就是针对特定时间、地点和对象的合理性分析的过程。此外,在法治条件下,合理性与合法性具有内在的一致性,只有实质上具有合理性的行为才可能获得合法性。

(二)合理性分析是基于产业经济特征的个案分析

1.对网络经济的规制应当立足于产业经济技术特征。网络经济在经济结构、经济组织及其运行方面呈现出新的特点,其垄断形成机理、特征和绩效评价发生了变化,[10]改变了企业的竞争环境和竞争行为,对既有的竞争规则和反垄断法也不可避免地会产生影响,反垄断法必须因应形势作出适当的调整、修正和发展。[11]换言之,保护竞争对于网络经济而言仍是竞争政策及反垄断法的基本出发点,但其实施需要作适当调整以适应具体的产业。诚如波斯纳所言为处理传统制造业中的竞争与垄断问题而发展起来的原则在应付21世纪动力十足的新经济确实有问题,但那不是法律原则的问题。反托拉斯法律原则足够灵活,也切实忠于经济上的合理性,足以应付新经济中出现的竞争性问题,[12]反垄断法之维护自由、公平竞争,在网络经济条件下固然不可改变,但为鼓励创新,则需要重新审视其政策目标、规制的标准和方法,反垄断执法应对竞争和垄断行为在查明事实、周全地评估利弊的基础上认定其合法与否,即充分分析其经济合理性——是或否及其程度。

因此,网络经济下的反垄断规制应当立足于产业特征。就银行卡刷卡消费而言,银行卡发卡行与银行卡持卡者供需双方构成发卡市场,收单银行与特约商户供需双方构成收单市场,两个市场在银行卡清算组织提供的平台上相互作用。在市场中,不同的平台经营者往往都给予平台一边市场参与者以价格折扣甚至免费,而对平台另一边市场参与者完全按市场定价。这种差别定价很容易被认定为是掠夺性定价和超高定价,从而招致反垄断规制。然而,这样的认定因其未能认识到平台商业模式的独特性和平台经营者定价的必要性而存在误区。[13]

2.平等适用基础上的个案分析。不同产业、企业在经济发展和国际竞争中发挥的作用不同,需视其产业属性和企业实际情况而定。平等适用要求任何产业、任何企业存在不合理、不合法地扭曲、损害竞争情形的都应受反垄断法的规制,这是保证反垄断法一体实施,发挥市场配置资源的决定性作用和竞争政策的基础性作用所必须的。因此,银行卡清算产业与网购、约车等具有平台性质的行业及企业都必须接受反垄断法的审查,对此当无疑义。

然而,对平台产业、企业及其行为的反垄断法审查必须基于平台特性作个案分析,其是否具有合理性与平台密切相关。除了产业自身的特征外,还应考虑现有产业或企业的市场竞争状况、商业惯例、在国民经济中的地位、产业成长与发展阶段、国际竞争力等因素,据此决定反垄断法实施的范围和强度。首先,由于市场及竞争行为的复杂性,反垄断法及其规则是概括性的,法律对违法行为不可能穷尽式地列举,需留有较大的空间,以按照行为的具体情况和实质的正当性要求作利益与价值衡量,进而作出判断。其次,竞争政策只是公共经济政策的一个方面,此外还有产业政策、财政税收政策、金融政策甚至国家安全政策等,这些政策的具体功能各有不同。例如,反垄断法规制的是限制竞争和不竞争的行为,而对市场结构不合理、特定产业竞争不充分等,难有作为。因此,具体采用何种手段以及这些手段的作用范围和大小,则需视市场运行、经济发展和产业的不同状况而定,以实现不同政策间的最优功能组合,形成恰当的规制策略。最后,需要考量特定产业、企业的性质和数量,比如是否是垄断产业、该产业中特殊企业及国有企业的比重等,因为特殊企业具有政策性、国有企业天然承担社会责任,它们或执行国家政策,或承担基础设施等准公共物品提供,或担负战略职能、参与国际竞争等,其功能、行为与政府规制在一定程度上可相互取代,特殊企业和国有企业数量较多的,包括反垄断在内的政府规制的力度和难度就较小,否则即较大,[14]这些皆以对特定产业的具体分析为起点。

三、银行卡清算产业的特征及其“交换费”定价机制

(一)银行卡清算产业的双边市场特征

其一是具有交叉网络外部性。网络外部性分为直接网络外部性和间接网络外部性。直接网络外部性是购买相同产品的消费者数量对产品价值的直接影响,即在网络产品消费中,消费者数量增加的同时会增加所有消费者的收益;[15]间接网络外部性是指消费者消费某种网络产品的价值随着与该产品相兼容的互补性产品种类的增加而增加。交叉网络外部性不仅取决于消费该平台产品的同一边用户的数量,而且还取决于消费该平台产品的另一边用户的数量。[16]对于银行卡转接清算而言,消费者对银行卡的需求不仅取决于其持有银行卡的成本和持有银行卡的其他消费者规模,而且更取决于受理银行卡的商户规模。同理,商户对银行卡的需求不仅取决于其自身受理银行卡的成本和受理银行卡的其他商户规模,而且取决于持有银行卡的消费者规模。[17]因此,只有促成两边市场拥有足够的持卡消费者和特约商户,银行卡清算组织才能维持足够的交易规模和保持长久的发展。

其二是产业和服务相互依赖、互补。平台组织向双边用户提供相同或者不同的产品和服务,只有两边的消费群体同时对该平台提供的产品或者服务有需求,并且能达成一致时,该平台才能实现其功能。在银行卡清算产业中,特约商户对银行卡的需求取决于受理银行卡带给特约商户的收益是否大于其他支付手段,或者受理银行卡是否有利于其增加潜在消费者以获得更多的收益。而消费者对银行卡的需求则取决于支持刷卡消费的特约商户数量及其便捷程度,也就是说,受理银行卡的特约商户越多,消费者持卡消费的可能性越大。因此,平台两边市场存在“共生”的关系。

其三是倾斜式定价策略。在一个双边市场中,交易平台提供的产品或服务面对的是不同的用户群体,交叉网络外部性不会被用户内部化。因此,为了平衡两类消费者之需,交易平台通常对外部性较强的一方采取低价甚至免费策略或成本转移的方式,以吸引其加入平台并进行交易。在银行卡清算产业中,为了设计最优的价格来平衡消费者与商户的需求,清算组织一般通过调整交换费来间接影响持卡人与特约商户的成本,即交换费的变化会影响特约商户的刷卡成本,从而间接影响到消费者消费支付时的价格。

其四是自然垄断与规模经济。与物质产品相比,双边市场中的平台产品具有高固定成本、低边际成本的特点。此外,平台产品的固定成本绝大多数为沉没成本,如停止生产基本上无法回收,且平台产品一旦生产出来,就可以无限复制,基本不再受到约束和限制。就银行卡清算而言,其POS终端、各成员银行的网络信息处理和银行卡清算组织网络信息处理相关设备等都是银行卡网络有效运作的固定成本,相对高昂;而一张符合标准的银行卡的成本则极其低廉。

受上述因素的影响,平台企业形成了不同于单边市场条件下的定价、投资和竞争策略,[18]使得双边市场结构下的银行卡清算产业形成了特有的交易规则和竞争机制,对此不能拘泥于传统的产业及竞争规制。

(二)银行卡清算产业中的交换费定价机制

交换费由收单银行向发卡银行支付,以弥补发卡银行为吸引和维系持卡消费者所付出的成本,[19]我国官方文件和银行卡清算组织的技术规范径称为“发卡行服务费”。[20]

消费者从商户处购买商品或服务后向发卡银行支付商品价格和卡费p+f,卡费是指消费者办理并持有借记卡或信用卡所应支付的管理费和年费;发卡银行收到这笔金额后,将扣除交换费后的资金p-a支付给收单银行;收单银行从收到的剩余资金p-a中扣除银行卡清算组织网络服务费s,并支付给银行卡机构;然后收单银行再从剩余的p-a-s中扣除收单行服务费m,并将最终剩余资金支付给商户。其中,卡费f和收单行服务费m实行市场化定价,分别由发卡市场与收单市场的竞争状况而定。交换费则由银行卡清算组织设定,最具刚性。在我国,交换费和银行卡清算组织网络服务费由政府指导定价,实行上限控制。[21]在实际运行中,发卡银行为吸引更多的消费者办理自有品牌银行卡,通常对卡费采取部分或全部免费策略,于是交换费就成为了弥补其服务成本的重要来源。是故,银行卡清算组织在政府指导定价机制下设置的交换费将发卡市场与收单市场联系在了一起,通过交换费的价格结构对双边市场进行利益分配。

银行卡清算组织通过交换费影响卡费和商户扣率的变化,平衡持卡人和商户的需求,间接地对消费者和商户的价格结构产生影响。从收单银行角度看,交换费是它向商户提供服务的成本,交换费的增加意味着其处理每笔卡支付业务的成本上升,因此,它对交换费高低的反应是增减自己的服务费,导致商户扣率的变动。从发卡银行的角度看,交换费是其向持卡消费者提供服务的一种回报。交换费的增加或减少意味着其处理每笔卡支付业务收入的增减,它对交换费增加的反应是减少消费者的持卡成本,即降低卡费。所以,交换费增加的总体效应是商户扣率的增加和消费者卡费的降低。在某种程度上,商户扣率的增加恰好等于卡费的降低,交换费增减的唯一效应是消费者和商户所面临的价格结构的变化,而价格总水平保持不变。[22]所以,交换费是银行卡清算组织用来平衡双方需求和取得最优价格结构的唯一手段。[23]

综上,银行卡清算产业平台商业模式的成功源于双边市场间的网络外部性,即一方参与者数量的增加能给另一方参与者带来收益的增加。因此,银行卡清算组织需要采取适当的方式将发卡市场的持卡消费者和收单市场的商户都吸引到平台上来参与交易。而为刺激网络外部性以扩大两边市场的规模,银行卡清算组织需要倾斜性定价,即对需求价格弹性大、单归属性、网络外部性强的持卡消费者实行低价甚至免费策略以吸引其使用银行卡消费,对商户则实行市场定价。所以,银行卡清算组织的交换费定价机制是由平台商业模式的特点及需要所决定的。

四、合理性分析视野下交换费集中定价规则的反垄断法分析

实践中有关交换费定价方式及费率水平的争议不断。2004年深圳发生的“银商大战”[24]的焦点正是银联“单方面”制定刷卡手续费。围绕交换费定价的问题主要表现在两个方面:一是银行卡清算组织与其成员银行联合定价的行为是否构成价格垄断协议,违反了《反垄断法》?二是银行卡组织采取的不平衡定价策略,是否滥用了市场支配地位?

(一)垄断协议之利弊及其豁免依据

反垄断法上的一个一般性认识是,市场竞争者之间协调价格的行为都会削弱或消除市场竞争,也会因限定产品或服务的价格而导致消费者利益受损。按银行卡清算组织的运作模式,其所有发卡银行(机构)都是具有竞争关系的该卡组织成员,而成员银行和卡组织共同制定交换费的行为构成了协同定价行为。但是,垄断协议并非一概只具有消极、负面的作用,在其他因素不变的情况下,经营者达成垄断协议有利于减少交易成本,提高或者维持较高的价格则有助于经营者稳定地获取一定的利润。就横向垄断协议而言,具有竞争关系的经营者之间通过固定或者变更商品价格、限制商品数量、分割销售市场或者原材料市场等协议,就无需再为争取客户和原材料而竞争。就纵向垄断协议而言,则可以减轻供求环节的竞争,降低交易成本,提高利润率。所以,垄断协议利弊并存,在承认其弊端的前提下,特定条件下的垄断协议具有以下积极作用:(1)产生规模效应,提高经济效率。经营者通过垄断协议协调行动,可以产生比分散竞争更高的生产力和更低的成本,从而提升效率。(2)优化资源配置。垄断协议可以提高经营者之间在价格、产量等方面的信息交换,增加其市场经营策略的透明度,从而避免盲目扩大规模和重复建设等弊端。其中,纵向垄断协议则通过限制同一品牌之间的竞争,扩大不同品牌之间的竞争,使得品牌竞争能够更为迅速地调节价格和供求关系。(3)稳定价格,提高服务质量。固定价格可以将企业的注意力从价格竞争转移到产品质量、服务水平的竞争上;制造商按一定的标准选择销售商,有利于保障产品质量和售后服务;维持转售价格可以通过控制销售价与出厂价或批发价之间的价差来约束销售者定高价。当垄断协议带来的效率和福利提升大于其限制竞争的负面效果时,给予必要的豁免便具有合理性,这也是我国《反垄断法》在禁止垄断协议的同时规定了豁免理由[25]的原因所在。

征求意见中的《国家反垄断委员会关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南》第7~9条从三个方面规定了垄断协议的豁免条件。[26]首先,协议属于法定的类型。《反垄断法》15条第1款列举的可予豁免的垄断协议类型,包括技术创新垄断协议、合理化垄断协议、标准化垄断协议、专业化垄断协议、中小企业垄断协议、公共利益垄断协议、不景气垄断协议、进出口垄断协议等;第2款还概括规定了符合相关法律和国务院规定的其他情形,为豁免提供了足够的适用空间。其次,已达成协议不会严重限制相关市场的竞争。换言之,是否豁免的关键要看限制竞争的负面影响能否为其他因素所抵消。最后,能使消费者分享由此产生的利益。除了进出口垄断协议外,只要垄断协议不会严重限制相关市场的竞争,反而能够提高效率,有利于整体经济的发展、稳定和社会公共利益的实现,并能使消费者受益,就应当予以豁免。

(二)交换费集中定价机制应受反垄断法豁免

从性质上看,交换费的目的是弥补发卡银行为吸引和维持持卡消费者而花费的成本,这也是收单银行向发卡银行的转移定价行为,意在实现两者之间的利益激励和平台的最大交易量。从制定方式上看,交换费是由银行卡清算组织联合其成员银行(发卡银行)制定的,由于成员银行间具有竞争关系,表面上,在一个开放式卡组织中,由于所有发卡银行都是具有竞争关系的卡组织成员,而成员银行和卡组织共同制定交换费的行为属于协同定价行为,而且这种协同定价行为具有横向和纵向交叉的特点。一方面,由于各成员之间的发卡业务形成竞争关系,通过协调可以将交换费固定在统一水平或者规定最低限价,就可能影响通过竞争形成价格的机制,使价格不能灵敏地反映市场供求、引导资源配置,损害价格机制对资源配置的激励和引导作用。尤其是当协调定价高于竞争条件下的市场价格时,就会损害消费者利益,并使经营者怠于改进管理和技术,最终对整个产业产生负面影响。另一方面,从卡组织与其成员银行关系上看,卡组织是转接清算服务的提供者,发卡行、收单行、消费者和商户四个主体之间的清算和交易高度依赖卡组织的转接清算服务,由此,卡组织与成员银行之间形成了纵向垄断协议,卡组织提供转接清算服务,成员银行接入卡组织网络使用其服务,两者分别位于转接清算服务的上下游。由于网络的专属性,卡组织相对成员银行位于支配地位,卡组织与发卡银行固定交换费的行为实际上固定了发卡银行提供发卡业务的价格,产生了纵向价格约束效果。对于发卡行来说,各家银行都按照同一价格收取交换费,基本是在它们之间成立了横向卡特尔,从而取消或削弱了具有市场效果的价格竞争,消费者无法通过发卡行之间的价格竞争获益。但是,从交换费的产生原因和实际效果看,其存在的合理性表现在如下若干方面。

1.降低协商成本,提高协商效率和价格公平性。第一,由于银行卡网络交易中的发卡市场和收单市场上的参与主体众多,“两两”协议定价不具有可行性。中国支付清算协会的统计数据显示,我国境内银行卡交易市场上发卡银行和收单机构的数量分别为913家和1047家,[27]若由每家发卡银行和收单机构单独协商定价,最多可能产生95.6万个价格,这将产生极高的交易成本,尤其是对中小机构来说,与几百家机构协商的成本远超其达成交易可能获得的收益,导致“规模不经济”。因此,当个别协商谈判的交易成本高至不切实际的程度时,此定价策略便不可行。第二,可以减少“搭便车”现象。在分别协商模式下,为了节约谈判成本,部分成员银行可能不参与交换费谈判,而是直接利用其他有实力银行的谈判结果,与其在这种情况下市场定价逐渐变成为“寡头”定价,不如由银行卡清算组织协同其成员银行集体、民主地协议定价。第三,在市场运行中,发卡银行和收单银行规模不一,小规模机构在协商中处于劣势,很可能被逐出市场,导致发卡市场和收单市场的高集中度,交换费随之升高。若是再引入商户谈判,这种双边谈判的弊端就更显而易见。[28]所以,集中定价机制可以减少发卡银行与收单机构一对一议价带来的市场低效和资源浪费,保证卡组织模式的规模经济。第四,这是降低协商成本的唯一方式。“两两”协商低效、不可行,而若由监管机构定价,实际上是由政府代替卡组织或市场的功能,可能造成价格脱离实际等问题。在某些国家,万事达卡成员机构也可以通过双边协商来制定交换费,[29]但是卡组织成员协商和监管机构定价都没有推广开来,未能成为主流的交换费定价方式,多数国家和地区的交换费是由银行卡组织及其成员集体制定的,政府辅之以必要的监管。2016年9月6日生效的《关于完善银行卡刷卡手续费定价机制的通知》(以下简称《通知》)在维持交换费集中定价机制的同时,将其由政府定价改为政府指导价,同时降低其费率水平、实行上限控制,并将收单行服务费由政府指导价改为市场调节价,对医疗、教育等非营利机构的刷卡交易实行交换费费率优惠。[30]这将使集中定价方式在市场化基础上更为规范地运行也说明集中定价机制有利于提高清算效率、节约全社会交易成本。因而,交换费机制是开放式卡组织中唯一能够实现平衡市场两端需求的途径。[31]在此意义上,交换费集中定价是合理化的垄断协议。

2.不平衡的价格结构是维持交易量的需要,并不构成滥用市场支配地位。我国《反垄断法》17条列举了六种具体的滥用市场支配地位行为,其中第1款第1项禁止以不公平的高价销售商品。在中国,银联在转接清算市场处于垄断地位,市场开放后即便出现寡头垄断格局,它也仍然具有市场支配地位,所以问题不在于是否具有市场支配地位,而在于是否滥用,其倾斜性定价策略是否属于掠夺性定价或垄断高价?首先,倾斜式定价是维持平台交易量的需要。在具有双边市场特征的银行卡产业市场中,对持卡消费者制定低于其交易成本的价格和对商户制定高于其成本的价格,是银行卡清算组织提高整个平台交易量的有效方式。由于消费者对银行卡的需求弹性远大于商户的需求弹性,卡费的上升将导致消费者放弃使用银行卡,从而导致整个产业的萎缩。是故,银行卡清算组织必须采用不对称的定价策略,以低价甚至免费来培养一定的持卡消费者群体,通过网络外部性吸引更多的消费者持卡消费。掠夺性定价旨在削弱乃至消灭竞争者,而后谋取垄断高价,而银行卡清算产业属于寡头竞争的垄断行业,对消费者低价或免费既不可能削弱或消灭竞争者,也不可能转而再对消费者实行高价策略。在平台的另一边,则向商户收取较高的费率,以保证发卡银行获得一定的利润,但这种较高的费率既受市场供求的制约,又受到交叉网络外部性的限制。总之,倾斜式定价是为了交易平台两边集聚尽可能多的用户,意在扩大市场规模,而非某一个或少数几个市场主体为一己私利之限制竞争行为。其次,交叉网络外部性和需求的互补性限制了银行卡清算组织滥用市场支配地位的可能性。在单边市场中,垄断厂商可以通过制定高于边际成本的价格以获取垄断利润,而在双边市场中,任何想从某需求者一方获取超额利润都将是自我毁灭。在银行卡产业中,若设置较高的商户扣率,虽能使银行在一定程度上获利,但这将降低商户受理卡支付的意愿,商户需求的减少则使消费者对银行卡需求降低,以致恶性循环,降低整个平台的交易量。[32]平台双边市场正常运行的客观要求使得银行卡清算组织几无可能“自杀式”地滥用市场支配地位。

3.交换费集中定价不会严重限制市场竞争,反而能使消费者受益。首先,从单个卡组织所处的市场环境看,银行卡清算产业主要表现为不同品牌卡组织的竞争,同一品牌围绕该卡组织平台形成的双边市场作为一个整体展开竞争。银行卡清算产业具有自然垄断性,存在网络效应、规模经济、范围经济等特征,在市场完全开放的条件下,有实力、有能力从事转接清算业务的经营者仍为少数,呈现出寡头竞争的局面。[33]而寡头之间的高质量竞争将惠及消费者。在国内银行卡清算市场开放的情况下,银行卡组织产业之间的竞争加剧,相应的监管措施日益完善,某一卡组织垄断境内市场的格局或者各家卡组织合谋垄断银行卡交易的格局难以形成,任何卡组织尝试高于市场平均价格的商户扣率,都有可能导致其签约商户转向其他卡组织平台,从而面临失去整个市场的风险。其次,从卡组织平台双边市场结构看,交换费定价机制只是卡组织内部的价格结构,并不能决定卡组织的价格水平,即消费者和商户接受服务所支付的整体费率。相反,由于发卡市场和收单市场接近于完全竞争市场,消费者和商户接受服务的成本和质量直接决定了其对服务提供方的选择,在发卡银行和收单机构分别在发卡市场和收单市场面临激烈竞争的情况下,交换费集中定价对消费者有利而无弊。

4.集中定价行为在互联网时代将面临更强的竞争约束。在网络时代,银行卡组织不仅面临产业内部竞争,而且还不得不面对新兴支付方式的挑战。依托互联网技术的迅速发展,出现了第三方支付、网约车、网络金融等新的业态,方便了消费者的选择,改变了产品和服务的提供模式与交易方式,给市场带来了更多的竞争品、替代品和互补品,重塑了原有的市场格局。从市场竞争的角度考察,新产品的出现拓展了消费者的选择空间,使其能根据质量、价格、品牌等因素选择适合自身需求的个性化产品或服务,由此丰富了市场竞争层次,增加了相关产品和服务市场的竞争约束。在同一消费领域,竞争可以在传统与新兴、线上与线下、原有模式内部、新兴模式之间同时存在且交互作用。具体而言,互联网对产品和服务及其竞争的影响有两种方式:一是将互联网要素注入原有的商品和服务中,利用网络技术拓展了原有的交易规则和模式,新旧服务在功能和服务内容上并存和互补。比如,原有网络媒体平台的核心功能是提供信息,信息以平台为中心进行单向传播,由提供者向受众扩散,其典型代表是新浪、搜狐等媒体平台。但是,随着微信、微博等新型信息交互平台的出现,信息不再单向流动,用户成为信息传播的核心,这些新媒体成为用户主导信息交流的载体。又如,在网络支付出现之前,网络(交易)平台的主要功能是广告即产品或服务的展示和宣传,不具备即时交易功能,商品交易主要依靠线下完成。而随着网络支付功能的嵌人,天猫、京东、ebay等互联网交易平台集展示、宣传、询价、金融、物流于一身,并且允许第三方人驻,线上与线下融合,线上交易能够即时完成。二是通过互联网技术的应用,对传统产品供给模式形成替代,竞争在两种模式之间同步展开。其中的典型是互联网金融、网络约车和第三方支付。互联网金融既包括通过互联网来运作的金融业务,也包括互联网企业介入金融行业所开展的业务,[34]但无论是何种形式,均未改变金融之本质。然而,其将资金融通方式转移到线上,实现了对传统金融的部分替代,给线下金融产品经营者带来了巨大的竞争压力。类似地,网络约车等调动了闲置的资源,提供与传统出租车相同或更为多元的服务,在便利消费者的同时,也极大地挤占了后者的市场空间。概言之,互联网经济创造了新的业态和对应的运行机制,其对传统产品和服务领域的影响主要表现为拓展、提升原有功能,或者创造替代性产品、增加竞争约束两种情形。

由上分析可见,互联网经济的兴起没有瓦解以联合定价为核心规则的银行卡转接清算模式,但却通过第三方支付增加了银行卡转接清算的外部竞争。如前所述,交换费定价模式是卡组织转接清算模式存在的根基,是网络经济的固有属性。[35]在第三方支付出现以前,通过卡组织转接是银行卡交易的唯一方式,消费信息通过卡组织在收单机构(和商户)和发卡行(和持卡人)之间传递,最终实现交易费用的清算与结算,卡组织因此处于银行卡交易的枢纽,同时,发卡银行、收单机构和卡组织分别收取固定比例的交易费用作为报酬,以维持运转,这通常被称为银行卡交易的“四方模式”。然而,第三方支付可以绕过卡组织直接与发卡行连接完成资金清算,形成“三方模式”,从而“取消”了卡组织的转接功能,与其争夺利润。虽然第三方支付仍存在安全性、违规操作和监管漏洞等风险,但无法回避的现实是其已经与联合定价模式形成了直接竞争。[36]目前,被称为网络版银联的第三方支付线上统一清算平台(以下简称“网联”)正在筹建中,它的出现将会切断第三方支付机构直连银行的模式,将支付与清算功能分离,按照相互独立的监管规则运行,避免恶性竞争、非法经营等问题,这也反映了银行卡清算与第三方支付共同的维护公平竞争、规范市场秩序的愿望。同时标志着第三方支付也将采用与卡组织相同的集中定价模式,以大幅缓解因重复投入、分别议价产生的资源和效率损耗问题,也有利于统一技术和安全标准。因此,网联构建的线上双边市场平台,符合网络经济的一般规律,可以为所有第三方支付企业提供同样标准的服务,抹平了支付企业之间实力差异带来的安全性、透明度和公平竞争问题,实现了整个互联网支付清算体系的效率和安全平衡。[37]未来,市场将出现线上和线下并行、功能重合的支付转接清算模式,竞争环境的变化将迫使卡组织重新审视自身的竞争优势,集中定价模式也不可能充当卡组织可能滥用优势地位的工具。

5.国际经验和国外法例也不能确切地否定交换费集中定价机制的合理性。国外已有的判例未对集中定价机制作出肯定的负面评价。在“美国全国银行卡公司诉维萨案”中,上诉法院最终判决认为,维萨的这种集中定价机制是银行卡网络通用性存在的根基,其促进竞争的积极作用明显大于其可能产生的限制竞争的副作用。[38]在欧盟和澳大利亚,反垄断监管或司法裁判也未否定卡组织集中定价模式,只是要求此模式下的定价应当是基于成本的合理定价。[39]参考德国的《反对限制竞争法》,执法机构对合理化卡特尔的豁免须满足以下6个条件:一是订立卡特尔的目的是实现经济过程的合理化;二是卡特尔可能从根本上提高卡特尔成员企业在技术、企业管理以及企业组织方面的效率或者经济效益;三是这种合理化可以改善市场需求,即消费者和用户可以通过合理化措施得到好处;四是合理化的效果与其限制竞争的程度相比是适当的;五是合理化卡特尔不能产生或者加强市场支配地位;六是订立这种卡特尔是企业实现合理化目标的唯一方式。[40]结合本文的分析,交换费集中定价实现了发卡行服务费定价机制的合理化,合乎银行卡清算产业双边市场的特征,提高了议价效率,在改善银行卡清算产业服务质量的同时,并未产生限制竞争的效果,反而极大地增进了消费者福利,在议价方式上具有不可替代性,从域外法例看也具有合理性。

五、结论

反垄断法的实施是在特定时间、地点对特定对象进行合理性分析的过程,包含了对产业经济特征的考察,以及对规制对象及其所处市场条件和具体市场交易的分析。从根本上看,关于银行卡清算产业交易规则是否违反反垄断法的争议,源于网络经济的特殊性。基于单边市场的反垄断法规则和相应的分析方法已不能准确地识别网络经济带来的新型商业模式和市场结构对市场竞争的影响。反垄断法中通常被认为违法的一些垄断行为,其违法性或不合理性在网络经济中发生了变化,究竟是否违法,应结合网络经济及相关产业的特征作个案分析,在充分评估其合理性的基础上加以综合认定。自《通知》实施以来,我国的刷卡消费稳定增长,在商户刷卡交易笔数和金额同比增幅均超过10%的同时,商户手续费支出累计减少了31亿元。[41]这都说明集中定价机制符合网络经济的内在规律,具有科学性。除了交换费集中定价机制外,银行卡清算产业的特殊交易规则还包括“高于成本定价”“禁止额外收费”“同一品牌下不同的卡通用”等,相关反垄断法规制应立足于合理性分析的原则和方法,以避免得出错误的结论和公共政策,损害消费者福祉,妨碍银行卡清算产业的持续和健康发展。

【注释】 *作者单位:中国人民大学经济法学研究中心、安徽师范大学法治中国建设研究院;中国人民大学。

[1]交换费(Interchange fee)是指在银行卡刷卡消费中发卡银行向收单银行收取的服务费。商户为完成一笔银行卡交易,需要向提供刷卡服务的机构支付手续费,业内称为商户扣率。商户扣率包含在刷卡消费者支付给商户的商品或服务价款中,属于商户销售成本,由银行卡清算组织的网络转接费、发卡行服务费(即交换费)、收单行服务费组成。其中,交换费在商户扣率中占比较高,是收单银行支付给发卡银行的金额。

[2]See National Bancard Corp. v. VISA U.S.A., Inc.(779 F.2d 592), United States Court of Appeals, Eleventh Circuit. January 10, 1986.

[3]参见[美]卡尔•夏皮罗、哈尔•瓦瑞安:《信息规则——网络经济的策略指导》,张帆译,中国人民大学出版社2000年版,第152页。

[4]参见史际春、徐瑞阳:《产业政策视野下的垄断与竞争问题——以银行卡清算产业的法律规制为例》,《政治与法律》2016年第4期。

[5]参见《中华人民共和国反垄断法》第1条。

[6]参见孙晋、李胜利:《竞争法原论》,武汉大学出版社2011年版,第47页。

[7]参见《中华人民共和国反垄断法》第7条、第15条、第17条、第27条、第28条、第29条、第55条。

[8]参见王玉辉:《垄断协议本身违法原则的运用与发展》,《社会科学编辑》2010年第6期。

[9]同前注[6],孙晋、李胜利书,第44页。

[10]参见王庆功:《网络经济条件下的垄断市场与〈反垄断法〉的完善》,《社会科学研究》2009年第3期。

[11]参见王健:《新经济的冲击与反垄断法的发展》,载漆多俊主编:《经济法论丛》第10卷,中国方正出版社2005年版,第150页。

[12][美]理查德,A.波斯纳、王传辉:《新经济中的反托拉斯》,载漆多俊主编:《经济法论丛》第6卷,中国方正出版社2002年版,第2页。

[13]参见杨文明:《互联网平台企业免费定价反垄断规制批判》,《广东财经大学学报》2015年第1期。

[14]参见史际春:《公司资本制度和国企混合所有制改革》,载史际春主编:《经济法学评论》第15卷,中国法制出版社2015年版,第328页。

[15]参见朱彤:《外部性、网络外部性与网络效应》,《经济理论与经济管理》2001年第11期。

[16] See Katz, Michael L., Shapiro Carl, Network Externalities, Competition, and Compatibility, American Economic Review, Vol.75, Issue 3, June 1985, pp.424-440.

[17]参见李殿伟、赵黎明:《双边市场理论与银行卡产业定价机制》,《生产力研究》2007年第20期。

[18]参见尚秀芬、陈宏民:《双边市场特征的企业竞争策略与规制研究综述》,《产业经济研究》2009年第4期。

[19] See Richard Schmalensee, Payment Systems and Interchange Fees, Journal of Industrial Economics, Vol.50, Issue 2, June 2002, p.103.

[20]参见国家发展和改革委员会、中国人民银行《关于完善银行卡刷卡手续费定价机制的通知》(发改价格[2016]557号), http://jgs.ndrc.gov.cn/gzdt/201603/t20160318_798373.html, 2016年6月10日访问;《中国银联银行卡交换系统技术规范手续费调整清算文件实施指南》,http://wenku.baidu.com/link?url=Oo9zDP41CC6YZFH9CsmgzCij7ukkrMudIQOHpZfspyK6-ZOY71nBnJfBM5VziccIz EW7qft87S7uWif_XN7TLzAcZ10LUEdLblV_RdVY-9O, 2016年6月10日访问。

[21]参见《关于完善银行卡刷卡手续费定价机制的通知》(发改价格[2016]557号)。

[22]参见孙雨燕:《我国银行卡市场交换费定制的政策建议》,南京航空航天大学2009年硕士学位论文,第29页。

[23]参见林功实、林健武主编:《信用卡》,清华大学出版社2006年版,第300~305页。

[24]是年4月27日,深圳42家零售商向所有国内发卡银行“发难”,要求下调刷卡手续费,并曾联合拒绝刷卡支付。其中的诉求之一就是废除刷卡费率银联统一定价,而由商家与银行“两两”直接协商确定。

[25]参见《中华人民共和国反垄断法》第13条、第14条、第15条。

[26]参见《国家反垄断委员会关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南(征求意见稿)》,http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201605/ t20160512_801559.html, 2016年5月15日访问。

[27]参见中国支付清算协会:《中国支付清算行业运行报告(2016)简要介绍》,http://www.pcac.org.cn/file/File/1463712430.pdf, 2016年7月23日访问。

[28]参见董维刚、张昕竹:《锒行卡产业特征与反垄断难题》,《数量经济技术经济研究》2007年第6期。

[29]参见童牧:《国外银行卡交换费的监管及其影响》,《中国信用卡》2008年第9期。

[30]参见《关于完善银行卡刷卡手续费定价机制的通知》(发改价格[2016]557号)。

[31]同前注[28],董维刚、张昕竹文。

[32]参见徐肃裕、林琳:《我国银行卡产业中的反垄断问题分析》,《现代商贸工业》2010年第15期。

[33]参见李朝霞等:《中国银行卡产业监管与定价研究》,中国社会科学出版社2009年版,第171页。

[34]参见仲春:《互联网第三方支付相关市场界定研究》, 《中国物价》2015年第12期。

[35]在此,应当注意网络经济与互联网经济的差别。经济学研究中一般将经济体之间以节点和链路构成的系统作为主要作用方式,具有网络效应的经济现象称为网络经济,又被称为信息经济、知识经济,与传统的工业经济相对应。网络经济通常具有多边市场结构、网络外部性、正反馈与需求方规模经济,以及技术或产品兼容性与标准竞争等特征,既可能存在于线下(实体)领域,如电信系统、铁路、航空运输、卡组织系统等,也可能存在于线上(虚拟),如电子商务、即时通讯等领域。而互联网经济是基于互联网所产生的经济活动的总和,包括电子商务、互联网金融、即时通讯、搜索引擎和网络游戏等。可见,网络经济包括但不限于互联网经济。参见陈兵:《网络经济下相关市场支配地位认定探析——以“3Q”案为例》,《价格理论与实践》2015年第9期;杜传忠:《网络经济条件下的垄断与反垄断——兼与工业经济条件下的垄断比较》,载干春晖主编:《中国产业经济评论》第3辑,上海人民出版社2006年版,第179~184页。

[36]2016年第二季度,转接支付市场的交易份额前三名分别为:中国银联(36.52%)、支付宝(34.83%)、财付通(13.10%),两家第三方支付机构(支付宝和财付通)合计市场份额已经超过传统卡组织中国银联。参见易观数据:《中国第三方支付市场季度监测报告2016年第2季度》, http://www.analysys.cn/view/report/detail.html?columnld=22&articleld=1000375, 2016年12月8日访问。

[37]参见《重磅!第三方支付市场要变天?央行将牵头成立“网联》,http://mt.sohu.com/20161129/n474405501.shtml,2016年12月13日访问;《第三方支付再生变局网联或将成立》,http://news.xinhuanet.com/info/2016-08/02/c_l35557119.htm?from=groupmessage&isappinstalled=l, 2016年12月13日访问。

[38]同前注[2]。

[39]同前注[29],童牧文。

[40]参见王晓晔:《论反垄断法》,社会科学文献出版社2010年版,第125~126页。

[41]参见国家发展和改革委员会:《下调刷卡手续费政策平稳实施降成本、促消费效果好于预期》,http://www.sdpc.gov.cn/gzdt/201612/t20161208_829610.html, 20164-12月13日访问。 

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 1

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