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2014年度法理学学科综述
范若泓

【学科分类】法理学

【关 键 词】法理学;学科综述

【作者简介】范若泓,复旦大学法学院14级法律史专业硕士研究生

【版权声明】作者授权本网首发,转载请注明“中国法学网首发”


引言[1]

“法理学”是一个庞杂的概念,尤其在中国法学界。

对法理学的学科评价,往往采取“法的本体论——法的方法论——法的运行论”的三分框架,这是对传统法理学教科书体例的沿承,但依此框架对论文归类有时会产生混乱。例如,法学与社会科学的交叉研究,可能会分别散落到这三个类型中去。因此,本文大体采用“法哲学——法律理论——法学与社会科学等学科”的框架。[2]

需要承认的是,鉴于当前我国法理学的研究状况,这一框架可能会把法理学文献中的很大一部分拒之门外。在笔者的筛选范围内,可归入法理学领域的文章超过300篇,而很大一部分既不在探讨法哲学,也难以被归为法律理论的研究,更不涉及社会科学。如果真要归纳这些论文的题旨,或许“法的运行论”是不错的标签。法理学界探讨中国的法治是必要的,但笔者资历尚浅,本次学科评价不重点关注与体制问题紧密相关的法治运行领域。

然而,这一领域亦不乏具有相当学术价值的论文。孙笑侠对法官慎言义务的研究对司法改革向职业主义方向推进具有重要价值。该文考察了各主要国家的法官职业道德规范或行为规范,基于案例分析了我国法官慎言义务的主要内容和存在的问题,探寻了法官慎言义务的根据,指出了该命题的实践难题和解决思路,并探讨了相应的制度保障机制。[3]

法治评估指标体系的设计是本年度非常流行的论题,许多学者对此有所论述。[4]但该命题的理论基础何在,可实现性如何,对法治建设的推动有什么作用,这些本该事先厘清的基本问题被政治话语所遮蔽,没有得到充分的讨论。既然命题已经被提出,此领域的研究空白亟待学者去填补。

这一被苏力适恰地称作“政法法学”[5]的领域,文献繁多,参差不齐。一些迫于学术压力又不想在部门法的技术环节下功夫的作者,往往选择在中国语境下法与政治交融的模糊地带做文章,并试图混入“法理学”之旗下,实在是法理学研究之不幸。

一、法律理论

法律理论是一个较难清晰界定的领域。依笔者之见,它处在法哲学的下位和法教义学的上位,试图为法学作为一门独立学科的科学性提供理论基础。[6]阿列克西的理论就是一个典型。

彭诚信对阿列克西原则理论的民法应用展开了研究,值得引起学界重视。虽然学界对阿列克西的关注与日俱增,但详实的梳理仍然匮乏,本文是一次有价值的尝试。作者认为,司法裁判适用法律原则的技术可借由阿列克西原则理论——尤其是竞争法则理论——予以细化。以“竞争法则”为理论基础,参照生活常情或“事物本质”来找寻和确立优先条件或变量,最终实现对优先原则的适用。法官在适用优先原则时其实创设了一个个案规范,确立的优先条件即为个案规范的构成要件,而该个案规范才是裁判该个案的直接依据。[7]纪海龙以物权相邻关系为例讨论了法律漏洞类型化的问题。他在文中将法律漏洞区分为禁止拒绝裁判式漏洞、目的漏洞和原则漏洞三类,并对相应的漏洞填补技术进行了梳理。[8]对漏洞填补方法论的研究对法教义学而言性命攸关,但我国学界的相关研究仍是较为缺乏的,导致“评价法学”的根基不稳,法教义学所遭受的批判也可部分归因于此。法理学者应与部门法学者一起做出更多努力。叶良芳对刑法中的法条竞合概念进行了重构,认为法条竞合实为评价主体在找法过程中产生的主观误认。找法的过程是认定案件的过程,其关键是在构成要件与行为事实之间的对照和检视。通过论述,作者认为法条竞合的理论价值有限。[9]

值得一提的是杨知文和王彬的论文。[10]二人都关注了基于后果主义的法律适用方法,并且均在指出此种方法之优势的同时,提到了在既定法秩序内通过一定方法论来正当化此种裁判方法的重要性。这类问题可谓是法学与外部学科的边界地带,相关研究必需有更多学者参与进来。特别是在法典化如火如荼的当下,更必须去追索法官适用制定法的价值基础和技术操作,拷问法外价值纳入裁判的限度和方法,充分反思从而完善以制定法为基础的方法论体系。这对法典编纂亦有反哺作用。

法律理论领域的一个热点是指导性案例问题,不少学者对此展开了研究。雷磊以法律论证中的权威和正确性为视角,认为“参照”指导性案例来处理系争案件的过程是一个权威与正确性、权威理由与实质理由相平衡的过程。[11]何然对司法判例制度进行了法律史和比较法上的梳理,并以此反观了我国的案例指导制度,认为应建立和完善司法判例制度。[12]陆幸福认为,指导性案例实际上对判决结果有决定作用,应突破理念瓶颈赋予其法律效力。他认为最简单易行的方案是最高人民法院扩大司法解释的种类范围,将指导性案例纳入其中。[13]黄泽敏和张继成具体研究了指导性案例援引的方式,认为只有裁判要点才能作为判决理由加以援引,并应作为排他性判决理由,并讨论了其限制条件和适用原则。[14]谢晖认为,在最高法对指导性案例效力的规定中,“应当参照”的搭配存在逻辑错误,应改为“应当依照”或“可以参照”,从而强调了对法律虚词中规范词及其运用的研究。[15]总的来说,主张承认指导性案例的法律效力的观点是当前我国学界的主流。

作为一个研究热点,调解与裁判的比较研究受到了学界的重视,研究者不再局限于“政法法学”的话语,而是在法律理论的层面对这一问题进行了阐发。史长青分析了ADR引入司法系统的动因及其影响,并以“和解文化”为背景重新定位了司法职能,认为和解与裁判承载着不同的价值,应当互补并存。[16]赵旭东以民事纠纷解决中的合意形成机制为研究对象,认为纠纷解决的方式应当尊重当事人合意,在纠纷必须依赖裁判加以解决的情形,当事人合意和裁判者决定之间的对立性就应该被充分意识到,裁判不应迁就合意。[17]张立平认为法条主义的裁判具有“切片性思维”,而合意主义的调解具有“整体性思维”,民事纠纷解决机制中调解应该具有优先适用的地位。[18]张榕则反思了近年来司法实践中的能动司法现象,认为其多为政治性和法外工作方法上的能动司法,并未彰显司法权的专业性和职业自律性;法院对调解率等考核指标的片面追求消解了司法权的权威,应对能动司法予以克制。[19]

笔者认为,既然有意见主张调解优于裁判,就需要明晰适用的情况或举出适用的个案,并选择一条路径进行论证。调解的正当化基础要么是合意,要么是某种社会效果。在法律不应干涉合意的领域,和解或调解优于裁判是正当的,倘若没有一个上位的外部价值去限制它的话。但前提是不存在诸如“大调解”背景下的那种强制性调解。如果法律与合意产生了冲突,持结果评价论的学者应该通过有力的实证研究来说明,调解的效果如何优于裁判。还有一种论证走的是文化传统的路径,那亦须结合有力的社会学研究。调解话语的兴起的确有助于反思以权利义务为核心的法治话语,但一些未经充分论证和审慎界定的主张也容易对法治产生噪音。

总体而言,本年度的法律理论研究出现了法律方法论上的佳作,但考虑到相比于大量带有“政法法学”色彩的论文,严格意义上的法律理论领域的论文并不多。法理学界有必要加强对法律理论的研究。

二、法哲学

易军的论文对私法中的自由概念展开了深入研究,值得引起法哲学研究者的充分关注。通过对“法不禁止即自由”这一命题的分析,易军认为作为“扣减权”的自由有利于自治空间的最大化,但需要看到该命题在微观和宏观层面的局限性。[20]一位私法学者站在法哲学层面就私法与自由的关系做开拓性的研究,足以令人意识到法哲学领域在这一问题上的智力投入不足。

徐立通过对《道德形而上学原理》一书的解读,总结了康德理论体系内的道德自律论和法律他律论,并以黑格尔和哈贝马斯为工具批判了康德的法律他律观,得出法律亦有其自律性的结论,进而提出了“法律自律论”这一命题。[21]这种批判性建构的尝试令人振奋。不过,对康德的自律概念做批判性扩展会直接触及作为康德体系拱顶石的自由概念。对康德法哲学的批判需要全盘把握康德理论体系,此外借用黑格尔乃至哈贝马斯的批判,也意味着对思想史脉络和批判者体系的梳理。批判性建构的理论抱负须立基于等量齐观的理论努力。

作为对康德哲学“工具式”挪用的另一个例子——柯坚的论文创设了生态实践理性概念,探讨了它对环境保护法治的可能意义。[22]以康德或海德格尔哲学体系的部件为基石,试图从法哲学层面为环境法治寻找理论基础的愿望是颇具创见的。

张薇薇借用尼采哲学与儒家思想所展开的法学批判,如作者自己所言,“服务于法律研究之目的,而有别于传统哲学意义上的尼采学与研究话语或认识”。张文通过对以尼采—海德格尔为主线的反西方传统形而上学路数的个性化解读,先声援了这一路数对西方普适主义的反戈,再阐述了其与儒家思想的不同之处,然后再乘着个性化解读出的儒家思想的魔毯,试图超越法律。[23]站在后现代立场上解构法治好像是一种永不过时的潮流,但将不同层次的话语体系置于同一平面发生对话的做法却不无疑问。在尼采、海德格尔或儒家的层次上,更值得关注的或许是对西方形而上学传统的批判,但如果想在这里寻找超越法律的正当化理由并去指点实践,就应当妥善处理研究的层次性问题。

在权利理论方面,陈景辉提出了权利与义务不存在对应性之命题,并给出了详细论证,值得引起学界的关注。在该文中,作者首先区分了三种相关性命题,即相互相关性命题、分析性的相关性命题与道德相关性命题,然后依次反省这些主张。就相互相关性命题而言,对世义务并不蕴涵着对方拥有相应的权利;就分析性的相关性命题而言,通过对霍菲尔德理论的重构,在承认作为主张的权利具有对应性之外,作者认为作为二阶权力的特权(自由)、权力和豁免并不具备相关性;就道德相关性命题而言,作者通过言论自由的例子来说明拥有权利并不需要以承担义务为正当化的条件,反而应当将权利视为赋予义务的正当化根据。综上,作者主张权利与义务相关性的命题是错误的。[24]权利与义务是法哲学的基础课题,高质量的研究,该文可谓助力之作,但愿分析式的论证模式不要阻吓学界对它的关注。

同样在权利理论方面,雷磊借鉴了霍菲尔德图式,将法律权利解构为请求权和自由两部分,并对二者的逻辑结构与类型展开了分析性研究,指出法律权利因请求权与弱自由的规范性联结而成为一个逻辑整体。正如雷磊在文末所引的Puppe的话,“法律人不能没有逻辑,但可以没有逻辑公式”,此文所体现的逻辑性值得学界学习。[25]

对凯尔森的研究是另一个热点。毋国平认为在凯尔森科学刑法学的理论中,制定法之于法学是一种事实性存在,但它之于立法则是价值判断之结果。依此,法学家必须与立法者或司法者严格界分,只负责对制定法进行准确陈述而无权展开价值思考。凯尔森理论不容忍角色重叠,从而具有实践层面的脆弱性,但这种脆弱性有助于我们反思价值判断进入法学思考的限度与技术。[26]陈锐研究了凯尔森纯粹法学体系中的“规范逻辑”。规范之间的推导如何进行,这是以基础规范为出发点的纯粹法学必须回答的问题,而凯尔森一度相信规范逻辑是这一问题的答案。陈锐认为,凯尔森晚年之所以对规范逻辑的存在丧失信心,是因其坚持对“是”与“应当”的严格界分,进而曲解了规范逻辑的含义。规范逻辑并不是作为存在的规范之间的逻辑,而是规范陈述或是命题之间的逻辑;20世纪的逻辑学家的研究成果似已表明,后一种意义上的规范逻辑是可能的。[27]不过,后起的逻辑学和语义学是否真的能够解决凯尔森晚年的自我怀疑?这恐怕要涉及“是与应当”问题的思想史脉络。

郭贵春、赵晓聃阐述了以康德的“规范性转向”为标志的近代认识论主体性转向,并指出正是康德为规范性的语义转向奠定了基础,进而对规范性问题的语义分析和语用进路展开了论述。[28]此文虽为哲学研究者所作,但值得引起法哲学界的重视。规范性问题是法哲学的根本问题,法哲学研究者必须要有能力在哲学层次上对规范性问题进行足够深入的研究,否则就有如寄生在树木上的菌类,长得再茂密,根也是别人的。

在法律诠释学域内,陈辉对考夫曼推理体系的研究具有重要的参考价值。他认为考夫曼的法律诠释学对法律的实质推理有所贡献,但无法弥合实质推理与形式推理的断裂,从而诠释学所能做的仅仅是“理性地认识非理性”,于是滑向法律现实主义或虚无主义。陈辉认为应将考夫曼以类推为核心的等置体系替换为以诠释学循环为核心的归纳演绎并行体系,将概念替换为类型。拉伦茨的和哈斯默尔的理论是对考夫曼体系的重要完善。[29]此文之亮眼反衬出我国法理学对法律诠释学研究的缺乏,这一方面说明法学界在哲学诠释学上的学术底蕴有所不足,另一方面与教义学的发展水平不无关系。整个法律体系和裁判技术尚在定型化,连严正的概念法学都谈不上,更不足以支撑什么诠释学转向了。但研究者必须在学理上做好准备,如果我们不想被甩开更多的话,就必须对诸如考夫曼、拉伦茨和哈斯默尔等活跃在半个世纪前的学者尽快研究透彻。

宋旭光研究了图尔敏的论证理论,他认为虽然图尔敏的法律洞识具有片面性,但其论证理路对逻辑进路和修辞进路的融整努力对法律论证具有借鉴意义。[30]在逻辑与修辞的问题上,谢晖和焦宝乾也做出了论述。谢晖认为逻辑命题和修辞命题都可参与法治建构,焦宝乾则将逻辑与修辞提升到了法学研究范式的高度,并以此二者的关系为视角梳理了西方法律传统的演进史。两位学者都认为,在有重修辞而轻逻辑之法律传统的中国应更重视逻辑,但亦不可偏废修辞。[31]看起来,学界对逻辑和修辞在同一个水平面上产生了兴趣,但醉翁之意不在逻辑,而是在乎修辞,以及修辞对提升判决说服力的价值。当我们对概念法学的回填和对评价法学的建构都还远远不足以支撑起一个不会消解逻辑而是辅助逻辑的修辞范式,过早地对司法的修辞进路予以学理上的正当化是否会导致司法的迷失。

姚建宗对法律实践概念的研究是《中国社会科学》杂志为数不多的法学文章之一。该文将法律实践定义为以实现公平正义为目的而建立和维护良好社会秩序的规范性活动,在内容上将其类型化为法律的思想实践、法律的规范实践和法律的应用实践三种。法律理论通过法律实践理性、法律实践智慧和法律实践观念的中介、载体和桥梁作用被应用于法律实践之中,而人类理想法律生活的观念构思是法律实践思维和法律实践思维方式的内在使命。[32]此文的意义在于号召学者加强对中国语境下法律实践概念的研究。在该文之后,有理由期待此问题上有更具学术深度的研究出现。

陈征楠是少有的在法哲学层次上对法律与道德的关系展开论述的学者。借用哈贝马斯对实践理性的三分法,作者以历史主义和功利主义为重点分析了法律思想史,认为去道德化的法正当性构建将使正当性流变为合理性、有效性乃至可利用性。而道德话语有其独特的说理性优势,在实践理性的深层结构中处于无法置换的地位,实证法在面对现代人的正当性追问时离不开这种说理性优势。作者进而提出,法与道德之间的古典联系,是在法正当性这个历久弥新的经典问题上展开当代创新的思想史基础。[33]作者在细致考察思想史的基础上提出了这一洞见,有助于推动后继研究在这一重要问题上的跟进。

借助西蒙斯的理论,沈宏彬辨析了证成性和正当性这两个针对法律权威而言不同的道德评价维度。西蒙斯认为以罗尔斯为代表的主流法哲学讨论往往混淆了证成性与正当性,仅通过证明政治权威可服务于某个普遍可欲的道德目标只能完成对权威的证成而非正当化,正当性要求证明特定的公民和特定的权威之间存在道德关联,而这只能通过特定公民的认可和自愿行动来达成。作者大体上认同西蒙斯的这种批判,同时他引入责任概念,论述了高度抽象的道德责任在具体化的过程中必然借助于法律,所以法律权威在多大程度上确定了行动者的道德责任,行动者就有多大程度的守法义务。从而法律的正当性并不完全依赖于公民任意的主观意愿,法律本身的道德品质亦是重要的因素。[34]现代社会的制度构建必须面对权威的普遍性要求和个体的特殊性之间的张力,本文不失为一个有益的视角。

以儒家学说为理论工具反思法治,似乎越来越成为法哲学界的学术热点。伊涛比较分析了西方家庭伦理和以儒家为代表的中国家庭伦理,结合实际判例说明了我国法律体系为了彰显儒家孝道伦理,通过建立代际法律制度将代际伦理制度写入了法律,通过权利话语将伦理话语引入了司法判决。作者提出了“权利备选论”,认为仅凭伦理话语来维持代际关系并不可靠是权利话语得以选用的起点。在作者看来,所引判决表明儒学同时以法律与道德两条路径作用于民众的日常生活,这种现象潜含着将法律与道德截然两分的“制定法之治”法治观向法治国之治法治观的转变。[35]丁晓东通过对西学与儒学中身份、道德和契约的解读,反思了“基于身份等级和道德话语的秩序建构落后于基于自由、平等和权利话语的契约建构,历史是一种从‘身份’到‘契约’的运动”之命题。作者指出,儒家学说通过自然身份和道德话语的建构,创造了一种不同于西方自由契约理论但亦为有效的契约模式,促进了传统中国社会中人们之间的合作。而自由契约理论在现代社会中面临着困境,其所依赖的全能型公共权力和信息完全的社会并不现实。儒家思想通过道德教化和道德激励促进社会交往与合作的功能将为其现代阐释提供空间和方向。[36]

将儒家思想引入法哲学研究,有助于长期囿于所谓的“西方现代性范式”的中国法学找到一条真正属于自己的进路,如果说邓正来先生的这一命题成立的话。但儒学-西学乃至中国-西方的比较视角应避免成为法理学研究的“捷径”。任何比较研究都意味着对两个甚至多个视域的连渡,这不仅要求对作为比较对象的视域的透彻把握,还要求连渡的妥适性。

赖骏楠对韦伯法律社会学的批判性重构值得其他法哲学研究者细细品味。该文通过分析韦伯思想与以康德哲学为代表的德国观念论之间的联系,对韦伯的四维“合理性”概念体系进行了基于文本的重构,指出其更尖锐地呈现为“形式合理性|实质非理性”的二元形态,而韦伯在此二者中又更倾向于形式合理性。这种倾向体现出韦伯对资本主义的理想型建构,并受制于韦伯本人的世界观与阶级立场,从而背离了社会科学的客观性原则。当西方世界走向垄断资本主义,自由资本主义法律的形式合理性已被消解,而韦伯对这种资本主义内部出现的非理性只能表示沉默。[37]

本文可谓本年度法哲学研究的佳作。笔者由此想到,如果说韦伯的理想之破灭有其必然性,那么当下中国对法律体系的理想型构建也要避免重蹈这种覆辙。如赖文所指出的,形式合理性并非法律合理性的唯一解,它自有其观念论和自由资本主义的历史性渊源,并随着社会基础变迁而被消解,德国民法典原则和体系的嬗变就是例证。在当前编纂民法典的语境之下,需要法理学界对法律的合理性问题展开充分讨论。形式合理性是否仍应是民法典体系建构的核心价值追求?私法学者可拿来作为预设的命题,法理学者必须加以反复推敲。在合理性问题上,好的法理学研究将夯实民法典体系的法哲学基础,甚至将对具体的体例编排产生影响。

泮伟江对卢曼法社会学中双重偶联性问题的研究,将作为法哲学评价版块的压轴论文。该文以双重偶联性问题为线索,系统比较和分析了帕森斯和卢曼对该问题的分析。针对“社会秩序如何可能”这一根本问题,帕森斯提出了“社会共享的象征系统”作为双重偶联性困境的解决方案,但卢曼认为,这种解决方案依靠的是一种从外部强加给双重偶联结构的价值共识,而解决方案应从双重偶联结构内部去寻找。卢曼认为双重偶联的交互结构要求一个超越主体性和行动理论的新的概念,作为社会系统得以生成的基本单位。但沟通“未必会发生”,具有“难以实现性”,使得沟通及其自我复制得以成就的象征性的和普遍性的二值代码,亦即成就性媒介。法律系统就是通过“法律”这一成就性媒介及其贯彻的“合法/非法”代码得以从双重偶联性困境中自我生成。作为一种反事实的建构,法律系统以中立第三方的身份承担了对交往双方规范性预期的担保功能。卢曼的法社会学理论对我国学者思考社会转型和法律转型具有重要的参考价值。[38]

法社会学中的系统理论是法哲学领域过去半个世纪兴起的重要理论阵营,然而我国学界对它的研究却可谓匮乏(本年度,除泮伟江外,陆宇峰也对卢曼的自创生系统论法学进行了介绍[39])。泮伟江由此拷问了社科法学派的研究现状,他在文中锐利地指出:“除了对规范性的法教义学研究之狭隘与封闭进行批评外,他们中的多数却无法提供更进一步的内容。尤其是,因为无法提供更严格与科学的关于何谓‘现代社会’的定义,他们无法对现代社会中法律与社会的关系提供足够丰富的答案。”泮伟江的问责是十分有力的,只不过不仅是社科法学,整个法理学界都应给予重视。

由此,我们将进入下一个评价版块——法学与社会科学。在此之前,笔者必须先对法哲学研究现状进行简短的评价。仅从本年度的状况管窥而论,学界在法哲学研究上的学术资源投入是不足的。从量上看,相比于门庭若市的法的运行论,法哲学领域门可罗雀;相比芳龄二八的跨学科法学,法哲学有如半老徐娘,似乎已失去了对学者的吸引力。

法哲学界内部正在形成自己的“家族”(自然法、社会理论等等),这将有助于法哲学问题体系的分解和研究间的互动,避免各自为伍打游击。在这一点上,近些年发展得越来越有血有肉的私法教义学可谓表率,其成果的秘诀之一就是体系效益——清晰的民法体系和研究格局促成了学术资源的“分工-合作-竞争”机制。可以期待这种体系效益在法哲学界的发生。

三、法学与社会科学及其他学科

(一)法经济学

法经济学成为我国法学和社会科学研究领域的一股重要力量,在本年度有多篇论文见诸核心期刊。

乔岳、熊秉元站在经济学的立场,就经济学的理论框架和分析工具向法教义学研究者做了普及。[40]当然,法经济学研究也不能停留于对法学思维的表层理解上,能够向法学理论充分敞开的经济学理论才是法经济学发展的基石。喻中基于《企业、市场与法律》的文本对科斯的法经济学思想进行了介绍。[41]该文表明,法经济学界在大量使用诸如“交易成本”等分析工具时,必须有扎实的经济学理论层面的基础,否则理论上的对话难以实现,交叉学科就成了伪命题。

李晟通过对实证数据与制度规范层面的分析,认为在当代中国省级行政区域中并不存在经济学界被热烈讨论的晋升锦标赛机制。李文的解释是,魅力型统治在社会转型中逐渐被法理型统治所替代,地方官员的晋升也逐渐摆脱了对来自中央的政绩考核的依赖。进一步的,他认为法治建设不仅不会以地方法治竞争的形式表现出来,反而会减弱地方竞争。[42]该文可以说是法学对经济学的一次回应。不过,在官员晋升锦标赛机制的问题上,无论是认为存在晋升锦标赛机制的学者,还是持反对意见的学者,都通过构建基础理论和计量分析来进行了论证。[43]李文仅对GDP增速与晋升概率进行相关性分析、计算pearson相关系数的计量方法是否足够稳健,或许还需进一步的检验。

桑本谦运用“成本—收益”的方法分析了《合同法》186条。[44]王文宇主张将“逆向选择”或“特定性资产”等经济学概念纳入对商事契约的解释。[45]罗培新以代理成本为分析工具探讨了将公司道德法律化的可能性。[46]这些研究都展示出法经济学不仅可适用于立法论,在解释论中亦有一定的前景。为使其成为成功的解释方法,研究者除了用经济学修辞替换教义学修辞之外,还须继之以实证分析。

无论是运用在立法论还是解释论上,中国的法经济学都亟需确立系统的研究范式。好的法经济学=严谨的理论+有力的实证。在理论建构方面,不能满足于对一些老旧的经济学概念的任意套用,而须充分把握经济学的理论脉络,厘清不同理论工具适用于哪些问题领域。而为了避免简单的修辞替换,必须结合有力的实证分析,无论是马歇尔-科斯传统的事实描述方法还是瓦尔拉斯-克拉克传统的数理、计量方法。在制度建构和立法论领域,王志远的论文具有典范意义。基于经过PCSE处理的OLS模型对面板数据的分析,他认为联邦制本身有其消极的法治后果,而诱导联邦制国家产生积极法治效果的,是发达的民主和竞争性的政党政治这两个条件。因而,想对现有政体进行联邦化的国家必须谨慎,若没有配套的制度条件,可能导致法治恶化。[47]在解释论领域,法经济学亦有其舞台的,一方面它能够给固有的教义学体系带去新的视角,另一方面,尤其是是当解释论推演到不得不进行价值判断的环节时,经济分析有助于将(一定范围内的)价值判断问题技术化,从而限制恣意。在这一方面,郑高健的论文值得借鉴。他运用博弈论对市场主体的行贿行为进行了分析。在我国刑法关于行贿犯罪采单一式构成要件的配置状况下,和在德国刑法复合式构成要件配置状况下,依照博弈分析,市场主体会采取不同的策略选择并形成不同的均衡结果。在刑事司法系统运行效率较高的前提下,复合式构成要件有助于对市场主体进行犯罪预防和控制。[48]

(二)法学与社会学、政治学

除了经济分析路径外,基于深度案例分析或田野经验,再结合相关社会学理论分析法学问题,也是社科法学领域内较为典型的研究路径。金自宁基于深圳西部通道环评案例,结合风险交流相关理论,研究了中国社会的风险交流问题。[49]印子则基于在赣南宋村的田野经验,借助常人方法学的认识论和相关社会学理论,研究了乡土纠纷解决的问题。[50]这两篇论文展现出高质量的经验研究对法学研究的积极价值,值得借鉴。

此外,廖奕对法律与社会运动理论进行了梳理和反思。[51]刘思达则借用社会几何学理论,分析了当代中国法律系统的基本社会形态。[52]张洪涛则以法律组织学为工具分析了中国法院的压力消解方式和审判委员会制度。[53]这些论题通过引入社会学等学科的理论模型,为审视中国法治现状提供了新的思路。如果能基于这些理论,进一步地辅以高质量的经验研究,定将使传统的“法的运行论”研究脱胎换骨。但须避免仅仅停留于话语体系的转换和理论模型的套嵌,以防社科法学沦为亟待转型的“政法法学”的易容术。

社科法学领域的另一个主流研究模式是运用政治学常用的定量分析方法研究“法的运行”或者说法治状况。研究对象包括了法院的司法公信现状[54],人民陪审员制度[55],非营利组织统一立法[56],中国法院院长角色[57]等问题。其中,屈茂辉以国有土地上房屋征收与补偿的有关立法文本为切入点,对我国上位法与下位法内容相关性进行了实证分析,揭示了现实存在的一些问题。[58]此文堪称这类研究中的佳作。苏新建通过问卷调查和回归分析,研究了主观程序正义对司法信任的影响。[59]总体而言,相比大量存在的对法治泛泛而谈的文献,社科法学在这一领域的贡献总体要更高,值得获得同侪之认可,但正如侯猛所言,“强有力的实证研究”仍然较为匮乏。[60]

(三)其他学科

法学与认知科学、神经科学之间的交叉研究是法学跨学科研究的一个新热点。郭春镇对法律和认知神经科学这一理论新动向进行了宏观的梳理。[61]李学尧、葛岩和何俊涛等人通过基于问卷调查的实证分析发现,认知流畅度影响着司法裁判,高流畅度带来较轻判决,低流畅度带来较重判决。研究还显示外部竞争激励和职业背景对这种影响有调节作用。[62]无论从理论模型还是实证研究的角度来看,该文均可谓是法学与其他学科交叉研究的有力表率。

李琦从符号学的视角审视法律,认为法律是一个符号性时空,它“以符号形塑生命”,然而这会导致对生物性-物质性不平等的遮蔽,从而造成符号性的不平等。[63]通过引入新的话语,李文重新解读了法治的普遍性要求与人的特殊性之间的张力。牛玉兵探讨了符号与司法的关系,认为二者之关联受到符号自身工具性质、司法内在属性以及社会文化传统等方面的影响,是相对的和有限的,司法符号的革新要考虑到这种限度。[64]

(四)小结

综上,以社科法学为核心的跨学科法学研究规模急剧扩大,在数量上甚至超过了基础的法律理论;研究方法和研究领域越来越多样,涉及学科已从经济学拓展到了神经科学、符号学等。这表明跨学科法学的蓬勃发展是不争的事实。但需引起注意的是,“法学与X”中的X——诸如经济学、社会学等学科——的研究范式大多已相当成熟,交叉研究的当务之急是建立起一种良性互动的关系。这一方面要求法学在这种交叉研究中贡献自己的独特方法论,否则法经济学、法社会学或法与认知科学等所谓的跨学科研究极易演化为法律的经济分析、法律的社会学分析或法律运行的认知科学分析,法律成为其他学科的研究对象,而“法学”将隐而不见。另一方面要求扎实的实证分析,在避免单纯的语词替换的同时,为交叉研究提供可证伪性,从而能够不断地反哺作为模型的法学理论和其他学科的理论,实现真正的对话。

四、研究方法:社科法学与法教义学之争

最后,对近年来沸沸扬扬的社科法学与法教义学之争做简单的评述。

围绕此问题,《法商研究》于2014年第5期组织了一次学术对话。从中可以看到,一些学者,如陈柏峰、侯猛、谢海定等已经开始将目光转向社科法学内部,为明晰其概念、方法、功能,探讨其传统、发展和挑战做出了非常有益的努力。[65]对法教义学而言,社科法学扮演了某种“批判法学”式的角色,它敦促法教义学反思自我,消解概念法学曾经持有的固步自封的倾向。但另一方面,社科法学必须在内生向度上形成自己的研究范式、明确自己的研究界域,否则就只能成为教义学的影子而无自己的“精神实体”,或者脱离自己的适用范围而导致断裂。

苏力认为教义学最大的问题是“不长知识”。[66]基于这种知识论上的立场,社科法学催促法教义学者不要再把目光局限于宏大叙事,而应关注社会现实。这在当前似乎有一种被普遍认同的趋势。然而纵观思想史,“实然的知识”与“应然的知识”间的连渡一直存在根本性的困难;没有一个所谓的“宏大叙事”作为视角,社会科学能否得出任何评价性或规范性的结论是尚无定论的。法教义学的确在涉及价值判断的领域遭遇了难题,但社科法学在这一领域的作用也有其限度。在对事实的判断上,社会科学或许能够创造“新知识”,但当事实与规范相遇时,社会科学能做的是为价值判断提供一定维度的现实依据,并不能直接将二者匹配起来。另一方面,社会科学对实然知识的得出要么落入主观必然性域内,要么满足于概然性,它并不是对世界的绝对正确的描述,也不是唯一正确的描述。所以,在“应然—实然”的二元图景面前,社科法学和教义学一样渺小。教义学自概念法学走向评价法学的根本原因就在于事实与规范之间的这种似乎无法逾越的鸿沟。正由于这种思想史渊源,现象学才出现,诠释学循环才被提出;考夫曼才发展“事物的本质”的概念,拉伦茨才强调类型。对于这些,社科法学的一些学者可能并不熟悉。

为立法论提供经验依据,促进解释论的技术细化,基于实证研究对法治运行进行解释和预测,在这些方面,社科法学的作用不可代替,前景无比广阔。同时,这样的社科法学能够促使教义学对社会科学保持开放性,形成有益的学科交叉模式,保持法学的生机和活力。为此,社科法学有必要认识到中国的制定法传统,明确自己的领域界限和研究范式。在此,引用郑永流对法学学科矩阵进行建构的论文中的一段话:“在整体的知识特性和学科文化上,法学具有唯一性,它不属于自然科学、社会科学和人文科学中任何一种,反而‘襟三江而带五湖’,是一个经由教义把非教义内化、知识寓于实践的独立学科……法律教义学者当出乎其外,不拒(惧)陌生的非教义学,免于孤身学林之外,非法律教义学者应入乎其内,熟知教义方法,以逃离家族相似性,方能拥有法学之大观。”[67]对此,笔者深表赞同。

(责任编辑:张鹏)

注释:

[1]笔者对文献的筛选以2014年度法学核心15刊为限。这一范围必然是不完全的,必然有许多重要刊物和优秀法理学论文被力不从心的笔者所遗漏,在此表示歉意。本文仅是笔者在学习过程中的一点管见,“评价”之名实不敢当。感谢班天可、杨晓畅、熊浩等老师以及复旦法学院“当代法学研究法意读书会”对本文的批评和建议。当然,文责自负。

[2]关于法哲学与法律理论(Rechtstheorie)的区分,参见考夫曼:《当代法哲学和法律理论导论》,法律出版社2013年第1版,第11页至第15页。“法哲学中的一些特殊主体被分离出来,它们现被放在‘法律理论’中来讨论,如:法律规范理论,法律认识论,法律论证理论,法律判决理论,以及法律方法论,法律语义学,法律诠释学,还有法律词序学,法律修辞学等其他理论。……法律理论的兴趣,主要在形式和结构上,而狭义上的法哲学更关注内容。”

[3]孙笑侠:“论法官的慎言义务”,《中国法学》2014年第1期。

[4]参见付子堂,张善根:“地方法治建设及其评估机制探析”,《中国社会科学》2014年第11期;周尚君:“可量化的正义:地方法治指数评估体系研究报告”,《法学评论》2014年第2期;徐汉明等:“论法治建设指标体系和考核标准的科学构建”,《法制与社会发展》2014年第1期;张德淼,李朝:“中国法治评估进路之选择”,《法商研究》2014年第4期。

[5]苏力:“中国法学研究格局的流变”,《法商研究》2014年第5期

[6]参考前引1,第447页以下。

[7]彭诚信:“从法律原则到个案规范——阿列克西原则理论的民法应用”,《法学研究》2014年第4期。

[8]纪海龙:“法律漏洞类型化及其补充——以物权相邻关系为例”,《法律科学》2014年第4期。

[9]叶良芳:“法条何以会‘竞合’?——一个概念上的澄清”,《法律科学》2014年第1期。

[10]杨知文:“基于后果评价的法律适用方法”,《现代法学》2014年7月;王彬:“司法裁决中的‘顺推法’与‘逆推法’”,《法制与社会发展》2014年第1期。

[11]雷磊:“法律论证中的权威与正确性——兼论我国指导性案例的效力”,《法律科学》2014年第2期。

[12]何然:“司法判例制度论要”,《中外法学》2014年第1期。

[13]陆幸福:“最高人民法院指导性案例法律效力之证成”,《法学》2014年第9期。

[14]黄泽敏,张继成:“指导性案例援引方式之规范研究——以将裁判要点作为排他性判决理由为核心”,《法商研究》2014年第4期。

[15]谢晖:“‘应当参照’否决”,《现代法学》2014年第2期。

[16]史长青:“裁判、和解与法律文化传统——ADR对司法职能的冲击”,《法律科学》2014年第2期。

[17]赵旭东:“民事纠纷解决中合意形成机制的检讨与反思——以当事人视角下的合意为中心”,《法学家》2014年第1期。

[18]张立平:“为什么调解优先——以纠纷解决的思维模式为视角”,《法商研究》2014年第4期。

[19]张榕:“对地方法院司法创新之初步反思——‘以能动司法’为叙事背景”,《法学评论》2014年第4期。

[20]易军:“‘法不禁止即自由’的私法精义”,《中国社会科学》2014年第4期。

[21]徐立:“法律自律论”,《中国法学》2014年第6期。

[22]柯坚:“生态实践理性:话语创设、法学旨趣与法治意蕴”,《法学评论》2014年第1期

[23]张薇薇:“尼采的‘大地’与中国之天命观:法则展开之源叙事”,《政法论坛》2014年11月

[24]陈景辉:“权利和义务是对应的吗”,《法制与社会发展》2014年第3期

[25]雷磊:“法律权利的逻辑分析:结构与类型”,《法制与社会发展》2014年第3期

[26]毋国平:“法学的科学性与‘法’:以纯粹法理论为中心”,《法律科学》2014年第1期

[27]陈锐:“规范逻辑是否可能——对凯尔森纯粹法哲学基础的反思”,《法制与社会发展》2014年第2期

[28]郭贵春,赵晓聃:“规范性问题的语义转向与语用进路”,《中国社会科学》2014年第8期。

[29]陈辉:“从诠释学立场对考夫曼推理体系的分析和完善”,《法制与社会发展》2014年第1期。

[30]宋旭光:“法学视角的图尔敏论证理论”,《法制与社会发展》2014年第1期。

[31]谢晖:“论法律的逻辑命题与修辞命题——制度性修辞研究之四”,《法学评论》2014年第3期;焦宝乾:“逻辑与修辞——一对法学研究范式的中西考察”,《中国法学》2014年第6期。

[32]姚建宗:“中国语境中的法律实践概念”,《中国社会科学》2014那年第6期。

[33]陈征楠:“去道德化视角下的法正当性问题”,《法律科学》2014年第5期。

[34]沈宏彬:“重访证成性与正当性:基于责任概念的重构”,《法制与社会发展》2014年第1期。

[35]伊涛:“家庭伦理的儒学内涵与权利的备选位置”,《法制与社会发展》2014年第3期。

[36]丁晓东:“身份、道德与自由契约”——儒家学说的制度性解读,《法学家》2014年第3期。

[37]赖骏楠:“马克斯•韦伯‘法律社会学’之重构:观念论的力量与客观性的界限“,《中外法学》2014年第1期。

[38]泮伟江:“双重偶联性问题与法律系统的生成“,《中外法学》2014年第2期

[39]陆宇峰:“‘自创生’系统论法学:一种理解现代法律的新思路”,《政法论坛》2014年第4期

[40]乔岳,熊秉元:“望远镜里的法经济学:理论架构和分析工具”,《法律科学》2014年第4期。

[41]喻中:“科斯的法律经济学思想述论——读《企业、市场与法律》”,《政法论坛》2014年5月。

[42]李晟:“‘地方法治竞争’的可能性——关于晋升锦标赛理论的经验反思与法理学分析”,《中外法学》2014年第5期。

[43]例如,乔坤元的研究首先通过一个道德风险模型来分析中央的考核指标数量与晋升锦标赛机制之间的关系,然后建立了一个包括了一系列变量的实证模型(被解释变量:表现官员职位变动的离散随机变量,解释变量:经济增长、教育发展、医疗水平,控制变量:年龄、教育背景、中央工作背景、任期,残差项:省份个体固定效应和时间固定效应等),运用排序probit计量模型来估计各考核指标的波动性及其对官员晋升/离职可能性的影响,最终得出存在以经济增长为主要考核内容的GDP晋升锦标赛机制的结论(参见乔坤元:“我国官员晋升锦标赛机制:理论与证据”,《经济科学》2013年第1期)。如果要从实证分析的进路对这一结果进行反驳,陶然等学者所做的实证研究可兹借鉴(参见陶然、苏福兵、陆曦、朱昱铭:“经济增长能够带来晋升吗?——对晋升锦标理论的逻辑挑战与省级实证重估”,《管理世界》2010年第12期。)。

[44]桑本谦:“法律经济学视野中的赠与承诺——重解《合同法》第186条”,《法律科学》2014那年第4期。

[45]王文宇:“商事契约的解释——模拟推理与经济分析”,《中外法学》2014年第5期。

[46]罗培新:“公司道德的法律化:以代理成本为视角”,《中国法学》2014年第5期。

[47]王志远:“国家结构、竞争政治与法治——基于1996-2009年间数据的分析研究”,《法学家》2014年第2期。

[48]郑高健:“博弈分析视角下行贿犯罪构成要件之结构性完善”,《政法论坛》2014年5月。

[49]金自宁:“跨越专业门槛的风险交流与公众参与——透视深圳西部通道环评实践”,《中外法学》2014年第1期。

[50]印子:“乡土纠纷的解决与正义供给——来自赣南农宋村的田野经验”,《环球法律评论》2014年第2期。

[51]廖奕:“从情感崩溃到法律动员——西方法律与社会运动理论谱系与反思”,《法学评论》2014年第5期

[52]刘思达:“中国法律的形状”,《中外法学》2014年第4期。

[53]张洪涛:“中国法院压力之消解——一种法律组织学解读”,《法学家》2014年第1期;“审判委员会法律组织学解读——兼与苏力教授商榷”,《法学评论》2014年第5期。

[54]江西省高级人民法院课题组:“人民法院司法公信现状的实证研究”,《中国法学》2014年第2期。

[55]廖永安,刘方勇:“人民陪审员制度目标之异化及其反思——以湖南省某市人民陪审员制度实践为样本的考察”,《法商研究》2014年第1期。

[56]伍治良:“我国非营利组织统一立法的实证调研”,《法学》2014年第7期。

[57]左卫民:“中国法院院长角色的实证研究”,《中国法学》2014年第1期。

[58]屈茂辉:“我国上位法与下位法内容相关性实证分析”,《中国法学》2014年第2期。

[59]苏新建:“程序正义对司法信任的影响——基于主观程序正义的实证研究”,《环球法律评论》2014年第5期。

[60]侯猛:“社科法学的传统与挑战”,《法商研究》2014年第5期。

[61]郭春镇:“法律和认知神经科学:法学研究的新动向”,《环球法律评论》2014年第6期。

[62]李学尧等:“认知流畅度对司法裁判的影响”,《中国社会科学》2014年第5期。

[63]李琦:“作为符号形态与符号行为的法律——寻找另一种法理学的可能性”,《法律科学》2014年第4期。

[64]牛玉兵:“符号与司法——基于符号学视角的分析”,《法学》2014年第7期。

[65]参见陈柏峰:“社科法学及其功能”,侯猛:“社科法学的传统与挑战”,谢海定:“法学研究进路的分化与合作——基于社科法学与法教义学的考察”,《法商研究》2014年第5期。

[66]苏力:“中国法学研究格局的流变”,《法商研究》2014年第5期。

[67]郑永流:“重识法学:学科矩阵的建构”,《清华法学》2014年第6期

主办:中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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