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预告登记制度的死亡与再生

一、问题的提出

根据《物权法》20条,预告登记的适用对象是“买卖房屋或者其他不动产物权的协议”,目的是“保障将来实现物权”,其功能在于限制所有权人的一物数卖行为,确保由买卖合同等产生的以不动产物权变动为目的的债权请求权得以实现。[1]转让房屋所有权,必须登记,一旦转让人在登记前一物数卖,受让人就有目的落空的现实风险,预告登记无疑是消弭该风险的一剂良药。

不过,法律制度不因立法机构通过法定程序写于纸面上,就有天然的正当性,它还要通过法理和实践的检验,而根据既有的理论作品和经验事实,预告登记似乎无法通过正当性检验。有研究指出,预售的商品房并非不动产,在物的编成体例下,不可能有可为预告登记提供存身之地的登记簿,开发商也无从就预售的商品房再为处分行为,预告登记因此在商品房预售中缺乏存续基础,商品房预售不应成为预告登记的适用领域。[2]从该观点进行反面推论,存量房买卖等现房交易应是预告登记的现实温床,因为在此领域有登记簿可记载预告登记,而为了保护受让人,预告登记正当其用。但这一推论在实践中并不成立,现房交易办理预告登记的比例很低,有些地方甚至为零。[3]

房屋交易在不动产物权变动中占主导地位,下文将着力从房屋交易实践机制中挖掘可能的影响因素,这样的展开有助于认清预告登记的适用状况,以及准确探知阻碍它付诸实施的现实要素,并进而明确其适用的领域边界,以总体判断其生命力的强弱。

二、预告登记制度在现房交易中的死因

如果针对商品房预售中预告登记的质疑理由成立,那存量房买卖或抵押这样的现房交易理应最能体现该制度的生命力,但经验事实与这个预判截然相反,何以如此?

(一)预告登记制度本身没有问题

现房交易每天都在大量发生,而预告登记却鲜少适用,不免让人觉得制度本身有问题。但从相关规范表达来看,这一原因不能成立,因为从《物权法》20条对预告登记适用对象的表述来看,其中明显包含现房交易,作为下位规范的《房屋登记办法》中的预告登记也能印证上述文义,该规章67条第3项、第72条、第73条涉及房屋所有权转让、抵押的预告登记。《不动产登记暂行条例实施细则》第85条、第87条、第88条也与前述规定类似。

此外,从实务部门反映的信息来看,尚未发现有地方“土政策”关上了对现房交易适用预告登记的大门。在此前提下,预告登记制度仍未引发市场需求,就会引出一个很自然的假设,即其本身没有实用性。要验证这一假设是否成立,需从德国法经验入手,之所以如此,是因为《物权法》20条借鉴了德国的预告登记,[4]该制度在中德两国的功能类似,若它在德国就无生命力,那只能说我国对它的引人是个错误。但事实证明这一假设不能成立,因为德国并不存在我国这样的商品房预售,预告登记制度的适用模板就是土地或房屋等现物交易,[5]而其在实践中的运用相当普遍。[6]

(二)交易机制压缩了预告登记制度的适用空间

既然预告登记制度在我国能用于现房交易,在德国也普适于相应的交易领域,这说明它在现房交易中的死因不在其自身,应从外在的交易机制进一步甄别。

1.预告登记制度在德国广泛适用的原因

概括来看,预告登记之所以在德国如鱼得水,是因为以下三重要素的作用:

第一,债权行为与物权行为的分离。以房屋买卖为例,除了买卖合同,当事人要达成要式的移转所有权的物权合意(《德国民法典》第925条第1款),它是申请转移登记的必需材料(《德国土地登记法》第20条)。为了增加确定性,当事人在买卖合同订立后申请预告登记,能约束双方按照合同设计的方向走下去,直至完成登记,预告登记由此成为促成交易的不二法门。

第二,不动产登记程序给转让人多次处分同一不动产留有空间。从实践情况来看,登记机构通常在受理申请后的15日至30日内完成登记,不会在受理当日办结。在这样的程序中,转让人可对同一不动产实施内容相悖的行为,如甲把房屋出卖给乙并申请登记,在办理登记期间,甲有可能把该房屋出卖或抵押给丙,并再申请相应的登记,登记机构仍要受理,这会给乙带来了交易风险。为了给乙提供最大化的保障,借助对甲、乙买卖合同的预告登记,来否定甲、丙处分行为对乙的效力(《德国民法典》第883条第2款),就是理想的方案。

第三,公证人的推动。因为交易传统和法律规定[7]的原因,当事人通常会求助于公证人,公证人介入交易全过程是极其普遍的现象。出于恪尽职守的考虑,避免当事人特别是受让人的利益受损,公证人受当事人之托在从事活动时,大多会寻求预告登记制度的帮助。[8]

2.我国的交易机制未给预告登记制度留下足够空间

与德国不同,我国的现房交易机制未给预告登记制度预留足够的适用空间,主要表现为:

第一,现房交易无需专门的要式的物权合意,当事人订立买卖合同后,就能随即申请登记,交易的确定性相对较高,这弱化了预告登记的现实作用。

第二,在不动产登记机构把相关申请事项记载于登记簿后,还要向物权人发放权利证书,因物权变动而申请登记时,权利证书是必备材料(《不动产登记暂行条例》16条第1款第3项)。登记机构一旦受理申请,收取权利证书后,若是转移登记,登记机构在完成登记后,会收回转让人的权利证书,向受让人颁发新的权利证书;若是抵押登记,则登记机构只有在完成登记后,才向抵押人发还权利证书。据此,甲出卖房屋给乙,在申请所有权转移登记后,甲不再持有权利证书,也就不可能再申请把房屋所有权转移或抵押给丙的登记。此外,登记程序的高效运转也降低了转让人一物数卖的可能性。总的说来,在通常情况下,只要登记机构受理了登记申请,受让人基本上无需担心转让人再行处分,预告登记因此也不太必要。

第三,我国缺乏像德国公证人这样的能在市场中推行预告登记的外在力量。我国与房屋登记有关的外部力量主要包括公证人、房产经纪人,它们均不能积极推行预告登记。首先,我国法律不强制要求公证人介入现房交易,即便当事人在交易中选择了公证,公证人也只对合同等事项进行公证,无法像德国公证人那样全面介入,自然不能推动预告登记的适用。其次,虽然房产经纪人全程介入经由房产经纪机构成交的买卖,但其主要起居间营利的作用,对预告登记的推行不起作用。

(三)网上签约机制对预告登记制度的致命冲击

前述主要指向当事人在订立现房买卖合同后随即申请登记的即时交易,而在合同订立与登记申请存在时间间隔的远期交易,受让人在合同订立后、申请登记前,仍然可能出现转让人一物数卖的情形,预告登记理应有用武之地。但这只是理论推演,因为网上签约的交易机制与预告登记的功能高度重叠,前者对后者造成致命冲击,以至于后者在实践中没有适用的必要。

具体说来,不动产物权变动是一个持续的过程,在现房交易的背景下,它以当事人的买卖磋商为开端,在经历订立合同、申请登记等环节后,最终以登记为终点。虽然预告登记被纳入登记系统,但它显然不是终点,而是通向终点的保障措施,属于暂时性的登记。如果我们把申请物权变动的登记作为节点,将此前归为交易阶段,此后归为登记阶段,则预告登记处于交易阶段,只要交易阶段没有足以确保受让人如愿实现债权的其他措施,预告登记就是必需品,德国的经验就是明证。

反之,在交易阶段有其他功能相当的保障机制,结果就大为不同。网上签约就是这样的保障机制。在实践中,为了提高现房交易的透明度和信息化水平,便于政府掌控交易市场,在主管部门的要求和推动下,现房买卖双方必须在专门的交易管理网络系统上签订买卖合同,并凭该合同才能申请转移登记,这被称为网上签约机制。在这种交易机制中,一旦双方通过该系统签订买卖合同,只要事后不解除该合同并注销网上签约的信息,出卖人就不能再将该房屋转移登记给他人。显然,网上签约的效果与预告登记的实际作用一致,但前者从交易之始强制切入,在确保受让人实现合同目的的力度上远较后者为甚,预告登记由此在实践中基本没有适用的必要。

概括而言,预告登记之所以与现房交易基本绝缘,是因为由买卖流程、网上签约、登记程序等综合而成的交易机制,已起到确保受让人实现合同目的的作用,这样的功能重叠是预告登记的死因。

三、预告登记制度在商品房预售中的适用困境

网上签约给商品房预售预告登记带来致命冲击,楼盘表等预售机制也从根本上削弱了预购商品房抵押预告登记的作用,从而使预告登记在商品房预售领域陷入适用困境,实际上无异于死亡。

(一)商品房预售中预告登记的支撑点

前述对预告登记正当性质疑的核心在于预售的商品房未现实存在,不能作为物权客体,无法按照不动产登记簿的固有规律来设置相应的登记簿,而没有登记簿的支撑,预告登记恰似无本之木。这种见解正确地指明了登记簿对于预告登记的重要性,顺此思路推演,无论交易标的物是否为承载所有权的不动产,只要登记簿能表现它,上述质疑就难以成立。

1.理论层面的分析

预告登记以引致不动产物权变动的请求权为对象,这是它与物权登记的根本差异,而请求权的形成和存续,不受制于其标的物是否现实存在,是否为物权客体,即便它尚不能承载所有权,但只要有技术手段能将该请求权呈现于不动产登记簿,就不妨碍预告登记的适用。德国有这方面的适例,即土地的部分不能在该土地之外再单独成为另一所有权客体,但可针对该部分进行买卖,在其未单设登记簿时,可基于既有的登记簿,在援引平面图及登记同意的相应说明后,对该买卖请求权为预告登记。[9]

也就是说,尽管物的编成要求登记簿的基本单位应是作为所有权客体的不动产,但并非只有这样的不动产才能记载于登记簿,只要技术上可能,尚非不动产的标的物也能记载于登记簿,预告登记由此就会成为现实。对此能提供更贴切注脚的,是德国购房人从建筑商处购买尚未建成的房屋,尽管在住宅所有权制度下,未建成的房屋不是所有权客体,但其载入登记簿没有障碍,为了保护购房人的利益,预告登记就成了卖方收取购房人根据建房进度而支付的价金的前提条件。[10]

由此可知,在物的编成下,只要不动产登记簿以特定的土地为编制基础,它就能把土地的部分或建筑物等附着物记载下来,表现出一定的包容力。某物虽然还不能承载物权,不是物权客体,但只要它与土地有物理关联而能载人登记簿,预告登记也就成为现实。

2.实践层面的考察

我国商品房预售实行许可制度,开发商只有在满足特定条件,申请取得预售许可证后,才能预售(《城市房地产管理法》45条、《城市商品房预售管理办法》第5-6条)。这些条件包括了对建筑工程物理状况的要求,如完成主体结构封顶或达到规划总层数1/2等。此外,开发商还必须提供预售方案,其中应说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容,并附预售商品房分层平面图(《城市商品房预售管理办法》7条第6项)。在实践操作中,楼盘表是预售方案的组成部分,它由主管部门创建,通常包括项目名称、批准预售房屋总建筑面积、规划层、幢号、单元号、房号、户型、面积、坐落等信息,这些信息与规划许可证、房屋测绘报告书等保持一致。

在上述条件的刚性约束下,预售的商品房相当明确,为其登记提供了可能。在不动产统一登记前,实践操作基本上是以楼盘表为基础,在建筑登记簿或房地产登记簿中记载预售商品房的预告登记。[11]有了这样的支撑,预告登记就成了实然存在。在统一登记后,登记簿以宗地为单元而设置,其中有预告登记簿页,可记载与购房合同表述一致的不动产坐落、土地权利人、规划用途、房屋性质、所在层/总层数、建筑面积等,这些信息无一不在楼盘表之中。也就是说,以土地为根基,以楼盘表为前置,在登记簿中设置可用于商品房预售的预告登记簿页,是活生生的现实。

(二)网上签约机制对预告登记制度仍有致命冲击

上述分析表明,仅从预售的商品房不是不动产入手,不能有力地质疑预告登记在该领域的适用,但这不意味着该制度因此就能在商品房预售中通行无阻,因为该领域普遍采用网上签约,它会像在现房交易中的作用一样,给预告登记带来致命冲击。

在网上签约与预告登记不能自动同步的前提下,前者的普及会使后者不能发挥实效。具体而言,商品房预售过程中的风险除了开发商一房数卖,还涉及开发商资质、交易资金等诸多方面,主管部门的应对之策,是以楼盘表为基础,加快房屋测绘、预售许可、买卖合同网签、交易资金监管、产权档案管理等系统的关联与共享。[12]在此决策导向下,高质量的楼盘表就成了网上签约机制的基础。从内容上看,楼盘表集合了土地权属、规划许可、工程许可、测绘报告等具有高度公信力的文件信息,且通常是系统生成的电子介质,不仅能准确表述预售商品房的物理状态,还能适时将其销售、权属、抵押、查封、价格等信息表现出来。从功能上看,楼盘表是由政府设计规则、市场主体参与其中的交易场所,预售的商品房向现房的迈进步骤、预售商品房的各自特性、预售交易细节等,无不一目了然。[13]正因为有高质量楼盘表的有力支持,普适于商品房预售的网上签约机制能有效控制一房数卖的诚信风险,在不考虑预购商品房抵押时,单就商品房预售而申请预告登记就是多此一举。

(三)对预购商品房抵押预告登记的冲击因素分析

实践中,不少预购商品房交易是采用按揭贷款方式完成的,在此过程中,购房人以其预购的商品房为银行等放贷人提供担保,这就是所谓的预购商品房抵押。由于其标的物尚未现实存在,无法办理抵押登记,为了保护放贷人的利益,只能办理预购商品房抵押预告登记,而该登记的前提是先办理商品房预售预告登记,这也导致预告登记制度在商品房预售中有了刚性需求。

这同时意味着,在网上签约与预告登记不同步推进的地方,一旦市场上预购商品房抵押的比例不高,预告登记势必式微。不仅如此,若像《深圳经济特区房地产登记条例》41条、第43条规定的一样,在预购的商品房上径直设立抵押权,直接办理抵押登记,则预告登记在商品房预售中无从立足。[14]从《担保法》34条、《物权法》180条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》47条的规定来看,在预购的商品房有市场流通性的前提下,以其为标的来设立抵押权,只要能通过登记予以公示,并无不妥。换言之,只要预购的商品房流通性不受限制,以其为标的物设立抵押权,既有法律规范的支持,也有登记簿可予支持,完全无需预告登记制度的助力。

问题在于,在我国房地产市场调控政策的限制下,自2005年起,预购的商品房没有流通性,无法通过市场交易来转让变价,它实际上不能成为抵押权的客体,其意义是在商品房建成并由预购人取得所有权后,确保在该现房上为放贷人设立抵押权。就此而言,就预购的商品房来设立抵押权,实为一种远期交易,适于它的法律制度,非预告登记莫属。

不过,预购商品房抵押是内置于按揭购房交易中的环节,仍处于商品房预售阶段,而功能强大的楼盘表能标识预购商品房的抵押信息,从而可排除预购人把商品房再抵押给他人的可能。这种效果与通过网上签约来防止一房数卖没有实质差异,均是把风险控制在交易阶段,从而与预告登记的功能完全重叠。从实践情况来看,预购商品房抵押预告登记存在失效和漏办的风险,而有效控制这些风险的源头,还要从楼盘表等预售交易机制上下工夫。[15]据此,从功能上看,以楼盘表为基础的商品房预售交易机制与预购商品房抵押预告登记基本一致,而前者不存在失效或漏办的风险,更有利于保护债权人,完全能替代预告登记。

四、预告登记制度的再生

预告登记制度要想获得再生,就需把没有这些机制的交易作为适用领域,把引致不动产物权变动的所有债权请求权均纳入其中,还有必要把城镇房屋租赁合同产生的租赁权等不以引致物权变动为目的的权利也作为适用对象。

(一)预告登记在既有制度架构内的生机

虽然预告登记的现实生命力不强,但它在房屋交易中仍有适用空间,除了与网上签约同步推进等现实操作,使其得以适用,它还能存身于缺失网上签约及类似机制的房屋交易,如合作建房方事先约定分配将来房屋的归属、单位集资建房中事先约定分配将来房屋的归属、拆迁安置中事先约定被拆迁人将来安置房屋等。[16]此外,即便有网上签约机制,也不排除当事人偏好于预告登记,一旦他们出于意思自治而申请预告登记,它也有适用空间。

(二)预告登记超越既有制度架构的再生

在既有的制度架构内,预告登记不会有太多生机,它因此沦为低效规范。但无论从域外经验,还是从实践需求来看,预告登记不应如此,只要将其适用领域加以适当调整,它就能有蓬勃生机。

1.瑞士法经验的启示

如何防止不动产权利人一物数卖,使受让人得其应得,是各法域均面对的问题。与德国一样,瑞士的应对方案也是预告登记制度。该制度被视为防范一物数卖的良药,[17]与德国相应制度的功能接近。而且,《瑞士民法典》第960条第1款第1项的债权请求权旨在引发不动产物权变动,除了买卖合同,还包括设立用益物权或担保物权的债权合同,[18]德国相应制度与此一致。

与德国不同,瑞士的预告登记制度还指向不引发物权变动的权利,根据《瑞士民法典》第959条第1款,租赁权等债权、优先购买权等形成权也是预告登记的对象,[19]根据同条第2款,它们在预告登记后也有对抗第三人的效力。需要注意的是,上述权利在预告登记后仍不失相对性,但它们如同长在标的物上一样,谁取得该标的物,谁就成为该权利的相对人,故它们在学理上被归为物上之债(Realobligation)。[20]

瑞士的这两种预告登记虽然体现在不同规范,但它们的共性相当明显。除了对象均是相对性的权利,并在预告登记后均能对抗第三人,它们还都受法定原则的约束,即受制于物权法定原则,《瑞士民法典》第960条第1款第1项的债权必须指向法律规定的物权,而第959条第1款的权利也必须是法律规定的能预告登记的权利。[21]这些共性表明,只要能载入不动产登记簿,并满足诸如是法律规定的相对权等条件,预告登记制度的适用对象无须局限于引致不动产物权变动的债权请求权,而能扩及其他权利。

2.我国实际需求的典型:城镇房屋租赁登记

瑞士法律经验表明,预告登记的适用对象具有多样性,这种域外经验能否为我国所借鉴,还要看我国有无相应的实际需求。

(1)房屋租赁登记纳入不动产统一登记的意义

在实践操作中,房屋行政主管部门直接通过租赁登记对房屋租赁进行管理(《城市房地产管理法》54条)。不过,办理租赁登记需查验房屋权属(《商品房屋租赁管理办法》第15-16条),则需得到不动产登记机构的配合。一旦租赁登记机构无法便宜地从不动产登记机构取得房屋权属信息,那就不如把房屋租赁登记并入不动产统一登记,由不动产登记机构统一办理,以确保登记的准确度和高效性。

这样一来,业界的实际需求也能得以满足。比如,只要出租人同意,承租人可以转让自己的法律地位(《合同法》88条),也可以转租(《合同法》224条),这使得租赁权有了流通性,它因此可成为担保财产。但租赁登记与权属登记的分置,导致以房屋租赁权为客体的抵押权无法通过公示来显示,进而使其在实践中难以立足,而现实中有房屋租赁公司亟须以租赁权作为抵押财产来获取融资,[22]若能在不动产登记簿中体现房屋租赁权,以房屋租赁权为客体的抵押权就很容易记载于抵押权簿页,从而满足业界需求。

(2)房屋租赁登记归入预告登记的可行性

将房屋租赁登记纳入不动产统一登记只是一种设想,有无实操的可能,还要看不动产登记簿能否承载房屋租赁权。先看房屋所有权簿页能否记载租赁信息。房屋所有权簿页主要记载主体、客体、登记原因等信息,突出体现了所有权的绝对权特性,与相对性的租赁合同格格不入,房屋租赁不能载于该簿页。租赁也不属于用益物权或担保物权,这些物权簿页也无法为其提供容身空间。再看预告登记簿页,它倒能为租赁合同提供适宜的位置。该簿页因为要显示买卖合同等债的关系,故其从合同之债的特性入手,设置了权利人、义务人、标的物、预告登记种类、登记原因、附记等栏目,能显示债的主体、内容、标的物等要素,这些均可用于记载房屋租赁合同的相关信息。

预告登记簿页能承载房屋租赁合同,也只是为其二者的融合提供了载体基础,它们还应功能一致,才能确保制度的有机融合。预告登记旨在保障债权实现,预告登记的买卖人请求权可排斥内容冲突的其他合同请求权得以优先实现。房屋租赁登记也有相同功能。比如,根据《上海市房屋租赁条例》15条第2款,经登记的租赁合同能对抗第三人,由此来理解同一房屋上的抵押和租赁的关系(《物权法》190条),结论就是先登记的租赁能对抗后登记或未登记的抵押权。

不仅如此,将二者进行制度融合,还能补足各自的漏缺。先看预告登记对于房屋租赁登记的作用。实践中有商业房产的预租现象,即开发商按照零售商的要求建造特定商业房,在该房建成前,双方签订长期预租合同,零售商预先支付部分租金。[23]这种交易结构类似于商品房预售,但它没有网上签约或类似机制可予把控,开发商对标的物的出售或抵押,均可能破坏预租的实现,而对预租进行预告登记,能借助预告登记保障债权实现的作用,来确保预租中零售商的利益。

再看房屋租赁登记对于预告登记的作用。在房屋租赁登记后,出租人可出卖、抵押或出租该房屋,这些后续行为还能办理必要的登记,如转移登记、抵押登记,它们不影响承租人的法律地位。与此不同,为了达到保障债权实现的目的,我国的预告登记有禁止登记的效力,即未经预告登记权利人同意,登记机构不得办理处分该不动产物权的登记,否则该登记绝对无效(《物权法》20条第1款)。[24]两相对比,房屋租赁登记的上述效力与德国、瑞士的预告登记效力更为接近,后两者均不禁止登记(《德国民法典》第883条、《瑞士民法典》第961a条),转让人在预告登记后还能把物权再度转让给第三人,但这不能妨碍预告登记的权利实现。[25]这种做法的好处是既能保障请求权的实现,又在登记公示基础上给第三人提供完全信息,第三人由此可审时度势地选择是否交易,从而兼顾权利保护和交易自由,更为可取。从应然的角度来看,若我国预告登记的效力应向德国、瑞士靠拢,[26]则在房屋租赁登记归入预告登记的情况下,前者的经验能为后者提供借鉴。

(3)把房屋租赁归为预告登记适用对象的规范依据

既然房屋租赁合同能载人预告登记簿页,租赁登记与预告登记的功能也基本一致,那么,把房屋租赁合同作为预告登记的适用对象,应不会产生制度不兼容的排异反应。当然,要完成这一步,离不开法律规范的支持。根据《物权法》20条,房屋租赁不在预告登记对象的文义范围,要想把房屋租赁纳入预告登记,最理想的做法就是修法,但这于近期不易实现,那就退而求其次,看能否通过解释来得出支持性的结论。

先看为租赁登记提供依据的《城市房地产管理法》54条,它位于第4章“房地产交易”,与第5章规定的房屋权属登记明显有别,租赁登记因此属于交易阶段的登记。一旦租赁登记纳入不动产登记,在前者规范相对简单的情况下,它应参照《物权法》《不动产登记暂行条例》的相应规范,而与其最接近的登记莫过于预告登记,除了适用对象均为债权请求权,功能具有一致性,还在于它们均处于交易阶段,带有交易管理的色彩,预告登记制度因此可成为租赁登记的参照规范。

再看为预告登记提供依据的《物权法》20条,其适用对象为引致不动产物权变动的债权请求权。不过,租赁合同因买卖不破租赁而有物权化的特性(《合同法》229条),这使它与物权会共享一些基本规范,如同一标的物既租赁又抵押时,要按照时间先后排列实现顺序(《物权法》190条),这参照了以登记时点来排列不动产限制物权顺位的法理。[27]又如,在出租他人之物时,鉴于租赁的物权化特性,参照善意取得规范进行规制也符合法理。[28]由于租赁权是会对不动产物权变动产生决定性影响的债权请求权,其登记与预告登记的功能有一致性。经过上述解释,可以看出,既有规范可为房屋租赁合同成为预告登记的适用对象提供依据。

概括而言,房屋租赁登记有纳入不动产统一登记的必要,其实现途径是把租赁登记并入预告登记,登记簿页、制度功能和法律依据对此均有相应的支持,具有可行性。在此前提下,由于房屋租赁比买卖、抵押的交易量要大很多,而工商登记、城市流动人口管理、子女入学等,又均需要房屋租赁登记的证明,故而,一旦房屋租赁登记并入预告登记,后者的实效性将会大幅提高。

3.有实际需求的其他适例

除了房屋租赁,以下几类权利也有归入预告登记的实际需求:

第一,海域使用权、无居民海岛使用权的租赁,是使用权人行使权利的表现(《海域使用管理法》23条、《海岛保护法》30条),租赁登记与此配套(《海域使用权登记办法》2条第2款、第11条、《无居民海岛使用权登记办法》18条第1项),这种架构与城镇房屋租赁相当。在不动产统一登记后,登记簿中的海域使用权、无居民海岛使用权簿页仅匹配于这些使用权的变动,未给租赁提供空间,这些权利的租赁合同只有载人预告登记簿页,才能持续发挥作用,故而,它们与城镇房屋租赁一样,是预告登记制度的适用对象。

第二,土地经营权。在我国,通过家庭联产承包方式产生的土地承包经营权要为农民提供基本的生存保障,没有商品流通性,这大幅压缩了土地承包经营权的财产属性,农民无法通过抵押该权利来获取融资。为了使农民既不失地,又能实现融资需求,因转包或租赁而产生的土地经营权被允许自由流通,也能作为抵押权客体。从产生原本来看,土地经营权是土地承包经营权转包或出租所产生的权利概称,实质就是债权。[29]从不动产登记簿的土地承包经营权簿页来看,其中有权利人、客体、登记类型、登记原因等栏目,但未设置转包、次承包人、出租、承租人等栏目,不能完整记载土地经营权的信息。而预告登记簿页完全能有效容纳和再现土地经营权,故将它作为预告登记制度的适用对象,能实现多赢的效果,如符合统一登记的要求,能在同一登记簿上为土地经营权及其抵押刻画明确的轨迹,能确保土地经营权的正当性,有效防止一地多重转包或出租的现象等。

第三,《物权法》允许当事人就某些权利事项进行约定,如第96-100条允许当事人约定共有物的管理、处分、分割等,这些约定产生债的效力。我国台湾地区有类似规范,但其进一步规定这些约定可登记,并能对抗第三人(台湾地区“民法”第826-1条)。虽然《物权法》没有相应规定,但通说认为,上述约定在载入登记簿后具有对抗力。[30]这样一来,既能实现《物权法》相应规定的目的,由共有人按照实际情况作出最适宜的抉择,还通过登记加以固定和公示,让第三人在获取完全信息的基础上,自由决定是否或如何参与涉及共有不动产的交易。预告登记簿页能记载上述约定,即通过该簿页中当事人、登记类型、登记原因、标的物、附记等栏目的配合,可完整再现上述约定的信息。

第四,与共有人约定类似的是改变抵押权顺位的约定。《物权法》194条第1款允许抵押当事人约定改变抵押权顺位,但未规定其能载入不动产登记簿,这就导致该约定只有债的约束力,而无法对抗第三人。为了弥补这一缺憾,应允许登记该约定,将其作为预告登记的适用对象。

第五,房屋承租人的优先购买权(《合同法》230条)也应成为预告登记的对象。[31]有观点认为,房屋租赁登记的,承租人的优先购买权有对抗力,否则反之。[32]在通常情况下,租赁登记能公示承租人的优先购买权,但它不能包含承租人事先或事后放弃该权利的情形,这样的漏缺会增加出租房屋受让人的信息探查和核实成本,在一定程度上会阻碍交易。在我国,优先购买权的属性有形成权和请求权之争,但无论形成权或请求权,均属于相对权。在不动产登记簿的所有簿页中,最适宜相对权载人的,就是预告登记簿页。

与房屋承租人的优先购买权同理,不动产按份共有人的优先购买权(《物权法》101条)也应是预告登记的适用对象。

综上所述,在既有的制度架构内,预告登记在实践中很难大有作为,而在维系预告登记以债权请求权这种相对权为对象的既有规律下,扩张其适用范围,把不以物权变动为目的的其他相对权也扩容进来,使其成为相对权登记的大平台,由此走向再生。这么说,并非空穴来风,不仅成型的瑞士经验可供借鉴,我国也有这种实际需求,[33]而相应的法律规定和不动产登记簿也足以正当化这种制度整合和创新。

结语

预告登记制度在德国已运行百余年,在现实中富有生命力。《物权法》20条以德国经验为范本,在我国设置了预告登记制度,并付诸实践。然而,与德国的境况不同,这一在我国新生的制度在实践中并未受到青睐,反而走向了死亡。在这种情况下,预告登记制度的前景有二,一是不顾其实践命运,维持其作为纸面法律制度的存在地位,任其在实践中死亡;二是扩张其适用范围,把房屋租赁权等并不直接引致不动产物权变动的债权,以及优先购买权等相对权作为可用的对象,使其获得再生。两相对比,后者无疑是更可取的积极对策。这种对策显然不同于德国法模本,它有瑞士法的先例可供参酌,我国的交易实践也有相应的需求,而我国的相关法律规定及不动产登记簿均能为这种对策付诸实施提供必要的支持。这样一来,在确保权利实现的功能引导下,预告登记的适用领域不再局限于买卖、抵押等导向不动产物权变动的交易,还扩及租赁、转包、优先购买等交易。

(责任编辑:离圣平)

【注释】作者常鹏翱,法学博士,北京大学法学院教授。

[1]参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第61-62页。

[2]参见张双根:《商品房预售中预告登记制度之质疑》,《清华法学》2014年第2期,第76-82页。

[3]本文援引的我国预告登记的实践信息,主要来自地方登记部门的相关人士,特此致谢。

[4]参见注[2],第70-72页。

[5]德国的房屋是土地或地上权的成分,故从理论上讲,转让房屋所有权应包含在转让土地所有权或地上权当中。但在住宅公寓化的现实中,德国出现了住宅所有权,它能自由转让,且遵循与土地所有权或地上权转让完全相同的规则。Vgl. Baur/Stuemer, Sachenrecht,18. Aufl., München: C. H. Beck,2009, S.287 f,374 ff.

[6]在德国Jena大学留学的李鼎熙先生专就预告登记的实践运用,通过走访、在线咨询等方式访问了德国若干房地产公司、土地登记局、律师事务所等机构,得出以上结论,并于2015年5月15日、5月19日向笔者提供了其访问的时间、对象、问题、路径等具体信息,特此致谢。此外,下文引用的相关德国文献也能印证上述结论。

[7]参见《德国民法典》第311b条第1款第1句、第925条第1款第2句,《德国住宅所有权与长期居住权法》第4条第3款,《德国地上权条例》第11条第2款,《德国土地登记法》第29条第1款第1句。

[8]参见[德]杜克斯:《德国不动产法中确立公证人公证的作用》,刘懿彤、常鸿宾译,《中国司法》2007年第8期,第100页;[德]Hans-Frieder Krauss:《预告登记》,高志新主编:《中华人民共和国物权法——立法进程资料汇编》,中国政法大学出版社2010年版,第272页。

[9]参见注[5],第260页。

[10]参见注[9],Hans-Frieder Krauss文,第272-273页。

[11]具体介绍,参见宋方成:《论预告登记在商品房预售中的适用》,北京大学2015年硕士学位论文,第16页。

[12]参见《住建部要求加强住房信息系统联网建设》,载新华网http://news.xinhuanetcom/house/bj/2014-10-17/c_1112864342.htm,2015年6月12日访问。

[13]参见张健军、陆剑青:《预搭建楼盘表在房地产市场管理中的作用》,《上海房地》2009年第6期,第39-40页;王晋桃、李永顺、华将、张志刚:《浅析房产管理信息系统中的动态楼盘表》,《中国房地产》2011年第3期,第48-50页;谢振存、周海伟、华将:《基于房屋生命周期的楼盘表设计与应用》,《中国建设信息》2013年第4期,第67-71页。

[14]本文引用的深圳市信息由深圳市房地产权登记中心吴凯轩先生于2015年5月12日提供,特此致谢。

[15]参见黄欢、袁宝华、薛鹏飞:《预购商品房抵押权预告登记的风险控制》,《中国房地产》2014年第17期,第37-38页。

[16]参见甘晓琳:《房屋登记实务中预告登记的几种情形》,《中国房地产》2011年第9期,第47-48页。

[17]Vgl. Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum,3. Aufl., Bern: Staempfli,2007, S.374.

[18]Vgl.Zobl, Grundbuchrecht,2. Aufl., Zuerich: Schulthess,2004, S.132.

[19]这些权利在瑞士法中被称为对人权(personenliche Rechte),它与相对权同义,是物权、人身权等绝对权的对立概念。Vgl. Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I,9. Aufl., Zuerich: Schulthess,2008, S.19.

[20]参见注[17],第68页。

[21]Vgl. Schmid/Huerlimann-Kaup, Sachenrecht,4. Aufl., Zuerich: Schulthess,2012, S.111 f.

[22]魔方连锁服务式公寓集团张晓波先生在2014年8月1日北京大学房地产法研究中心春季论坛上指出,随着市场发展和社会需求,其公司承租整楼进行装修,再将单间用以转租,有通过房屋租赁权作为担保财产融资的需求。

[23]参见张强:《商业房地产预租登记制度分析与完善》,《求索》2013年第10期,第198页。

[24]参见程啸:《不动产登记法研究》,法律出版社2011年版,第547页。

[25]参见注[5],第260-263页;注[10],第127页。

[26]参见孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2014年版,第384页;王轶:《民法原理与民法学方法》,法律出版社2009年版,第282-283页。

[27]参见苏永钦:《寻找新民法》,北京大学出版社2012年版,第402页。

[28]参见苏永钦:《走人新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第348-351页。

[29]既然土地经营权实际指向土地承包经营权转包或租赁,那么,有无必要作为专门的概念而提出,不无探讨的余地。相关讨论,参见高圣平:《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》,《法学研究》2014年第4期,第81-85页。

[30]参见王利明:《物权法研究》上卷,中国人民大学出版社2013年版,第716-717页;崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版,第249页。

[31]相同的主张,参见注[20],王利明书,第354页。

[32]参见史浩明、张鹏:《优先购买权制度的法律技术分析》,《法学》2008年第9期,第91页。

[33]把不动产租赁等纳入不动产登记的新近见解,参见孙宪忠:《不动产登记基本范畴解析》,《法学家》2014年第6期,第14页;高圣平:《不动产权利的登记能力——评〈不动产登记暂行条例(征求意见稿)>第4条》,《政治与法律》2014年第12期,第14-17页。

【参考文献】 {1}王利明:《物权法研究》上卷,中国人民大学出版社2013年版。

{2}张双根:《商品房预售中预告登记制度之质疑》,《清华法学》2014年第2期。

{3}宋方成:《论预告登记在商品房预售中的适用》,北京大学2015年硕士学位论文。

{4}Zobl, Grundbuchrecht,2. Aufl., Zuerich: Schulthess,2004.

{5} Baur/Stuemer, Sachenrecht,18. Aufl., München: C. H. Beck,2009.

{6} Schmid/Huerlimann-Kaup, Sachenrecht,4. Aufl., Zuerich: Schulthess,2012.

【期刊名称】《法学家》【期刊年份】 2016年 【期号】 3

常鹏翱