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浅析政治问题理论在美国宪法判例中的演进
黄贤达

【学科分类】宪法学

【关键词】政治问题理论宪法判例布伦南准则

【作者简介】黄贤达,中国社会科学院15级法律硕士

【版权声明】作者授权本网首发,转载请注明“中国法学网首发”

【内容摘要】政治问题理论,通说认为是指对于某些应当由代表民意的政治机关决定的政治问题,不能由司法裁决,因此,政治问题理论又与案件的可诉性相关。本文意图从美国宪法判例中政治问题理论的变迁入手,讨论政治问题理论的形成、衰落与重构。

一、政治问题理论起源与经典形式的建立

政治问题理论的萌芽发轫于“马伯里诉麦迪逊案”,判决中首席大法官马歇尔依据三权分立原则和“任何人不得为自己案件之法官”的法谚建立了司法审查制度,但也为司法审查划定了界限“依据美国宪法,总统享有若干特定而重要的政治权力,总统在行使此等权力的时候,必须运用其本身的裁量权,其在政治上所具有的特质就在于,总统仅对国家及其良心负责.......对于行政裁量的行使,无论是根据什么理由,都没有任何权利可以审查这项裁量权。这种事务是具有政治性的。这是面对国家权利,而不是面对个人权利行使的;他的权利归于行政,行政机关的决定具有终局性”[1]。在马歇尔看来,分权的目的在于政治秩序的稳定,三权分立体制下的民主政府和谐有序而不滥权,联邦政府的三大分支机构分别执掌特定的权力,管理特定的事务,彼此间不得相互僭越,事务不得相互干扰。基于此,行政部门的自由裁量权等性质上属于政治领域的问题,必然是司法不能触碰,而应当由民选产生的总统和国会这类政治机构自身决定的。政治机构的政治行为虽然由宪法授权却通常没有明确规定,因而不适合法院干涉,最好的控制渠道是决定者直接通过选举承担政治责任,即通过选举迫使政治决策者为这些决定向选民负责。法院的领域在于保障个人权利,而不是审查行政机关如何履行其自由裁量权范围内的职责。

然而,马歇尔在判决中展现出积极能动的司法态度,以及其阐述政治行为之目的是为了对行政裁量权的范围作出实质判断,与政治问题理论作为一种司法克制下的法院拒绝受理案件之理由的宗旨是相悖的。马歇尔将政治问题局限于行政裁量与外交等行政范围内的阐述,使得人们只将其观点视为政治问题理论的雏形,而未作为原则被确立下来。

将政治问题理论确立为原则,并作为判决先例的,通说认为当属于1849年的“卢瑟诉博登案”。罗德岛州的部分州民因反对州政府的政策而另立新州政府并颁布新州宪法,原州政府当即宣布戒严并出兵镇压。新政府成员之一的卢瑟向法院提起诉讼,主张被告博登等人非法入侵,其诉由有一条为:由于原告等人已经公布新宪法,新成立的政府乃合法政权,故原政府镇压违法,其以镇压为名入侵原告住宅构成侵权。本案焦点在于:原政府和新政府何为合法政法?

联邦最高法院以案件涉及政治问题为由拒绝对争议焦点作出实质裁定,首席大法官坦尼在判决中认定问题属于宪法赋予国会的权限范围内,他指出:“本案起因于一场不幸的政治分歧......依据宪法规定,一州内什么政府是已被确认的政府应由国会裁定。由于合众国保障每个州有一个共和政府,国会在能够确定一个政府是否为共和政府之前,必须先决定什么政府已在州内被确认......国会作出的决定对任何其他政府部门都有约束力,不能在法庭上对它提出质疑......决定的权力属于国会而不属于法院......原告提出的理由大多关系到政治权利和政治问题,并要求本院对之发表意见,我们拒不照办。”[2]在最高法院看来,根植于人民主权理论之上的联邦政府合法性源于人民选举,“参议院代表着州的民意、众议院代表着这个州的人民的民意,总统更是通过选举人制度体现着全联邦的民意。它们的选举过程符合民主社会的游戏规则,它们以一种“民众代言人”的姿态赢得人民的支持,以及蕴含在人民的支持之中的强势地位。而最高法院的九位大法官并非民意的直接选择,缺乏民主性成为司法先天的缺陷,也是民主时代法官最大的弱点”[3]。倘若司法机关对本应由代表民意的政治机关决定的政治问题进行干涉,就破坏了代议制民主的基础。 因此,“虽然最高法应该随时准备去解决宪法托付给它的问题,但它同样不应该超越其行为的适当范围,并注意不将自己卷入到应当属于其他部门解决的争论中去......每个州的主权属于该州的人民,他们可以依据自己的愿望改变政府的形式。但他们是否改变了政府或者废除旧政府代之以新政府,这是一个需要以政治权力解决的问题。而一旦政治机关已作出决定,法院就有义务注意并遵从。[4]”自此,这种建立在宪法文本结构与历史背景基础之上的政治问题理论经典形式自始宣告成立,成为保护联邦司法机关秉持司法克制理念不踏入“政治棘丛”最有效的“保护伞”。

同时,判决还提到“如果本院正式受理原告诉求,并裁决原政府在上诉政府不合法,即它被新成立的敌对政府废除,那么它的立法机关在那个时期里通过的各项法律一律无效.......假如本院的裁决可能造成这种结果,那么在行使裁判权之前就必须及其谨慎地研究自身所拥有的权力。[5]”这种基于判决后果的审慎性考量隐含着法院开始转向宪法文本以外的因素而拒绝司法审查。这一转变在“科勒诉米勒案”中尤为明显。

二、政治问题理论审慎性原则的演变

1924年,美国国会为取得童工事项的立法权而提出宪法修正议案,并提请各州批准。肯萨斯州议会曾于1925年决议否决该议案,但在1937年州参议会又重新票决该议案。表决显示正反意见各二十票,最后由兼任议长的副州长投下决定性一票而使该批准案决议通过。决议失利的二十位州议员不服,起诉法院要求判令该修正案“未获通过”。

案件争议焦点有两点:一、州议会批准的宪法修正案的效力是否因先前曾被否决或撤回而受影响;二、宪法修正案是否因未于合理期间内被批准而失去效力。

关于第一点,联邦最高法院严格适用政治问题理论的经典形式:依据宪法规定,判定国会对于宪法修正案的公布和生效掌有最终决定权,因此该争议视为政治问题而理应留给政治部门决定。

关于第二点,最高法却以所争案件相关资讯的取得异常困难,而出于功能上的考量拒绝进行判断。首席大法官休斯在判决中指出:“宪法并没有提出任何充分的准据来判断合理期间的长短......这些因素随时都有可能改变,这是法院所不能探知的,所以不宜由法院来评估这些因素,并决定修正案的有效性,而应由对于政治因素掌握较为迅速充分的政治部门——国会决定。总之,这类”开放性“问题应由国会自行决定,而不宜由法院审查。[6]”即最高法以缺乏宪法准据的判断标准为由而拒绝审理案件。可是,司法执掌审判工作,本就身兼建构法律准据的义务,尤其在以判例法为基础的英美法系国家,法官天生拥有造法功能,更不应该以缺乏法律上的依据或者解决问题所需的司法操作标准而拒绝审判。所以,法院究竟是无标准可依,还是基于种种审慎性考量不愿设定标准?

为了加强说服力,最高法在判决中又补充了功能性理由:相比政治部门,法院缺少迅速评估政治因素以作出判断的能力,因此国会更能胜任问题的裁决。

且不论此说法是否合理,但这至少是一个明显的信号:相较于严格遵循宪法自身文本结构以及历史基础的传统政治理论经典形式,法院越来越多基于现实因素考虑自己是否有能力进行司法审查以及进行审查的后果如何。这一转变表明在政治理论的经典形式的适用过程中孕育出了该理论的审慎性原则,使得政治问题理论不再局限于对宪法文本自身的解释。

政治问题理论审慎原则的巅峰是科尔格罗夫诉格林案。二十世纪六十年代以前,美国各州普遍存在严重的议席分配不公问题,其根源在于十九世纪后半期美国工业化和城市化的迅猛发展,大量乡村人口涌入城市,到了二十世纪中期美国城市人口已经远超乡村人口。

与人口大幅流动相对应的却是议员选区几十年未作调整,城市选区与乡村选区代表人口比例严重失调,各选区之间人口代表比例从一比十一万到九十几万不等。以田纳西州为例,占全州总人数六成以上的城市选民只能占据99个州众议席的36席和33个州参议院议席中的13席,从而造就了富有美国特色的城乡差别。基于此,1946年伊利诺斯州的部分城市选民以划分选区依据的州法律违反宪法的平等原则为由,诉请法院禁止办理选举事宜。

最高法院照旧以涉及政治问题为由拒绝受理案件,主笔判决的大法官弗兰克写道:“选区划分问题,是具有特殊政治性质的问题,有党派相争和利益妥协的性质,不适宜让司法来进行判断,而是国会的专属全责......宪法已经授权国会确保各州在众议院代表性之公平性的排他性权威,让该院(国会)来决定各州是否履行了自己的责任。”到目前为止,最高法还只是在作政治问题理论的经典形式的阐述,但接下来,弗兰克在判决中写道:“再清楚不过的是,这一争议涉及的问题将把法院带入与相互对抗的当事人直接而积极的关系中,而最高法院传统上是回避对此类问题作出决定的。让司法机构卷入人们的政治活动,是有悖于民主制度的......法院也许可以宣告伊利诺斯州的1901年选区划分的法律违反宪法而无效,但绝对不能帮助伊利诺斯州重新划分选区,也无法强迫其重新划分.......假如国会没有行使它的权力,由此而使公平的标准收到侵害,救济之法最终在人们那里,法院对此无权过问…….法院最好不要进入这一‘ 政治棘丛’(Courts ought not to enter this political thicket)。[7]”

“政治棘丛”这个词道出了自联邦最高法院成立以来压在心底的难言之隐:司法机关作为“最不危险的部门”,相较于立法、行政机关先天弱小,需要自保,避免进入”政治棘丛“。司法自保也成为政治问题理论审慎性形式中最隐含也是最现实的考量,“司法部门既无军权,又无财权,不能支配社会的力量与财富,不能采取任何主动的行动。故可正确断言,司法部门既无强制,又无意志,而只有判断......它无可辩驳地证明:司法部门是三权中最弱的一个,与其他二者不可比拟。司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门;故应要求使它能以自保,免受其他两个方面的侵犯。[8]”汉密尔顿明智的预见到最弱势的最高法在今后与联邦政府、国会以及各州这三种势力的夹缝中行使职权的困难程度,在制宪的国父们看来,司法自保的要点之一就在于避免插手政治问题的处理,无论是立法、行政又或者其它什么政治机构,都不可能长期忍受司法裁判干涉其决策,或者对自己的政治决定说三道四。若这种情况经常发生,政治机构必然以相当或更强的力量反击司法机构,此时,司法的独立和公正将会面临严重的威胁。对于最高法院的大法官们来说,十年前的那场美国总统与最高法院之间的宪法战争依然记忆犹新,罗斯福的“填塞法院”计划[9]差一点就得逞了,但这已经给最高法院以足够震撼。于是,基于现实和后果考量的审慎原则在政治问题理论中被确立起来,成为法官在其裁判中创制出用来避免与政治部门产生冲突的隔离物。法院刻意减少与立法、行政部门的不协调,避免与这些政治部门相冲突以损害自己的威信。毕竟,对于判决,只要政治部门不执行,法院便毫无办法。

可是,正如判决中写的,“救济之法最终在人民那里,法院对此无权过问,”那么,什么才是人民的最终救济之法。众所周知,不同的政治部门就某一政治问题产生纠纷,必然是情况严重到无法解决时,方才诉之司法。倘若借口复杂困难就拒绝审理,司法作为公平正义的最后一道关卡的作用何在?倘若政治部门在实际中争执不下,而司法又不能发挥定纷止争的功能,岂不是逼着人民采用流血革命手段解决问题吗?倘若司法机关只要认定对问题的审理会导致其他政治部门的不尊重或者判决结果将引起不可预料的后果就拒绝审理,那岂不是成了专挑软柿子捏,这是法治社会解决政治问题的思路吗?

三、审慎性原则的衰弱与经典形式的重构

沃伦时代的联邦最高法院显然不这么认为,在大法官们看来,二十世纪中期的美国社会充斥着不公平,各种政治力量要么是反动于自由、平等与人道的驱动力,要么就是在抵制这些时代前进的动力,而掩盖在司法自制之下的司法自保将把公民的权利自由完全置于立法与执法机关之手。因此司法机关需要将宪法裁决作为一种改革的工具推动社会的进步,政治问题理论作为司法自制最重要的一把保护伞,显然应该被收起来了。

司法究竟是否应该步入“政治棘丛”,联邦最高法院在司法自保和维护人民权利之间该如何抉择。这些矛盾在1962年“贝克诉卡尔案”中深刻的展现出来。

依旧是关于选区划分,田纳西州议会于1901年制定选区划分办法,经过几十年变迁,该州人口分布变化明显,因而原有的划分办法已经显得不合时宜。于是,该州部分选民以州选区划分办法违反宪法第十四修正案的平等保护原则,诉请法院禁止州政府依该法举办选举,并要求州政府重新分配席次。初审的联邦地方法院援引1946年“科尔戈洛夫诉格林案”判决,以本案涉及政治问题为由拒绝受理。案件上诉到最高法院后,围绕究竟是最大限度地维护社会公正,还是尊重民意机关、尽量保持司法克制,法院内部出现了严重分歧。经过一番深刻的辩论,法院还是选择了受理贝克诉卡尔案,左右案件结果的关键人物斯图尔特大法官解释道,虽然他与其他大法官们一样担忧,受理案件支持原告,意味着最高法院踏入“政治棘丛”。但他坚信,田纳西州的议席分配实在是极端的不公,如不加以制止,不仅无法保证城市选民的平等选举权,也阻滞了美国的政治民主进程。

但是,受理本案就意味着对1946年“科尔戈洛夫诉格林案”的否定,法院必须给出强有力的理由说明为什么本案不适用政治问题理论。对此,主笔本案的大法官布伦南解释道:“单凭此案请求保护一项政治权利的事实,并不意味者它提出了一个政治问题。这样一个反对意见仅仅是玩弄字眼而已.......在保证条款案件和其他政治问题案件中,产生政治问题的乃是司法部门与联邦政府各并列部门之间的关系,而不是联邦司法部门与各州的关系。”[10]

本案出现了一个显著变化,以往法院基于宪法文本的政治问题理论经典形式对案件审议时,只形式审查该问题是否已被宪法明确授予政治部门裁决,而不对案件的实体性问题进行审查,换句话说,政治问题理论经典形式只是作为法院对宪法文本进行任何实体性解释之前决定是否进行司法审查的前置问题。但在本案中,判决首先认定政治问题理论只适用于联邦政府各分支之间,而非司法与州的关系,这也就表明,最高法院的思路转变为优先就案件的实体性问题作出判断,因此必须先就国会被宪法授权的范围进行实体性解释之后再决定是否进行司法审查,毕竟就算宪法将某项权力授权给一个政治部门解决,法院也必须确定该问题在何种范围内、何种程度上被授予该部门解决。因此,“贝克诉卡尔案”也就意味着政治问题理论的经典形式从形式审查到实体审查的变异。

但是布伦南也承认“今天本院撤销了一个由十多个案件确立的一贯不变的裁决方针,这十多个案件中包括这样一个案件,其现在获得确认的申诉仅仅五年前曾被全体法官一致驳回。[11]”因此法院必须给出一个合理的解释,以避免政治问题理论判断的任意性,对此布伦南在判决中列举了一大串涉及政治问题理论的案件,总结了六个特征,也就是后世争议极大的布伦南标准:“任何被认为涉及政治问题的案件,从表面上看都具有以下显著特征:通过明文显示,宪法把问题委托给平行的政府部门;在解决问题时,缺乏能被发现和易于控制的司法标准;作出决定之前,必须初步决定非明确属于司法裁量权的政策;假若法院从事独立决定,就必然对平行政府分支有欠尊重;存在非常需要,必须不加质询地服从已经作出的政治决定;不同政府分支对同一问题的多种意见将产生潜在的困扰。综上所述,除非法院无法摆脱这些特征之一,那就不应基于政治问题的存在,而以不可审查为由撤销案件。”

由于这些因素彼此之间的相互联系,在实际运用上十分困难,有学者将其总结归纳为三类[12]:“

1、管辖权问题,宪法是否明文把该问题委托给其他政治部门。

2、司法标准,法院是否拥有处理问题的裁判标准。

3、审慎原则,基于对棘手问题的审慎态度。

前两类被视为政治问题理论的经典形式,后一类被确定为政治问题的审慎形式。

有人指出,布伦南的六项标准语义含混、多有重复,使得本就很模糊的政治问题理论在运用上更加困难。实际上,贝克案将政治问题理论的经典和审慎形式整合成一个融贯的法律标准,隐含着沃伦法院的时代背景,法院需要将公民自由和权利提升到一种更高的位阶,因此需要对代表司法克制的政治问题理论作出更为严格的司法审查标准,还有什么办法能比划定一个标准更好的限制它呢?这也表面了布伦南标准背后的实际意义:这一囊括的政治问题理论经典形式和审慎形式的法律标准,本来就是为了减少其审慎性考量,降低其使用的任意性,限定它的使用范围。毕竟,“布伦南创制标准的初衷就是为了论证本案的可诉性,而不是为不可诉的政治问题理论开道的”。[13]同时,布伦南标准的设立也使得政治问题理论经典的形式审查转变为实体审查,最终导致了政治问题理论的整体性式微。

至此,阻止法院通向“政治棘丛”的最后一块障碍被搬开了,再也没有什么能阻挡法院对正义的追求,正如1964年“雷诺兹诉西姆斯案”判决中写的:“投票权是自由民主社会的基本要素,对于采取代议制的政府,自由而完全的投票权是民主制度的基石,并且是确保其他公民权利的前提;对于任何涉及公民投票权受侵害的诉讼,法院不能不予以详细地审查......我们被告知,州议会的代表分配问题是一个多方面的复杂问题......我们被告诫,不要限制各州对其公民施加有关政治学的不同观点的权力;我们被告诫关于陷入这个政治棘丛的危险,对此我们答复如下:公民得不到宪法保护的权利,法院就必须给他保护,这正是我们的誓言和职责要求我们做到的。[14]”

结语

在沃伦法院时期,法院没有因涉及政治问题拒绝受理任何案件,即便在首席大法官沃伦退休之后,最高法院认定的为数不多的政治问题案件中,也局限于政治问题理论的经典形式,审慎性标准似乎在实践中已经被忽略。

至此,滥觞于“马伯里诉麦迪逊案”的政治问题理论,经历了“卢瑟诉博登案”确立的经典形态,再到“科尔格罗夫诉格林案”中孕育出的审慎形式,最后在“贝克诉卡尔案”中完成了审慎形式的消亡与经典形式的变异。联邦最高法院将政治问题局限于军事、外交等有限领域内,受理了更多传统上被认定属于政治问题的案件,法院越来越多的介入到政治领域内。最终,2000年“布什诉戈尔案”,最高法院彻底摒弃了政治问题理论,深入到总统选举这一全面干预政治的案件,尽管面对众多争议,首席大法官威廉依然宣称:“这是个非常特殊的案例,必须要求最高法院的干预。”

难怪托克维尔说:“在美国,几乎所有的政治问题迟早都要变成司法问题。”

注释:

[1]【美】斯坦利·I·库特勒 编著 朱曾汶 林铮译.《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》[M]. 北京:商务印书馆, 2006. 26-27

[2]【美】斯坦利·I·库特勒 编著 朱曾汶 林铮译.《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》[M]. 北京:商务印书馆, 2006. 96-98

[3]【美】伯纳德·施瓦茨, 毕洪海等译. 《美国最高法院史》[M]. 北京:中国政法大学, 2004.

[4] 转引自 陈善. 司法中的“政治问题理论”研究[D].苏州大学,2008. 原文出自《宪法的精神》,中国方正出版社2003年版,第72页

[5]同前引2,斯坦利书,97页

[6] Coleman v.Miller,307 U.S.433(1939)

[7] Colegrove v. Green, 328 U.S. 549(1946)

[8]【美】,汉密尔顿 杰伊 麦迪逊 著,程逢如 在汉 舒逊 译. 《联邦党人文集》[M]. 北京:商务印书馆, 2015. 453页

[9]十九世纪三十年代,时任美国总统的罗斯福实施积极干涉国家经济社会事务的“新政”与最高法院秉持有限权力政府的保守观念相冲突,为了阻止最高法院判决“新政”立法无效,罗斯福向国会提交了被称为“填塞法院”的计划,意图将部分保守的联邦大法官强制退休,取而代之为支持“新政”的法官。虽然参议院司法委员会最终否决该计划,但仍给最高法院以不小的震撼,使其转变对“新政”的态度。 笔者注

[10]同前引2,斯坦利书,第563—565页。

[11]同前引2,斯坦利书,第557页

[12]张千帆. 《宪法学导论:原理与运用》[M]. 北京:法律出版社, 2014. 210-211

[13]陈承堂. 政治问题理论的衰落与重构[J]. 法学研究,2012,05:69-80.

[14]同前引2,斯坦利书,563—565

参考文献:

1、【美】斯坦利·I·库特勒,编著,朱曾汶,林铮,译.最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读[M]. 北京:商务印书馆,2006. 26-27

2、【美】伯纳德·施瓦茨,毕洪海等译.《美国最高法院史》[M]. 北京:中国政法大学,2004.

3、【美】,汉密尔顿,杰伊,麦迪逊,著,程逢如,在汉,舒逊,译.《联邦党人文集》[M]. 北京:商务印书馆,2015. 453

4、张千帆.《宪法学导论:原理与运用》[M]. 北京:法律出版社,2014. 210-211

5、陈承堂.政治问题理论的衰落与重构[J]. 法学研究,2012,05:69-80.

6、陈善.司法中的“政治问题理论”研究[D].苏州大学,2008.

主办:中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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