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商法思维及其理论与实践价值
孙 跃

【学科分类】民商法学

【关键词】商法思维 内涵和特点 理论价值 实践价值

【作者简介】中国社会科学院研究生院2015届法律硕士(法学)山东齐鲁律师事务所律师

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【内容摘要】随着近年来商法理论研究和商事法律实践的不断发展和深化,商法思维的重要性越发彰显。商法思维是不同与其他部门法学科思维的一种独特思维,具有自身的内涵和特点,主要包括商事自由、保护营利和交易的便捷化与安全化。同时商法思维并非屠龙之术,具有其不可或缺的理论价值和实践价值,在商法学的研究和理论发展、商事立法和司法活动等多个领域均大有可为。

自2013年中国商法学研究会年会将“法治国家建设中的商法思维与商法实践”确定为会议主题,商法理论界和实务界对“商法思维”的关注程度越来越高,在2014年和2015年的中国商法学研究会年会中,商法思维也被反复提及和研讨。对商法思维研究的关注,意味着商法学研究的主体自觉意识不断的被彰显,商事法律作为调整商事行为与商事法律关系的特别部门法的个性被不断强调。近年来随着我国经济的持续发展与转型,在法律制度层面,商事立法和司法解释也不断发展和完善,商法思维的内涵随之越发明晰,商法思维的价值也逐步被认可,下文将分别从内涵和价值两个维度来考察商法思维。

一、商法思维的内涵和特点

所谓商法思维人们大多是指商法领域的法律职业者(或法律人),包括商事立法者、法官、仲裁员、检察官、教授、律师的特定从业思维方式,是法律职业者在从事商法职业的决策过程中按照商法的逻辑,思考、分析、解决问题的思维模式[1]。尽管理论界和实务界对商法思维的认识尚不完全统一,但结合商法的基本理论和商事法律的实践情况,商法思维的基本内涵可以从商事自由、保护营利和交易的便捷化与安全化三个方面的特点来理解。从逻辑上看,商事自由是商主体的从事商事行为的意思基础,是商法思维的起点;营利则是商事思维的终极追求,是商法思维的终点;而商事交易便捷化和安全化则是由起点到达终点和手段,是商法思维的过程。

(一)商事自由

商事自由主要包括商主体自治和经营自由两方面的内容。

所谓商主体自治,即商法在立法、司法的过程中,应特别注意尊重商主体的意思自治。之所以要尊重并维护商主体自治,是因为商主体从事正当的商事活动的过程,实质上是市场机制在通过“看不见的手”来调控经济运行和资源配置的过程。市场经济具有自由性的特点,这就要求市场经济的主体,即商主体必须能够正常的表达、行使自己真实的意思。商主体自治不同于一般的民事主体自治,它是民事主体自治在商事活动的特别化,有其独有的特点。一方面,商主体自治以民事主体自治为基础,另一方面,商主体自治又因商主体在商事活动中所发生的商事法律行为和商事法律关系而具备其个性。商事立法和司法必须尊重这一客观规律,才能更好的实现商主体的自治,才能促进市场经济的活跃与发展,发挥市场对资源配置的基础作用。

与商主体自治相关而又不完全相同的是经营自由。经营自由又称营业自由,是指商主体在从事经营活动中享有自由状态和权利保护。如果说商主体自治是商事自由在主体意思自治方面的体现,那么经营自由就是从制度层面来保护商事自由。国家和公权力机关要充分尊重商主体在经营活动中的自由权利,不能进行过多的干涉,同时还要通过简政放权和转变商事行政治理模式,来建立更加合理的商事制度,为经营自由扫清制度和政策方面的障碍。

(二)保护营利

“商法是基于个人主义的私法本质,为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。商法规范的主体,是以个人主义的典型商人为形象,根据商人纯粹追逐利润和自私自利的特性而刻画的。”[2]营利是商事活动的目的,也是商事活动的根基,可以断言,没有对利益的追求,就不会有商业和商事活动,商法也就无从谈起,保护营利是商法思维中最具特点的思维。

保护商事活动的营利,并非无条件放任商事活动肆意的去追逐利益,而是在保证商事活动合法合规的前提下,认可和支持商事活动中那些具有创新性、有利于市场经济完善和发展的商事实践,从而鼓励、保护、促进商主体的营利,增强商事活动的活力,实现商业的现代化与规范化,促进商事活动在我国经济发展和转型中发挥积极作用。

(三)交易便捷化与安全化

交易是商事活动的主要手段,是商主体实现营利的主要方式。因此商事思维中重要的一环是必须通过构建合理的商事制度来促进商事交易的便捷化,同时兼顾保障交易的安全进行。一方面,商法不断通过创设或承认商事活动实践中各种高效便捷的交易方式和交易手段来提高交易效率、降低交易成本,例如,商法制度中关于票据、提单、证券等规定,以及近年来对电子化的有价证券的认可,都体现着对交易便捷的维持。另一方面,单纯的追求交易效率而忽略交易的安全性也是不可取的,因此商法通过设立强制主义制度、公示主义制度、外观主义制度、严格责任主义制度以及诚信制度等一系列的制度,来保障交易向对方和善意第三人的利益,进而保障了交易安全,防止交易中各方主体因过于追求利益和交易的效率而损害他方的利益。可以说,商法思维是对交易便捷和交易安全的统筹兼顾和辩证统一。

二、商法思维的理论价值

商法思维的理论价值,即研究商法思维对于商法学理论发展的功能和贡献,主要体现在实现商法学研究的主体自觉与独立、促进商法学研究实现由教义学到法哲学的升华以及繁荣商法学交叉学科研究三个方面。

(一)实现商法学研究的主体自觉与独立

长久以来,由于商主体、商事法律关系、商事法律行为等均以民事主体、民法意义上的法律关系和法律行为为基础,商法学研究一直依附于民法学的研究。在我国现行的学科划分以及各大法学院校和法学科研机构的设置中,民法研究和商法研究的混合也成为一种常态。然而,由于商法思维的产生和发展,揭示了商法学研究与民法学研究在价值、方法、目的等诸多方面都有着不同之处,这表明商法学研究不宜成为民法学研究的“附庸”,商法研究必须以商法思维为指导,实现主体自觉和独立。一方面,商法思维承认商法和民法的共性,商法学基础理论是在民法学基础理论之上演化而来的。民法中的诸多原则如意思自治、合同自由、诚实信用、公平、平等、情势变更、禁止权利滥用等均在商法中有所体现。民法学中关于法律行为与法律关系、物权理论与债权理论的界分等成果,也滋养着商法学研究的发展。另一方面,商法思维又凸显了商法研究与民法研究不同之处,商法所重视的营利性、外观性、技术性、创新性、国际性等多方面的特点,又使得商法学研究脱胎于民法学研究,但又自成一体,成为一门独立的法学学科。商法思维正是在承认与民法的联系性的同时,又重点关注商法本身的特性,实现了商法与民法之间的共性与商法自身个性的辩证统一,更好的推动商法学研究的深化。

(二)促进商法学研究实现由教义学到法哲学的升华

自我国商法法律体系逐渐形成以来,商法学的研究均是基于对现行法律规则和法律原则的研究。这种基于现行法律规范,对其进行系统化、体系化和逻辑化的研究,即法学理论中通常所说的法律教义学方法。法教义学方法对于商法学科的体系化和规范化具有明显的正面影响,是商法研究的主流方法,但其本身也具有滞后性和僵化性的缺点。我国处于经济、科技发展、社会转型的时代背景之中,商事活动居于经济与社会发展的前沿,也因此其实定法的相对安定性与法律实践的超前性存在着明显的张力。商法思维具有形而上学的超越性特征,是对商法规则和原则的抽象与升华,能够促进商法学研究的哲学化,从而调和传统的法律教义学和高速发展的商事活动、变化复杂的商事关系之间的矛盾,促进商法学理论研究对法律实践的智力支持和知识贡献作用更好的被发挥出来。

(三)繁荣商法学交叉学科研究

商法学所研究的对象是商事法律与商事活动中与法律有关的一切事实和现象。众所周知,商事活动不仅是一种经济行为,也是一种社会现象,与科技、政治、民生、外交、军事等各种社会要素和社会关系均有着千丝万缕的联系。在建设现代市场经济国家的过程中,商事法律势必不仅与商事活动、商事关系发生联系,而且也会与国家与社会的其他各方面关系发生广泛的接触。也因此,以研究商事法律和相关问题为己任的商法学,必须以海纳百川的态度接纳、借鉴各个其他科学和学科的研究经验、研究方法和研究成果。从法学与其他科学学科的关系上看,商法思维具有高度的创新性和开放性,能够使得商法学研究和经济学、金融学、社会学、政治学甚至自然科学与工程科学紧密结合,博采众长,合理、适当的运用各种交叉学科和边缘学科的方法论来解决商法学研究中的疑难问题和前沿问题。从法学学科的内部体系来看,商法思维又主张在研究自身问题的同时,统筹兼顾的考虑商法学与法理学、民法学、经济法学、社会法学、国际法学、诉讼法学等各个其他法学二级学科的联动效应,从而避免了“盲人摸象”的学术视角上的盲区,实现由“商事部门法导向”的研究到“商事问题导向”的研究转型,在繁荣自身学科研究的同时,也为其他学科发展提供有价值的学术借鉴和知识贡献,促进法学学科的整体发展。

三、商法思维的实践价值

商法思维的实践价值,即商法思维对于商法法律实践发展的功能和贡献,主要体现在促进商事立法完善、更好的发挥商法的司法裁判功能以及提高商事法律实务工作者的整体素质三个方面。

(一)促进商事立法的完善

在我国,关于商事立法的模式一直存在着争议,主流观点即两类:民商合一和民商分立。随着时代的发展,民商合一的立法模式得到越来越多的支持,但不可否认的是,民商分立的立法模式也有其可取之处。在商事立法方面,商法思维最大的价值就在于在坚持民商合一的立法模式基础之上,充分借鉴民商分立立法模式中的优点和长处,实现对两种立法模式的调和与超越。首先,商法思维为目前呼声日高的《商事通则》的制定提供了相当的理论依据和方法支持。商法思维体现的商事自由、营利保护、交易便捷和交易安全等特点,均可以在《商事通则》中予以体现。在商法思维的指导下,将上述商法特有的价值追求以原则性、总括性的方式规定于《商事通则》之中,并在此基础之上借鉴民法学中潘德克顿体系的“提公因式”方法,对商事法律中最基本、最共通的要件进行类型化、抽象化和体系化,从而形成对商事单行法律规范的统领和指引。其次,商法思维对各个商事单行立法的完善发挥着重要的作用。将商法的共通性思维与企业法律制度、保险法律制度、票据法律制度、证券法律制度、海商法律制度等各个具体不同的商事单行法律制度相结合,将商法思维的基本理念和指导精神以法律原则或法律规则的方式熔铸于各个商事单行法律规范中,实现了商事法律体系总体与部分的协调,以及各个组成部分的有机整合。最后,我国目前正在制定民法典,商法思维有利于明确商事法律和民法典的界线,即解决哪些法律关系该由民法典规定、由民法调整和哪些法律关系该由商事法律规定和调整的问题,从而协调民法法典化与商事立法之间的关系,防止双方的混同、重叠、交叉、冲突,实现民法法典化和商事立法的良性活动。

(二)更好的发挥商法的司法裁判功能

商法不仅是行为规范,也是裁判规范,这一特性在当今商事纠纷日益频繁的时代背景下尤为突出。商法思维要求法官在审判商事案件中,必须时刻注意商法思维的特性,并以此作为适用商事法律进行裁判的指导思想。首先,法官在裁判商事案件时,应注意尊重商主体的意思自治和营业自由,区分案件的法律性与商业性。法官一方面要严格适用法律,谨慎的介入商事纠纷;另一方面也要注意不能教条化的适用法律,以法律判断取代商业判断。其次,法官要在裁判活动中注意保护商主体的营业利益,区分伦理性和营利性。法官要更多的从经济角度而不是伦理道德角度来适用法律,以合适的司法手段实现对争讼商主体的司法救济。最后,法官要注意通过司法活动维护交易便捷和交易安全。一方面,法官在商事审判中应尽可能的降低当事人的权利救济成本,将商事司法活动对当事人商事交易的负外部性最小化。另一方面,法官又必须注意维持交易的安全性,因为司法机关所掌握的公权力和公共资源也是维护市场稳定与交易安全的不可或缺的力量之一。此外,从事商事审判的法官,除精通商法思维和商事法律之外,还应该具备基本的商业知识,这就要求从事商事审判的法官在职业训练中不仅要培养良好的商法学理论功底,还应积极学习经济学、金融学、会计学等与商事裁判相关的其他学科的专业知识,实现裁判活动的专业化。

(三)提高商法法律实务工作者的整体素质

商事法律实务工作者,主要包括从事商事法律实务工作的法官、检察官、律师、法务及其他相关工作人员。商法思维不仅是一种法律思维,而且是一种以法律思维为基础,综合了经济学、金融学、会计学、管理学、工业科学等一切与商业活动相关的综合性思维。在学习、培养和践行商法思维的过程中,商事法律实务工作者不仅可以提升自身的商事法律专业知识与专业技能,而且可以接触各个与商业相关的其他领域的专业知识,实现商事法律人才的复合化、高端化、专业化。而商事法律实务工作者总体能力和素质的提升,又进一步推动商法思维的深化和发展,促进商法实践的进步,为我国市场经济完善发展和商业的现代化保驾护航,从而形成“人”、“法”、“商”三者的良性互动。

结语

综上,不难发现商法思维对于商法理论研究和商事法律实践均有重大的价值。对商法思维价值的阐释和赞颂固然重要,但相比之下更加重要的是建构具体商法思维原则和规则,并以此作为理论研究和法律实践的基础。可以预见,商法思维在今后的商法研究和法律实践中必将发挥着持久的重要作用,而对于商法思维的深入研究和践行也将成为中国商法法律人任重而道远的一项课题。

注释:

[1]王保树,《为什么要讨论商法思维》,中国商法年刊,2013年,第1页。

[2][德]拉德布备赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第72 -73页。

参考文献

[1]王保树.为什么要讨论商法思维.中国商法年刊.2013年。

[2][德]拉德布备赫.法学导论.米健、朱林译.中国大百科全书出版社1997年版。

[3]王保树.尊重商法的特殊思维.扬州大学学报(人文社会科学版)2011年第3期。

[4]施天涛.商法学.法律出版社2010年版。

[5]谢怀栻.外国民商法精要.法律出版社2014年版。

主办:中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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