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德国反腐败机制与刑事法律规定[1]
汉斯•约格•阿尔布莱希特、赵晨光(译)

众所周知,腐败所产生的危害包括多个方面,最为典型的是经济领域、社会领域和政治领域的危害。腐败这种病态现象,不是基于对社会经济资源的有效、合理配置,会造成对经济秩序的冲击与破坏。在社会和政治领域,腐败导致缺乏透明的决策过程,使得公民与政府之间以及公民之间产生不信任。与此同时,不受限制的行政和经济权力又会削弱国家和政府的管理能力。因此,打击腐败成为世界各国面临的重要政治和社会问题。

一、德国的反腐败法律机制

根据欧盟调查,从公众对腐败现象的看法和态度来看,德国的腐败程度处于欧洲的平均水平。纵观德国的腐败现象,大规模的腐败比较罕见,对于民众来说,腐败也不是一个严重的问题,其原因可以归结为德国有效的腐败控制机制。

第一,德国与国际反腐败法律机制。欧盟委员会分别于1996年、1997年通过了《欧共体金融利益保障公约》《遏制贿赂欧共体官员与欧盟成员国官员公约》。这两个条约一致要求成员国修改国内刑法中贿赂犯罪的行为对象,从原来的本国官员拓展至欧共体、欧盟成员国官员。1998年,德国通过制定特别刑法《欧盟反腐败法案》将上述公约纳入国内刑法体系。《欧盟反腐败法案》不仅将对欧共体、欧盟成员国官员行贿的行为犯罪化,而且欧共体、欧盟成员国官员受贿的,也构成犯罪。这意味着德国刑法对于欧共体、欧盟成员国官员贿赂犯罪案件具有刑事管辖权。

同年,德国联邦议会通过了《遏制国际腐败犯罪法案》,全面贯彻经合组织制定的《惩治国际商务交易中贿赂外国公职人员公约》的相关规定。与《欧盟反腐败法案》不同的是,《遏制国际腐败犯罪法案》仅将对外国公职人员行贿的行为犯罪化,并且,该法案中的公职人员并不局限于欧洲领域,《遏制国际腐败犯罪法案》全面禁止向任何外国公共机构的公职人员给付贿赂。

此后,德国联邦议会继续修改刑法典,根据欧盟委员会《私营部门反腐败联合行动》的要求,将商业交易环节中的贿赂犯罪拓展至全球经济往来的广阔范畴。2002年德国立法机关制定的《国际刑事法庭法官与公职人员同等化处理法案》吸收了《国际刑事法庭罗马条例》第70条第4段的内容,明确规定贿赂国际刑事法庭法官与公职人员的行为与贿赂外国公职人员同等处理。德国还签署了下列国际反腐败公约,但尚未批准将其纳入国内刑法:《欧洲腐败犯罪公约》《关于腐败犯罪刑事立法的附加协议》《欧盟惩治私营部门腐败犯罪的框架意见》《联合国反腐败公约》(以下称《公约》)。显而易见,德国对于反腐败国际公约的吸纳采取的是一种保守态度,仅仅最低限度地吸纳相关规定,很多国际公约的内容尚未纳人德国国内法,因此,2015年1月以来,德国正在起草反腐败相关草案,以此为契机对德国腐败犯罪刑事立法进行系统的调整,这也将为德国加入《公约》做好准备。

第二,反腐败政策的同行评议制度。欧洲理事会于1999年特别成立了反腐败监督机构“反腐败国家集团”,该机构设在法国斯特拉斯堡,其宗旨在于提高各成员国打击腐败的能力,通过动态的相互评估和同行压力促进和监督各成员国执行欧洲理事会反腐败标准。这一方面旨在帮助成员国发现其国内反腐败政策之缺陷,另一方面意在通过这样的措施推动各成员国国内反腐败立法、司法和制度方面的改革。当然,这样的举措也在不断促进德国对其国内反腐败立法改革的思考。

第三,国际社会的四个支柱型反腐败机制。目前以《公约》为代表的国际法律文件中确立了最为核心的四个支柱型反腐败机制。一是预防机制。包括规定专门的预防腐败机构,建立科学的非选任公职人员管理制度,建立以透明、竞争、客观为标准的公共采购制度,简化行政程序,防止私营部门的腐败,促进社会参与,打击洗钱活动等。二是刑事定罪和执法机制。在刑事定罪方面,《公约》将贿赂外国公职人员及国际公共组织官员,贪污、挪用、占用受托财产,利用影响力交易等行为确定为犯罪。对腐败的制裁,除刑事定罪外,还包括取消任职资格、没收非法所得等,反腐败专门机关还有权采取特殊侦查手段。保护措施包括保护举报人、证人、鉴定人、被害人,对因腐败而受到损害的人员或组织予以赔偿或补偿等。三是国际合作机制。《公约》规定,缔约国应当就打击《公约》规定的犯罪进行国际合作,包括引渡、司法协助、执法合作等。引渡须满足两个基本条件:被引渡人有本《公约》所涵盖的犯罪行为;请求国和被请求国同为本《公约》缔约国,且符合双重犯罪原则。四是资产追回机制。《公约》规定,缔约国应当对外流腐败资产的追回提供合作与协助,包括预防和监测犯罪所得的转移、直接追回财产、通过国际合作追回财产、资产的返还和处置等。

二、德国刑法中的反腐败规定

德国对于腐败犯罪的规制经历了一个逐渐扩展的过程。德国腐败犯罪主要有以下几类形式:第一类是行政腐败或者官僚腐败,主要涉及国内公职人员以及外国公职人员的腐败犯罪问题;第二类是司法腐败,主要是法官、检察官、仲裁人员等司法人员的腐败犯罪;第三类是政治腐败,主要包括为政党及选举提供资金支持,贿赂议会议员等;第四类是商业贿赂或私营领域的腐败犯罪。针对不同类型的腐败行为,《德国刑法典》作出了相应的法律规定。

首先是关于公共领域或行政腐败犯罪的规定。比如接受利益行为、行贿索贿行为、可能侵害反腐败条文所保护法益的行为等都会构成腐败犯罪。

1.接受利益。《德国刑法典》第331条规定了接受利益构成犯罪的行为:公务员或对公务负有特别义务的人员,基于履行其职务行为而为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的,处3年以下自由刑或罚金刑;犯本罪未遂的,亦应处罚。而第333条则规定了给予利益构成犯罪的行为:针对公务员或对公务负有特别义务的人员或联邦国防军士兵职务上的行为,为其本人或第三人提供、允诺或给予利益的,处3年以下自由刑或罚金刑。可见,根据这两条规定,德国刑法中的行贿罪和受贿罪的主体都是公务员或对公务负有特别义务的人员,该罪的犯罪行为是索要、让他人允诺或收受利益的行为,这里并不需要有事前约定,也不需要有实际收受利益的结果,只要有这种危险就可以构成该种犯罪。而这里的“利益”则不仅包括金钱等物质性利益,而且包括其他类型利益。而行为人也不一定是谋取不正当的利益,只要是违反职权就符合该罪的构成要件。

2.索贿和行贿。《德国刑法典》第332条规定了索贿的行为:公务员或对公务负有特别义务的人员,以已经实施或将要实施的、因而违反或将要违反其职务义务的职务行为作为回报,为自己或他人索取、让他人允诺或收受他人利益的,处6个月以上5年以下自由刑或罚金刑;情节较轻的,处3年以下自由刑或罚金刑;犯本罪未遂的,亦应处罚。第334条规定了行贿的行为:以公务员或对公务负有特别义务的人员或联邦国防军士兵已经实施或将要实施的、因而违反或将要违反其职务义务的职务行为作为回报,向其本人或第三人提供、允诺或给予利益的,处3个月以上5年以下自由刑;情节较轻的,处2年以下自由刑或罚金刑。本罪可以作为洗钱犯罪的上游犯罪。根据《德国刑法典》第335条规定,针对索贿和行贿的特别严重情形,可处1年以上10年以下自由刑。具备下列情形之一的,一般认定为情节特别严重:(1)行为涉及利益巨大的;(2)行为人继续索要并接受利益,以将来实施某一职务行为作为回报的;(3)行为人以此为职业或作为为继续实施此等行为而成立的团伙成员为此行为的。

3.侵害利益及受保护的法益。在德国,违背决策的透明性和决策的中立性,可能侵害到反腐败法律所保护法益的行为,也应当成为反腐败法律规制的对象。

其次是关于司法腐败的规定。《德国刑法典》第331条规定,法官或仲裁员,以其已经实施或将要实施的裁判行为作为回报,为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的,处5年以下自由刑或罚金刑。第333条则规定,以法官或仲裁员已经实施或将要实施的裁判行为作为回报,向其本人或第三人提供、允诺或给予利益的,处5年以下自由刑或罚金刑。而第332条则规定,法官或仲裁员,以已经实施或将要实施、因而违反或将要违反其裁判义务的裁判行为作为回报,为自己或为他人索要、让他人允诺或收受他人利益的,处1年以上10年以下自由刑;情节较轻的,处6个月以上5年以下自由刑。第334条规定,以法官或仲裁员已经实施的、因而违反其裁判义务的裁判行为作为回报,或将要实施的、因而违反其裁判义务的行为作为回报,向法官或仲裁员本人或第三人提供、允诺或给予利益的,在前一种情形下处3个月以上5年以下自由刑,在后一种情形下处6个月以上5年以下自由刑。从以上规定可以看出,适用第331条和333条的规定要求法官或裁判员以其已经实施或将要实施的任何裁判行为作为回报,而适用第332条和334条的规定则要求是已经实施或将要实施的违反裁判义务的行为,后面的规定突出的是犯罪行为必须是违反裁判义务的裁判行为,而不是任何裁判行为。针对司法腐败,德国刑法将其适用范围扩展到了对欧盟法院法官的贿赂行为、对国际法院法官的贿赂行为、对国际刑事法院法官的贿赂行为以及对国际仲裁员的贿赂行为。

再次是关于政治腐败的规定情况。目前德国存在的政治腐败犯罪主要包括以下三类:(1)政党及选举的犯罪;(2)贿赂议会议员的犯罪;(3)贿赂部长等犯罪。对政党和选举的资助主要由与政党相关的法律予以规范,根据这些法律规定,政党应当通过公共预算获得资助并且要以所占席位的数量为依据。而通过私人基金获得资助的则要求保证其透明性,要公开资助的内容和金额。如果违反报告义务,则收回公共基金的支持。

需要指出的是,德国对于联邦议员、各州议员等民选代表的候选人贿赂选民的行为出现了规范真空,现阶段各州大量贿选行为无法受到刑法控制。德国议员由选举产生,候选人及政党在竞选的过程中需要收受竞选资金,如果将议员受贿行为列人刑事犯罪中,将使得当权者处于一种不利的境地。正是出于这种考量,德国长期以来没有修改相关立法。直到2014年,根据《德国刑法典》第108条e的规定,(1)在欧洲议会、联邦、州、区或区联盟的选举或表决中,买卖选票的,处5年以下自由刑或罚金刑;(2)犯第1款之罪,法院除判处行为人6个月以上自由刑外,还可剥夺其从公开选举中获得权利的资格,以及在公共事务中的选举权和表决权。德国刑法的这一规定显然与《公约》及欧洲理事会通过的反腐败公约内容和精神不一致。针对这一问题,德国国内存在不同的观点。反对全面犯罪化的主张认为,德国宪法中规定议会议员有自由决定的权利,不可强迫其作为。而主张全面犯罪化的论者则认为,这种自由存在被政治滥用的可能,因此应当按照国际社会的做法予以全面犯罪化。还有一些观点则提出如何区分腐败和合法游说的问题。在这样的背景下,德国联邦议会于2014年9月通过修正案,将请求、接受不正当利益从而依请求行事以及提供、许诺给予不正当利益以便于行为人能够依请求行事的行为都列为犯罪行为。

争论到此并未结束,2013年以来,德国爆出一系列腐败丑闻。有政客“弃政从商”的“旋转门”现象,也有政客或名人逃税事件。按说,德国联邦议院就是一个重要的反腐败机构,德国联邦议院通过行使其监督职能,对政府官员、行政机构进行制衡和监督,以防止权力被滥用,减少腐败行为的发生。但是,德国至今并未制定任何限制官员“下海经商”的条款。因此这些年来,德国不乏曾在政府任要职的政界人士卸下公职后,立刻“下海”去企业任职的现象。直到2015年2月,德国联邦政府才颁布了一项“冷却期”的规定,为前政府官员接受新的工作设定了一个12个月的“冷却”期限,特殊情况下可以延长至15个月。

最后是关于私营部门内腐败的规定。《德国刑法典》第299条规定了商业活动中的索贿与行贿犯罪,这一规定是1997年引入的,之前这一部分内容是规定在《公平交易法》之中,这一规定旨在保护的法益是自由的商业竞争,而不是决策的透明性。根据该条规定,商业企业的雇员或受托人在商业交往中,为自己或第三人向他人索要利益或让其允诺、给予好处,而其作为回报在有关商品或商业服务的竞争中,以不法方法优惠他人的,处3年以下自由刑或罚金刑。在商业交往中,为竞争目的向商业企业的雇员或受托人或第三人提供、允诺、给予好处,作为回报,使其同意在有关商品或商业服务的竞争中,以不法方法优惠自己或他人的,处3年以下自由刑或罚金刑。同时,以上规定也适用于在外国的竞争行为。德国2015年1月的最新刑法修正案对这一条文作出修改。这一条针对的是“不正当竞争”行为,而修正案增加“在代理关系原则下违反义务”行为,即在商业往来中以违反义务为交换的行为。这一修正案引起了许多争议,因为修正案使得这一条的规定与《德国刑法典》第266条关于侵占行为的规定非常相近。

此外,还存在一个特殊的问题就是私人执业医师的问题。医药企业试图追求药品利益的最大化,会向医生提供回扣。有关私人执业医师的法律地位,2012年联邦最高法院判决认为,私人执业医师既不属于刑法第331条所谓的“公务员”或“对公务负有特别义务的人员”,也不属于承担医疗费用的公立或私立保险公司的代理人。而2015年1月的刑法修正案则计划在刑法第299条a增加医疗系统的贿赂犯罪,即执业医师索要、接受利益,并以在开出处方时提供不当帮助为交换的行为构成犯罪,可处3年以下自由刑或罚金刑。

三、德国刑事诉讼法中的反腐败规定

德国刑事诉讼法中与反腐败相关的规定主要涉及以下四个方面:

一是犯罪报告及举报制度。举报的内容主要包括揭发腐败的内部证据以及违法行为及其他存在严重风险的行为。举报制度已经被反腐败的国际公约所认可,但是德国还没有相关的特别立法来规定举报制度。2011年7月21日,在Heinisch诉德国案中,一名雇员因举报而被开除,因此德国被欧洲人权法院认定构成侵犯言论自由。所以,德国法律中应当增加保护举报人的规定。

二是特殊管辖制度。根据《德国法院组织法》第74c的规定,特别经济法院对经济犯罪享有管辖权。当然这里的经济犯罪包括私营部门的腐败犯罪。

三是特殊侦查措施。《德国刑事诉讼法典》第100条a规定,一定的事实使得有理由怀疑某人作为主犯、共犯犯有下述之一罪行,或者在未遂也可罚的情况中犯罪未遂,或者以犯罪行为预备实施这些罪行的时候,在以其他方式不能或者难以查明案情、侦查被指控人居所的条件下,允许采取特殊侦查措施。电讯监视措施可以运用于议会成员腐败的案件以及《德国刑法典》第332条和334条中公职人员腐败案件中。在严重的腐败犯罪案件中,在采用其他方式进行侦查成效甚微或者难以取得成效的情形下,不经当事人知晓,允许制作照片、录像,在所侦查事项对于查明案情十分重要的条件下,允许使用其他特殊侦查手段侦查案情以及搜查行为人居所。在一定的事实使得某人具有实施了第100条a所述之一犯罪行为嫌疑,并且采用其他方式不能或者难以查明案情,以及侦查被指控人居所的时候,允许使用技术手段,窃听、录制非公开的言论。

四是资产没收制度。腐败案件中的资产可以被没收,德国刑事诉讼法中规定了冻结和最终没收财产的程序。

从德国反腐败修正案的最新发展动向来看,德国立法越来越符合反腐败国际公约的要求,这为德国批准加入《公约》等国际反腐败法律文件奠定了良好的基础,迈出了重要的步伐。德国反腐败法草案极大地扩展了对行贿和受贿行为的处罚。特别值得一提的是,私营部门的贿赂犯罪以及国际商业贸易往来中的贿赂犯罪的处罚已经不再因文化和价值观的不同而不同,而应坚持相同的国际准则和标准。

【注释】 [1]本文内容系德国著名刑法学家汉斯•约格•阿尔布莱希特教授2015年3月30日在北京师范大学刑事法律科学研究院“京师名家刑事法讲座”第91期讲座的实录摘译。

*德国马普外国刑法与国际刑法研究所所长;

**译者单位:北京师范大学刑事法律科学研究院。

【期刊名称】《人民检察》【期刊年份】 2015年【期号】 9

主办:中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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