您的位置:首页 >> 领奖台 >> 阅读文章
阅读次数:  2596
法学所谢鸿飞、孙家红荣获第七届“胡绳青年学术奖”

“胡绳青年学术奖”是中国社会科学院主管的全国哲学社会科学综合性青年学术成就奖。该奖由我国著名社会科学家胡绳倡议并率先捐款设立,旨在鼓励青年社会科学人才成长。1997年以来经过六届评奖,在学术界尤其是青年学者中产生了积极的影响,已成为老一辈学者对青年一代寄以厚望和重托的一种象征。

“胡绳青年学术奖”设立的奖项分为6类:文学语言学科类、历史学科类、哲学学科类、经济学科类、国际问题研究类、综合学科类(含政治学、法学、社会学、民族学、新闻学等学科)。1997年以来,“胡绳奖”已经成功评选了六届,共有34项成果获奖,16项成果获提名奖。

在11月23日揭晓的第七届“胡绳青年学术奖”中评选出获奖作品5项、提名奖作品6项。

其中法学研究所谢鸿飞研究员所著《法律与历史:体系化法史学与法律历史社会学》荣获“胡绳青年学术奖”;孙家红副研究员所著《关于“子孙违反教令”的历史考察:一个微观法学史的尝试》荣获“胡绳青年学术奖”提名奖。

获奖作品简介:

谢鸿飞:《法律与历史:体系化法史学与法律历史社会学》前言

“法律与历史”! “体系化法史学与法律历史社会学”!这些主题与民法似乎都没多大关系。对这样的题目,一个民法研究者确有必要解释一二。

历史法学(派)、“19世纪的法学”、与萨维尼三者几乎是同义词,至少在欧陆如此;现代民法(学)也是历史法学的产物。这一多少被淡忘至少被淡化的事实说明,民法与历史(方法)的关系曾经多么亲密,这就是“法律与历史”主题的缘起。“体系化法史学”与“法律历史社会学”则是我对历史法学派两种学术遗产的概括。它们与我们习见的典章制度史的研究方法截然不同,对当下法学研究颇有借鉴意义,这也是本书以它们为副标题的原因。

体系化法史学的目标是从历史材料中提炼出普遍的法律规则。它对应于历史法学的体系方法与历史方法,即以历史中的法律素材为基础,建构法学与法律体系。如所周知,历史法学的劲敌是自然法(学),体系化法史学的基本观念也是,传统的自然法体系完全是玄思的产物,难免空疏不当,实用性匮乏,故,法学应强调实证与科学。体系化法史学“六经注我”的研究特征虽然相当突出,但整体上依然是罗马私法体系化的结果。不过在潘德克顿法学——概念法学这一华丽转身完成后,体系方法最终战胜了历史方法,“历史”在“体系”中已经荡然无存,“体系”完全成了自我演绎的封闭系统。“经由罗马法,但超越罗马法”的目标实现了:完全不依赖任何社会背景的、没有任何时空限制的一般民法(学)体系得以形成——体系化法史学最重要的硕果竟然是“民法自然法”!

这多少有点让历史法学派尴尬。萨维尼为后世诟病最多的,也是他的历史法学主张与其学术实践之间的巨大反差。悖谬的是,萨维尼又极为精准地把握了德国的民法需求,其研究成果大多数都成了民法的“基本原理”。以潘德克顿法学为基础的德国民法典也因此获得了“体制中立”的特性,成为无机的法律,可在任何社会土壤中生根发芽。然而,“体制中立”与“无机”只是相对的,德国民法典的移植未必会南橘北枳,但要发挥其在宗主国的功能,却取决于其他很多因素,如管制经济与市场经济中的合同规则,其功能相去甚远。更关键的是,正如历史法学所揭示的,法律是社会共享的“意义”网络与体系,如此,同样的民法规则,在不同文化中,承载的社会观念却可能判若云泥:任何社会都或多或少保护“所有权”,但清代民法的“所有权”与德国民法典中的所有权充其量只是形似而已。

历史法学被后世彻底忽视的,是它的法律历史社会学观念。如果说由于现代民法学体系的建立与德国民法典的诞生,体系化法史学因大功告成而日趋式微,那么今天需要发掘的就是历史法学的法律社会学思想。历史法学的洞见之一是,法律的正当性源于两个层面:历史经验与现实需求。体现在法学方法论上,即法律历史社会学。

法律历史社会学关注法律的过去与现在、事件与运行、行动与结构,强调法学研究应并重社会意识与历史意识。它将法律置于社会、经济、政治、文化等背景中,通过移情与理解说明历史与现实中法律的实际运行情况,发现历史与现实中的“活法”。法律历史社会学对人性可谓洞若观火:人在历史中生成,被历史网罗;但人又创造历史,创造法律,有无限可能性。人的有限性与可能性的交织与纠缠,构成了人类法律发展的主题。法律历史社会学可以分析法律的“大历史”,如刑罚改革、美国法律长时段的变迁;运用于微观历史也游刃有余,如没有名字的小人物“王氏”的命运、明代的市井生态:真实的世道人心不就如此么——所谓“一花一世界,一叶一如来”是也。

现代所有的法学研究方法,在历史法学派那里都可以按图索骥。这确实让人叹服。胡果与萨维尼倡导三足鼎立的法学方法,即历史—社会方法、规范—概念分析与自然法学——哲学方法。法制与法学发展的不同时期倚重的方法当然应有所区分:在追求法律适用的统一性,强调普遍主义与形式主义阶段,概念法学最为紧要;之后,社会法学则更可能领一时风骚。但无论哪个阶段,三种方法的“分立与制衡”,或能使法学与人性更为亲近,与社会更为合拍,与价值更为熨帖。

欧陆历史意识的兴起,是对启蒙理性、自然法观念与法国大革命的自然反应:毕竟改造社会的激情不可能长期持续,社会也需要休息。令人惊讶的是,历史法学却诞生于渴求政治、经济与文化统一的德国。“历史”成为当时德国统一最有效的资源。历史法学一开始就与特定历史、社会情境勾连,构成德国社会思想与行动的一部分。因此,本书对历史法学派内部罗马法学派与日耳曼法学派的分裂着墨较多,因为两派的离合聚散,折射的是19世纪中期后德国社会的各种冲突:文化与文明、事功与理想、实用与浪漫、心性与物质、与时俱进与精神思乡……哪一个转型中的社会不是如此呢?源于此,我可以比较顺利地“想象性重构”德国社会,对19世纪德国文献的解读,“拈花微笑”未必可能,但也多少能“同情地理解”,触摸这些文字的余温。

本书也挖掘了历史法学派的一些不那么起眼的学者。作为异域的研究者,我并非是要强调他们学术的重要性,或者建议将其移入法学伟人祠。对真正的思想者而言,思想的传播比其身前身后名也许更要紧。

历史法学派诞生近200年了,已为陈迹,能否浴火重生,尚不可期;但历史法学与法学最多只是渐行渐远,在某个阶段,法学也许还会载欣载奔,迎接这位老朋友。

谢鸿飞著,北京大学出版社,2012年版


孙家红:《关于“子孙违犯教令”的历史考察——一个微观法史学的尝试》

在晚清社会转型的大背景下,中华法律艰难开启了法律现代化的进程。随着法律改革逐渐深入,在起草制定新刑律过程中,围绕“子孙违犯教令”等条款的存废问题,引发了一场规模空前的法律讨论。百余年后,回眸视之,其间成败利钝,颇值玩味。本书尝试以“微观法史学”的崭新视角,围绕“子孙违犯教令”条款及其所涉权利义务关系、立法司法实践,进行全方位解读,追溯其文本沿革,探究其司法观念,深度分析该条款在中华旧律体系下的丰富表现,希望能对传统中华法系多一份同情之理解,为未来中国相关法律问题之解决提供历史鉴戒,并从学科方法论上进行反省,但愿能为中国法史学研究开辟一条蹊径。

绪论:东风吹梦到长安

晚清以降,偌大中国艰难开启了社会转型的历史进程。透过百余年历史,我们看到,这一社会转型的内容绝不仅仅意味着王朝和政权的兴衰更替,而是包含了政治、经济、法律、文化等诸多方面的整体转型,既需要器物制度层面的更新改造,也需要精神文化层面的深度改良,既要坚守中华民族之“本我”,又要融入世界民族之“大我”,因而是一个纷繁复杂、体大思精的系统工程。我们同时看到,也应该承认,在这百余年中,已经有无数的志士仁人,殚精竭虑,苦苦求索,为了国家民族的美好愿景,贡献青春和热血。

在对我们的前辈及其所付出的努力保持充分敬意的基础上,关于这场社会转型的时代特征至少有两点值得我们注意:其一,社会转型的目标尚存很大的不确定性,也很难预先设定。尽管在百余年中国社会转型过程中,曾有数之不尽的政治学说、理论模型,抑或制度典范,摆在国人面前,但时至今日,我们的社会转型始终没有完成,并没有在任何可供选择的理论和复杂的中国现实之间取得恰切的融合,却是一个难掩的事实。从历史上看,中国自先秦以来,至少经历了三次规模较大的社会转型,第一次是春秋战国时期(BC770-BC221),第二次是魏晋南北朝时期(220-589),第三次便是从晚清开始、我们正在经历的这场社会转型。不论我们如何定义或定性这三次大规模的社会转型,若以时间计,前两次社会转型短则三四百年,长则五六百年,而我们现在所经受的社会转型仅历百余年,相较而言,为时尚短,很多问题仍待解决,也就难怪中国的社会转型至今尚未结束了。同时,我们有理由相信,包括我们在内,自晚清以来至现存所有世代都只能是这次社会转型的经历者、见证者或参与者,绝难是这次转型的终结者。在这个过程里面,一个个关于未来中国的美好梦想被编织出来,数以亿计的中国人不断在梦想——梦醒——再梦想之间徘徊;当然,在这其中,我们有时也会享受部分梦想实现的喜悦,但有时也难免会遭受梦想破灭的痛苦,乃至沉沦在梦境之中,不能自拔。不过,有梦总比无梦好,因为这说明我们的灵魂并没有完全屈从于惨淡的现实,虽然我们并不明确这场社会转型伊于胡底,却在无为和有为之间,有意无意地向着未来而生。

其二,这场社会转型的动力主要不是内生的,而是在外部的巨大压力下促成的。这种情况不言自明。虽然教科书一贯将1840年以后的历史称作中国的近现代史,但是在1840年以后半个世纪的时间里,老大帝国始终缺乏一种制度性的省思;尽管在与列强交锋中屡次败北,丧权失地,却从不愿意承认老旧的帝国体制已经无法适应“千古未有之变局”。也只有在遭受巨创之后,才能痛定思痛,回想起“穷变通久”的圣哲遗训,改弦更张,企图通过“变法不变道”的有限改革,重拾已经七零八落的民族自豪感。然而,在冷酷的现实面前,不仅昔日的自豪感一时难以找回,很多人对于这种改弦更张的做法也只是将信将疑,甚至摇摆不定。起初人们可能抱有一种天真的想法,只要发达国家的整体经济水平,或提高国家的军事实力,或移植一项看似成功的政治制度,便可以实现国家民族的伟大复兴,但渐渐发现:强国之梦并不仅仅体现在物质财富的增殖上,因为物质财富的增殖绝不意味国民素质的自然提高;也不仅仅在于拥有威慑世界的军事实力,因为穷兵黩武绝非一个强国的自存之道;相反,只有政治文明、经济发达、文化进步等方面均具有较高水平,并且彼此能够和谐共进,才有可能立于世界强国之林。

不言而喻,与前两次社会转型相比,我们所经受的这次社会转型,其时代背景和转型内容要复杂得多。若以相对局限的古华夏民族的视角来看,作为中国古代史的重要组成部分,在前两次的社会转型过程中,曾有众多民族或部落与古华夏民族为了获取有限之资源,竞相争逐,给古华夏民族的繁衍生息、文化发展带来巨大压力;但在结果上,历史一次又一次地证明,古华夏民族具有超强的文化兼容和改造能力,曾经的“外族”最后几乎都无一例外地被整合于汉族和中华民族——这一极为笼统的民族名称之下,相应地,器物和精神方面的融合吸收、改造更新,亦随时而转。然而,不管这两次社会转型朝哪个方向调转,但最终都只是成为中华文明演进的重要环节,并没有逸出这一东方古老文明的发展轨迹。比较而言,自晚清以来的这场社会转型,中华民族所面临的生存压力、竞争挑战绝对是空前的。从社会转型的内容上看,如果说前两次社会转型的任务只是去兼容周边邻近的民族部落(“兼容夷狄”),那么这第三次的社会大转型所面临的任务就是要学会“兼容四海”,因应世界局势之变化。若从民族或种族竞争的态势来看,这种“兼收并蓄”的过程竟变得如此被动,不仅曾经带有几分虚骄的民族自豪感,在与列强的数次交锋失败后损失惨重;而且,对于固有体制的质疑和批评,起初可能主要来自于外部,但随着“亡国灭种”的危机日益加深,最终在内部滋生漫涨,不断扩散——结果导致民族自信力的严重丧失,而一旦民族自信力被丧失殆尽,便很难挽回。

在这次社会转型过程中,如何保持民族之“本我”,又融入世界之“大我”,始终是摆在转型时期人们面前的严峻问题。从百余年的历史经验来看,强世界各民族之文物制度以从我,不仅不可能,而且十足荒谬;完全舍弃本民族自身之文物制度以从人,显然也很难为人们所接受;因此,在尽量保持自身民族特性之同时,又要吸收异质文化成分,学人之长,补己之短,更新改造,化人成己,融入世界民族之林,似乎是唯一可能的选择。尽管我们不知道此前两次社会转型下人们的心理状况到底如何,但在这次社会转型过程中,强烈的民族危机感和压迫感一直是存在的。不仅如此,为了尽早摆脱这种危机和压迫感,实现新社会的理想,找回昔日之荣光,焦灼、紧张、急迫的情绪相当普遍地反映在人们身上。因此,可以说,这场社会转型并不是自然而然发生的,也不是从从容容进行的,既有点被迫前进的无奈,也有点向前赶路的急躁——正因为有点急躁,所以在社会转型的背景下,各类人物的表现,或有点抱残守缺,或有点激进乖张,甚至出现一些荒唐之举,也都是正常的。

在上述社会转型的背景下,法律作为社会重要的一环,概莫能外,也必须随时而转。首先,法律除伸张公平正义之外,其首要功能在于化解纷争,实现正常的社会秩序,维护社会稳定,或可将之比喻为社会的“稳定器”。但在社会转型时期,在变动不居的社会形势下,法律时常要在稳定性和灵活性之间做出选择,有时甚至会被赋予改造社会的功能,或可比喻为社会进步的“助推器”。——也就是在这种法律功能调整和转化过程中,法律的统一性、稳定性有时难免会被牺牲掉。其次,无论作为实体的公法私法,或者作为程序的司法审判制度,一国法律传统必然根基于该国之民情风俗(或曰民族性),其形成、演变往往需要长时期的涵濡陶熔,绝非一蹴可即。但是,一方面,在近代以来的社会大转型下,作为法律根基的中华民族的民族性并未发生根本改变;另一方面,在强烈的民族危迫感驱使下,过于强调法律的社会助推器功能,或者将之视为底定新秩序、新格局的有效工具,因而超前立法、脱离国情立法之举,亦所在多有。

与前述社会转型的整体情况极为类似,中国旧有的法律体系、法律文化,在这次社会转型过程中,也面临了前所未有的挑战。事实上,传统法律的整个体系已然崩陷,法言法语也早被扬弃,取而代之的是基于模仿西方法律模式而成的新的法律体系。我们纵然还不能将之称为“新中华法系”,但在这个体系的方方面面建成完善之日,必将与传统中华法系迥不相侔。我们姑且不去评价这一法律体系的利弊好坏,作为法史专业的研究者,自觉在建设完善这个新法律体系的过程中,中国法律的传统因素理应成为部分的知识来源,乃至成为其部分的哲学基础,因为任何的法律体系都不能脱离其所适用的社会环境——以及这个社会环境下的民众——而虚无地存在。

在以往的法史研究中,有关清末法律改革的研究,一直成为人们关注的热点。这是一件十分自然的事,因为清末法律改革有力地推进了中国法律现代化的历史进程。通过这场自上而下的法律改革运动,在沈家本等人的主持下,踵武泰西,模范列强,不仅沟通了中西方法律传统,更使古老的中华法系实现了从古代向现代的嬗变,并且对现代中国法律法学体系的建构和发展产生深远影响。然而,这一沟通中西法律传统的过程,并非是一帆风顺的。随着法律改革的不断深入,在对待固有法律传统的问题上,在所谓“礼教派”和“法理派”之间发生严重分歧,最终导致规模空前的“礼法之争”。这场论争,“从文化上说,是外来法文化与传统法文化之争(或者说,是工商文化与农业文化之争);从制度上说,是旧法与新法之争;从思想上说,是家族伦理与个人自由之争(或者说,是国家主义与家族主义之争)”[ 李贵连:《沈家本传》,第十一章,礼法之争,法律出版社,2000年,第297页。]。对于这场“礼法之争”,前人的研究成果,数量上可谓壮观;研究的观点,有些也似乎成了定论。然而,一方面,在这些研究成果中,除早期若干著作和论文在宏观考察和思辨层面取得了经典性成就之外,有相当一部分仍停留在问题表面,对于礼法论争具体问题的认识程度远远不够。另一方面,在比较有限的对于礼法之争中若干具体问题的研究成果中,我们看到,有关这些问题的评判和讨论,或倾向于用现代的法理进行剖辨,或深受清末法理派人物所持观点的局限。相比之下,对于清末这场礼法之争的具体焦点问题,认识和讨论尚不够全面而深入。尤其,这些问题在中国古代或中国旧法律传统下的具体表现,长期以来,基本属于空白。

从礼法之争的阶段性发展来看,从光绪三十二年(1906)张之洞对《刑事民事诉讼法草案》的首先发难,到《新刑律草案》、《修正刑律草案》引发的大规模辩论,甚至在资政院讨论过程中的激烈冲突,礼法两派之间的矛盾实是不可调和的。而在这个过程中,礼教派并非纯然守旧,与法理派一样,皆主张用君主立宪来挽救危局;法理派也并非完全排斥传统,与礼教派一样,认为部分传统仍有保留的必要。所以,礼法两派在清末法律改革过程中,既有冲突和矛盾,实亦有可以融通的基点。事实是,不管是礼教派还是法理派,在整个法律改革过程中,皆做了一定的妥协。即如在《大清新刑律》的起草过程中,徇礼教派的“维持国粹”的主张,法理派仍然在新律中保留了相当的家族主义成分。卑幼对于尊亲属犯罪,仍然重于“凡人”,平等的权利义务关系在长幼尊卑之间仍然行不通。对于法理派试图改变旧律的格局,并将一些礼教派所坚持的礼教法律条款删除等行为,礼教派虽然进行了驳难,但最终也放弃了部分主张。即如礼教派的健将劳乃宣,面对沈家本的“著论痛驳”,也不得不予以澄清、修正自己的观点。但是,即使双方皆有所妥协(尤其礼教派),在清末法律改革的最后关头,在有关《大清新刑律》的总则和分则讨论过程中,劳乃宣、刘廷琛等礼教派人士对于两个条款(“子孙违犯教令”和“无夫奸”)却始终坚持,不肯放过,执意要求将之保留在新律当中,而绝不可删除。从礼教派顽固坚持的态度可见,这两个条款在某种程度上意味着他们的“改革底线”。或可以说,在礼教派眼中,这两个条款代表了传统法律的核心。如果失去这个核心,则礼教法律的性质就会发生根本变化。那么,为什么“子孙违犯教令”和“无夫奸”条款会成为礼教派所必坚守的对象?这两个条款又何以成为他们心目中传统法律的核心所在?以及这两个条款在中国古代长期的法史演变中,究竟有那些具体的表现?诸如此类的问题,在以往的研究成果中,我们找不到满意的回答。

只有充分了解历史,才能更准确地认识现在和把握未来。对于这两个条款在中国古代法史中的具体表现,进行深入而全面的研究,不仅有利于我们更好地认识礼教派所坚守的礼教法律内容本身,更有利于我们在此基础上重新审视一百年前的那场激烈的论争,并且反思中国法律现代化之于国人的深刻历史意义。本书选取上述两个条款之一——“子孙违犯教令”的历史演变为研究对象,试图从法史学的微观角度,考察这一条款及其所代表的中国旧律精神原则在中国古代法史中的演变轨迹,为有关清末法律改革的研究开展,提供一种历史的参照。

具体而言,本书拟以“子孙违犯教令”条款在中国古代历史中,从家庭伦理思想到法律制度的演变,以及该条款的立法沿革和司法实践,作为研究对象,力图全面地揭示此一条款及其所代表的家族主义法律精神、所涵涉的权利义务关系的法史原貌。大致分成以下两篇进行讨论。

上篇主要从法律思想和法律制度关系的角度,描述中国古代家庭伦理成文法律化的过程。首先,考察先秦诸子有关家庭伦理(孝道)思想的主要观点,并对比分析诸子在相关思想命题上的同异趋势。其次,缕述“子孙违犯教令”条款自秦汉,历经魏晋南北朝,以迄隋唐时代,进入成文法律的历史过程。再次,重点分析唐律中“子孙违犯教令”条款的法律构成,以及该条款与“不孝”罪的区别和联系。最后,鉴于以往学者经常将中国古代的家长专制权力与罗马法中的家父权相提并论,再将唐律中的“教令权”与罗马法中的家父权进行简要对比。

下篇主要依据明清时期的法史资料,考察明清两代有关“子孙违犯教令”的立法和司法实践。首先,从成文法律的角度,以教令权所关涉的权利义务关系为着眼点,具体分析明律与唐律之间的渊源和继承关系。其次,针对清律中“子孙违犯教令”条款的法律扩张问题,逐条缕析相关条款的立法沿革,并讨论在清代“律例合编”体系下,这种“法律扩张”对于立法和司法的影响和意义。再次,以清代案例材料为中心,将中国历史上最后一个王朝,也就是清末法律改革前夜,有关“子孙违犯教令”案件的司法实践,做一总体考察。具体操作上,按照清代的司法权力配置格局,将清代有关“子孙违犯教令”案件的司法实践分为三个条块,即地方自理案件、刑事重案和秋审案件,并分别结合若干司法案例,进行具体讨论。最后,在上述两篇的讨论基础上,对“子孙违犯教令”条款在中国古代法史中的具体表现,作一总体评价。

不可否认,“子孙违犯教令”是典型的礼教法律条款。通过这一条款,不仅使家长保持一种绝对的专制权能态势,更从财产和人身等方面,将子女限制于家庭之中,最终为礼教礼治的目标服务。在如此定性之外,本书尽管在一些具体观点上与前人的论述存在若干差异,但主要的研究目的,不在于否定或批判,而在于试图通过一些思想和制度、立法和司法的具体内容,全面揭示这一条款的历史演变,丰富我们对于中国古代法史具体问题的认识,希望能对中国传统法律多一份同情的理解。

需要赘言的是,在全书主体之后,附有一篇关于法史学方法论的检讨性文章。虽曰附论,在本人看来,它与前面的主体内容一样重要,甚至更为重要;而且,这篇文字的形成,在时间上早于前面的主体内容,是本人对于中国法史学的一些整体反思,并已将一些思考的成果化入全书的主体研究当中。谨此将之附于书末,是希望这篇检讨文章,能够发挥抛砖引玉之功,启发更多研究者全面反思中国法史学的历史、现状与未来。

孙家红著,社会科学文献出版社,2013年7月

主办:中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
京ICP备07034807号-3